Sentencia Penal Nº 613/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2384/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

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37051540

N.I.G.: 28.074.00.1-2020/0004033

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2384/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000

Juicio Rápido 126/2020

Apelante: DOÑA Daniela y DON Maximiliano

Procuradora: DOÑA RAQUEL DIAZ UREÑA y DOÑA PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

Letrado: DON PEDRO RESINO ARAGON y DOÑA ANGELA FERNANDEZ SERRANO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 613/2021

ILMOS./AS SRES./AS MAGISTRADOS/AS

DOÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)

DON FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI (PONENTE)

DOÑA ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido 126/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 y seguido por un delito de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante Don Maximiliano representado por la Procuradora Doña Patrocinio Sánchez Trujillo y defendido por la Letrada Doña Ángela Fernández Serrano y como apelada Doña Daniela representada por la Procuradora Doña Raquel Díaz Ureña y defendida por el Letrado Don Pedro Resino Aragón, el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 9 de julio de 2020, sentencia con los siguientes hechos probados:

'Se considera probado y así se declara que sobre las 22:00 horas del día 21 de junio de 2020 Maximiliano, mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Daniela en el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001, en el transcurso de la cual y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó una bofetada, le llevó de una habitación hasta el salón agarrándola del pelo, y la tiró al suelo, donde le propinó un puñetazo y varias patadas en el abdomen, en presencia del hijo menor de la señora Justa.

A consecuencia de estos hechos Daniela sufrió lesiones consistentes en herida en labio superior lateral izquierda y contusión abdominal, (trabeculación de la grasa subcutánea en flanco derecho sugerente de cambios inflamatorios probablemente secundarios a traumatismo contuso, para cuya sanidad precisaron tratamiento médico quirúrgico, sutura de la herida, con analgésicos orales, no pudiendo determinarse con precisión los días de sanidad y la existencia de secuelas.

La perjudicada reclama por estos hechos.

El acusado había ingerido bebidas alcohólicas que limitaban levemente sus facultades volitivas e intelectivas'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Condeno a Maximiliano, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.4 del CP , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del CP a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio durante la condena y la prohibición de aproximarse a Daniela a un radio inferior a 500 m, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro que está frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años y costas del procedimiento.

En el orden civil a que indemnice a Daniela por lesiones y secuelas, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y los intereses del artículo 576 LEC .

Se mantiene la medida cautelar de orden penal adoptada en el juzgado de origen de esta causa auto de 23 de junio de 2020 del Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION001 en DUR 302/20, hasta la firmeza de esta sentencia o hasta su revocación por la Audiencia Provincial'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Maximiliano y de Daniela, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 30 de septiembre de 2021.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 15 de diciembre de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado en error en la apreciación de la prueba al no corresponderse el relato de hechos probados con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, consistentes en las declaraciones del acusado y de la víctima; señalaba que las tres declaraciones prestadas por la víctima eran dispares, considerando que la última de ellas, correspondiente a la prestada en la vista, obedecía a un estudio previo y no espontáneo; que el imputado nunca ha reconocido haber pegado a su pareja, y que la sutura aplicada para la curación de la lesión de la perjudicada no puede cronológicamente imputarse a los hechos enjuiciados; que de las pruebas practicadas surgían serias dudas de que el acusado hubiera agredido a su mujer, ya que no hay más pruebas que las declaraciones de ambos que son contrapuestas, y un parte de lesiones que dista mucho de tener la validez necesaria para corroborar la versión de la presunta víctima y desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Alegaba en segundo lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art.24 CE por los mismos fundamentos que en el anterior motivo, al no considerar suficiente las pruebas practicadas para efectuar el pronunciamiento condenatorio que se contiene en la sentencia dictada. Terminaba por solicitar el dictado de nueva sentencia por la que se revocara la sentencia de instancia y se absolviera al recurrente del delito que se le imputa.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto al considerar la sentencia objeto de recurso plenamente conforme a derecho desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral; en cuanto a la alegación planteada de contrario, por vulneración del derecho la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, consideraba que dicha presunción era iuris tantum, habiendo quedado desvirtuada en el presente caso por la prueba practicada en el acto del juicio sometida a los principios de inmediación, publicidad y oralidad; que en la sentencia recurrida para la condena del acusado se toma en consideración las pruebas practicadas en el juicio oral, el propio acusado reconoció su declaración que le dio un fuerte empujón a Daniela golpeándose contra un mueble y contra la mesa y comenzando a sangrar, por su lado Daniela declaró en iguales términos que en instrucción, manifestando que el acusado tenía problemas con el alcohol; esta última declaración, persistente en el tiempo, viene apoyada por los informes médicos que constatan la existencia de lesiones compatibles con lo narrado por la misma, declarando el médico forense que emitió el informe de sanidad, que viene a corroborar lo anterior; la sentencia también es conforme derecho desde la perspectiva de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, siendo los hechos denunciados encuadrables en el artículo anteriormente referido, atendiendo a la pena fijada a la establecida en dicho precepto.

SEGUNDO.- Dado el contenido del recurso basado en la inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena y la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, se ha de proceder, en palabras textuales de la STS nº 191/2013, 6 de marzo, a una triple verificación:

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En definitiva, el control del tribunal de apelación 'en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena' ( SSTC nº 1105/2011 de 27 de octubre; nº 1039/2012, de 20 de diciembre ó 33/2013 de 24 de enero, entre otras)'.

Por otra parte, ante una condena basada principalmente en el testimonio de la víctima, como sucede en el presente caso, la STS nº 721/2010, de 15 de julio, afirma que 'es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por el tribunal de apelación que no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. A este respecto, la referida STS nº 721/2010, de 15 de julio, hace un exhaustivo análisis de las condiciones que ha de ofrecer el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, estando sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que expone el letrado en el recurso y que, por conocidos, huelga su desarrollo, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y corroboraciones externas en la generalidad de los casos'.

TERCERO.- En el presente caso el acusado declaró que había mantenido una relación con la perjudicada, conviviendo en el mismo domicilio el 22 de julio de 2020; la noche de ese día estaban juntos, solo estaba el hijo de diez años de edad de ella; discutieron por celos de ella hacia él; le dio un empujón, con fuerza porque ella le estaba golpeando; ella se dio contra un mueble y sangró; sangraba por la boca; los hechos ocurrieron en el salón; ella le comenzó a agredir cuando él le dijo que para estar con problemas con los celos lo mejor era dejar la relación; ella le golpeó; él no la agarró del pelo, no la tiró al suelo; cayó cuando él la empujo; estando ella en el suelo no la golpeó; la sangre que él tenía en la camiseta era de él, de los golpes que ella le había dado; no sabe porque el menor le dijo a la policía que él había pegado a su madre, que fue porque ella le dijo que avisara a la policía; que la herida de ella fue por el golpe que ella se dio contra la mesa cuando él la empujó; no la agarró del cuello; él había bebido un poco de cerveza, doce latas pequeñas de 33 cc; la golpeó para repeler la agresión, el resultó herido en la nariz y en el labio.

Por el contrario, la perjudicada declaró que había sido pareja del denunciado; que el día de los hechos estaban los dos en el domicilio y su hijo menor; él estaba mareado y le pegó; empezaron a discutir, él empezó a reclamar, entró muy cabreado al cuarto y le dio una cachetada en la cara, siguieron discutiendo hasta el salón; le pegó un puñete y le tiró al suelo; el puñetazo le dio en el costado; le pateó cuando estaba en el suelo caída; en ese momento le dijo a su hijo que llamara a la policía; las patadas fueron en el costado y el puñetazo en la boca; sangró por la agresión, le dieron cinco puntos en el labio; le causó tres hematomas más; estuvo de baja por las lesiones causadas, diez días, del 22 hasta el lunes; tiene una cicatriz; ella no le agredió, le empujó para defenderse, cuando él la empujo se cayó; la sangre que tenía él en la camiseta era de ella; la insultó y la amenazó, no recuerda cuales insultos; él había bebido, estaba ebrio, borracho, ya le había llamado temprano insultándole, cuando ella llegó de comer él ya estaba borracho.

Pese a la existencia de estas versiones contradictorias sobre lo sucedido la Juez a quo considera probado que las lesiones sufridas por la perjudicada fueron causadas por el acusado, considerando suficiente prueba de cargo la declaración prestada por ella, la cual se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia sin que en la valoración judicial efectuada se aprecia ningún error.

a) El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio. La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima era mayor de edad cuando ocurrieron los hechos y no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

El análisis de la ausencia de motivaciones espurias no se resquebraja, con cualquier construcción hipotética que pueda sugerir una mala fe en el denunciante, sino por realidades contrastadas que permitan sospechar, desde parámetros estables y firmes, que el testimonio de cargo puede efectivamente estar pervertido ( STS 462/19 de 14 de octubre).

En el presente caso se alude a las reclamaciones por celos de la perjudicada hacia el acusado, pero, salvo la declaración de este al respecto, ninguna prueba se ha practicado que permita afirmar la existencia de estas motivaciones espurias en la denuncia presentada.

2º El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

En el caso presente el recurrente no señala ningún dato que comprometa la credibilidad objetiva, siendo su declaración exculpatoria, alegando que se limitó a defenderse de una presunta agresión por parte de la perjudicada, la que carece de toda corroboración puesto que manifiesta que la sangre que tenia en sus ropas eran consecuencia de las heridas que ella le había causado cuando en el atestado no solo no consta que no presentaba lesión alguna, sino que se hace expresa referencia a que se revisó al detenido el cual no necesitaba atención médica; tampoco estando detenido solicitó asistencia médica, ni en su declaración en la tramitación de la causa pidió ser reconocido por el médico forense lo que hubiera podido constatar de forma objetiva la existencia de las lesiones que ella le causó y la entidad de las mismas.

Si existen, por el contrario, elementos de corroboración de la versión de la perjudicada y no solo por el propio reconocimiento del acusado, admitiendo haberla empujado, empujón como consecuencia del cual ella cayó al suelo y se golpeó, según la versión de él, con un mueble causándose la lesión en el labio.

El primero de los policía que declaró como testigo en la vista manifestó que el aviso había sido por una llamada de un niño que decía que su padre estaba pegando a su madre; fue el niño quien les abrió la puerta; la señora estaba con la boca ensangrentada y quejándose del abdomen mientras el señor estaba sentado en el sofá junto a unas cervezas, y el niño les dijo que el padre acababa de pegar a la madre; el señor llevaba sangre pero decía que se las había causado él; no recuerda si su ropa estaba ensangrentada; él iba bebido; no recuerda exactamente lo que el menor dijo ( a preguntas del letrado dando lectura al contenido del atestado)

En el informe clínico de alta de urgencias se apreció una herida irregular de aproximadamente 2 cm de longitud máxima en el labio superior lateral izquierdo, así como trabeculación de la grasa subcutánea en flanco derecho sugerente de cambios inflamatorios probablemente secundarios traumatismo contuso. Se le cita para que acuda su centro de salud en siete u ocho días para retirada de sutura. En el informe médico forense se recoge dicho resultado haciendo constar que las lesiones pudieron precisar para su sanidad tratamiento quirúrgico y que en el caso habían precisado de exploración física y radiológica, sutura de la herida, y prescripción de medidas físicas y analgésicos orales

Lesiones que resultan compatibles con el relato de la víctima en el extremo de que fue golpeada en la cara y en el costado con puñetazos.

3º El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a)Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

b)Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c)Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En las dependencias policiales la denunciante relató que ' Maximiliano ha salido a la terraza de la vivienda a tomar una cerveza y ha realizado una llamada comenzando a discutir por teléfono. Que minutos más tarde Maximiliano ha entrado en la habitación, dándole una bofetada a la declarante agarrándola por el pelo, sacándola al salón para continuar dándole puñetazos hasta que la dicente se cayó al suelo y una vez en el suelo ha comenzado a darle patadas. Que el hijo de la dicente salió tras ellos, pidiéndole esta que llamara a la policía, por lo que el menor muy nervioso al ver cómo estaba agrediendo a su madre ha llamado a la policía y también a la hermana de su madre'.

En su declaración en la instrucción de la causa declaró que ella estaba sentada en la habitación y que él le empezó a reclamar porque no le había cogido el teléfono y empezó a insultarla; que le cogió el teléfono, le tiró del pelo y la sacó de los pelos al salón y la tiró en el suelo pateándola, que le dio dos puñetazos en el abdomen estando en el suelo, que tiene moratones; que estaba bañada en sangre, que le rompió un labio y tiene cinco puntos; que la bofetada se le dio en la habitación; que el niño le decía mamá, mamá, y le dijo que llamara a la policía y su hijo llamó'.

Con ligeras variaciones, intrascendentes a estos efectos, no cabe destacar que la víctima haya incurrido en contradicciones.

En definitiva, ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de este acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles.

En este caso no puede considerarse que la valoración haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'-

CUARTO.- Los hechos declarados probados han sido calificados como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.147.1 del Código penal el cual establece:

'El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'

Se expone en la sentencia que las lesiones sufridas por la perjudicada precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en sutura de la herida, por lo que los hechos serían constitutivos de este delito, si bien considera el recurrente que los puntos de sutura no fueron apreciados en un primer momento sino con mucha posterioridad, razonamiento que no puede admitirse en tanto que en el informe de alta de urgencias si se hace referencia a que la perjudicada quedaba citada para acudir en siete u ocho días para retirada de sutura, la cual no se hubiera efectuado si como sostiene la defensa no se hubieran aplicado puntos de sutura para la curación de la herida que presentaba en el labio.

Se considera asimismo por la Juez a quo que debía aplicarse el art.148.4 CP tal y como interesa la acusación, al mantener con la víctima una análoga relación de afectividad y por ello se agrava la conducta.

Este precepto establece: 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: (...)

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia'.

No discutida la existencia de una relación de afectividad entre acusado y víctima, ello no conduce sin más a la apreciación del subtipo agravado del delito de lesiones dado que está agravación resulta facultativa y no preceptiva, se utiliza la expresión 'podrá ser castigada',por lo que en los casos en los que el órgano judicial sancione conforme al art.148 CP no basta con que se exprese la concurrencia de alguna de las cinco circunstancias que en él se prevén, siendo preciso que además motive porqué debe ser agravada la pena conforme a los criterios expuestos en el mismo precepto, 'atendiendo al resultado causado o riesgo producido'.

No conteniéndose motivación alguna los hechos deben ser sancionados conforme al tipo básico del art.147.1 del Código penal, si bien ningún obstáculo existe para que se aprecie la concurrencia de la circunstancia mixta de la responsabilidad criminal de parentesco, prevista en el art.23 del Código penal, operando como agravante, la cual no exige una motivación expresa.

Concurriendo esta agravante con la atenuante analógica de embriaguez del art.21.7º en relación con el art.21.1. y 20.2 CP, ambas deben valorarse y compensarse racionalmente para la individualización de la pena. Siendo en este caso la pena establecida la de prisión de tres meses a tres años, se impone la pena de prisión de un año, siete meses y quince días, atendiendo a que los hechos ocurrieron en el domicilio de la víctima y en presencia de un hijo menor, siendo circunstancias que agravan expresamente otros tipos penales en el ámbito de la violencia de género pero que por su no mención en los tipos comunes no impiden que no puedan valorarse en la fijación de la pena en este caso concreto.

Consecuentemente con la minoración de la pena de prisión establecida en la sentencia recurrida, debe modificarse la duración de las penas accesorias fijadas en la misma, sin que ello vaya a implicar necesariamente una reducción de su duración puesto que por la Juez a quo se incurrió en un error en su establecimiento, fijándolas con la misma duración que la pena de prisión, dos años, cuando, conforme al art.57.1 CP, párrafo segundo debieron serlo por un tiempo superior entre un año y cinco años, por lo que el mínimo a imponer debió ser de tres años ('No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea').

Se fija por tanto la duración de la pena accesoria en dos años, siete meses y quince días,

Sentado lo anterior, se considera, conforme a la voluntad impugnativa que todo recurso lleva consigo, especialmente cuando de ello puede derivarse un pronunciamiento favorable para el recurrente que resultó condenado en la instancia, que debe dejarse sin efecto la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación con la perjudicada, no así la relativa a la prohibición de aproximación.

La pena accesoria de prohibición de comunicación no es de preceptiva imposición en estos supuestos, a diferencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que sí lo es. Así resulta del tenor literal del art.57.2 del Código penal:

'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privadosse acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'.

Siendo de aplicación para la pena prevista en el apartado 3 del artículo 48, el régimen general del art.57.1 del Código penal:

'Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente,podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave'.

En este sentido en la STS 935/2005, de 15 de julio de 2005, se recoge

'La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP . y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP . ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP . de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP . se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a 'la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente'.

Siendo así, la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la víctima prevista en el art.48.3 del Código penal debió motivarse en la sentencia, observándose que en el fundamento jurídico cuarto, referido a las penas que se imponen, no se contiene motivación alguna al respecto, siendo la referencia al art.48.2 - pena accesoria de prohibición de aproximación - y no al art.48.3 - pena accesoria de prohibición de comunicación -, por lo que procede la estimación del recurso, dejándola sin efecto pues no es misión de esta Sección al resolver el recurso de apelación suplir las deficiencias de motivación que pudiera adolecer la sentencia recurrida.

QUINTO.- El art.69 LO 1/2044 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'.Procede por ello mantener las acordadas en el auto de

por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION001, si bien dejando sin efecto la relativa a la prohibición de comunicar con la perjudicada, dado el contenido de esta sentencia y de conformidad con el principio de proporcionalidad que debe animar toda medida cautelar.

SEXTO.- También se ha formulado recurso de apelación por la representación de la perjudicada al considerar que había habido un error en la apreciación de la prueba y se habían ¡aplicado indebidamente los artículos 21.1 y 20.2 del Código penal puesto que no había quedado acreditado que el acusado pese a la ingesta de alcohol tuviera mermadas sus facultades volitiva e intelectuales cuando se produjo la agresión a su expareja, no existiendo certificado expedido por facultativo que así lo acreditara, y que el hecho de que la denunciante manifestara que pensaba que el acusado había bebido no era motivo suficiente para la aplicación de la atenuante, ya que en ningún momento le vio con una bebida alcohólica en la mano, y el hecho de haber ingerido alcohol no justifica la graves lesiones provocadas al investigado a su expareja delante del hijo menor de esta.

SÉPTIMO.- Para la apreciación de la atenuante combatida por la recurrente no es preciso como se entiende en el recurso que el acusado sea visto con una bebida alcohólica en la mano, tampoco que haya un dictamen de un facultativo en relación a que ingesta de alcohol pudo haberse producido y como pudo afectar a sus facultades volitiva e intelectiva, tal informe o certificado facilita el trabajo del Juez a quo pero no es imprescindible pudiendo llegarse a apreciar dicha disminución de las referidas facultades del acusado por medio de otras pruebas, en este caso, a través de las declaraciones prestadas por quienes intervinieron en la vista, coincidentes en este aspecto, pues como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Tampoco se trata con ello de justificar la grave agresión sufrida por la perjudicada en presencia de su hijo menor; ello ya ha sido valorado al considerar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.147.1 del Código penal, apreciando la agravante de parentesco por razón de la relación sentimental con convivencia que mantenían, e imponiendo la pena en su mitad superior atendiendo a las circunstancias concurrentes de haberse producido los hechos en el domicilio de la víctima y en presencia del citado menor.

La circunstancia de encontrase el acusado en el momento de ocurrir los hechos bajo la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas y que ello limitó levemente sus facultades volitivas e intelectivas no resulta solo de que él declarara que había bebido un poco de cerveza, doce latas pequeñas de 33 cc, sino de que la propia víctima no se limitó a decir, como se alega en su recurso que 'pensaba que Maximiliano había bebido', su declaración no fue esa sino que él había bebido, estaba ebrio, borracho, ya le había llamado temprano insultándole, cuando ella llegó de comer él ya estaba borracho; extremo confirmado por el policía que afirmó que iba bebido y que no hacía caso a las indicaciones que se le hacían, lo que permite inferir la afectación, aunque fuera leve, de sus facultades, procediendo por ello la desestimación de este recurso.

OCTAVO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniela, frente a la sentencia nº 108/2021 de fecha 9 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000, en el Juicio rápido 126/2020, y estimamos en parte el recurso interpuesto por Maximiliano condenándole como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art.23 del Código penal y la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del CP, a la pena de un año, siete meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio durante la condena y la prohibición de aproximarse a Daniela a un radio inferior a 500 m, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro que está frecuente, durante un año siete meses y quince días, y costas del procedimiento.

En el orden civil a que indemnice a Daniela por lesiones y secuelas, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y los intereses del artículo 576 LEC.

Se mantiene la medida cautelar de orden penal adoptada en el juzgado de origen de esta causa auto de 23 de junio de 2020 del Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION001 en DUR 302/20, hasta la firmeza de esta sentencia, dejando sin efecto la relativa a la prohibición de comunicación con la perjudicada.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.