Sentencia Penal Nº 614/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 891/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0016992

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 891/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe

Procedimiento Abreviado 228/2012

Apelante: D. /Dña. Sacramento

Procurador D. /Dña. SONIA LOPEZ CABALLERO

Letrado D. /Dña. EMILIO GARCIA-ALBERTOS TORRES

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 614/15

Ilmos. Señores Magistrados:

D. JOSE ANTONIO ALONSO SUÁREZ

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 8 de octubre de 2015

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 228/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe seguido contra Sacramento por un delito de estafa informática , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma, por la citada condenada contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado con fecha 3 de febrero de 2015 . Siendo parte en el presente recurso como apelante la citada acusada representada por la Procuradora D. ª Sonia López Caballero y asistida del Letrado D. Emilio García-Albertos; y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2015 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'1°) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sacramento , como responsable criminalmente en concepto de cooperadora necesaria de un delito de estafa informática, previsto y penado en los artículos 248.1 a) y 249 del GP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISION, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°) DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sacramento a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a Jose Ignacio , en la cantidad de 2.700,00 euros a él defraudados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales causadas.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' En fecha 10/08/2010 Sacramento recibió en su cuenta bancaria con número NUM000 , perteneciente a la entidad 'Caixa Catalunya, una transferencia por importe de 2.859,07 euros. La referida cantidad fue transferida desde la cuenta número NUM001 , abierta en la entidad 'Caixa Catalunya' de la localidad de Leganés, a nombre de Jose Ignacio , que no había autorizado tal operación. Esta fue efectuada por medios informáticos mediante el empleo de las claves de acceso a la banca 'on line' obtenidas fraudulentamente por personas desconocidas.

Sacramento había facilitado los datos de su cuenta bancaria a 'hr@precio-de-metal.com' y había aceptado recibir transferencias no consentidas para su posterior reenvío a Ucrania haciendo suya la parte pactada como comisión.

Jose Ignacio recuperó 159,07 euros de los 2.859,07 euros a él defraudados, por lo que reclama los 2.700,00 euros restantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, el recurso de apelación reseñado, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 8 de octubre de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se fundamenta en error en la valoración de la prueba, alegando que la condenada desconocía que su conducta era ilícita y en segundo lugar incorrecta aplicación del derecho al caso enjuiciado, al entender que la conducta de su cliente es la prevista en el art. 301 CP , blanqueo de capitales, por el que no se ha formulado acusación.

Admite la parte apelante que la acusada facilitó los datos de su cuenta bancaria a la empresa precio de metal.com y aceptó recibir transferencias en su cuenta bancaria para su posterior reenvío a Ucrania haciendo suya la parte pactada como comisión y que así lo hizo el día 10 de agosto de 2010, recibiendo en su cuenta una cantidad de dinero, que remitió por medio de Western Unión quedándose con una parte. Pero señala la parte apelante que la acusada desconocía que lo que estaba haciendo fuera ilegal, por lo que no concurre el dolo en su actuación, ya que ninguna intención tenía de participar en un delito de estafa, sino sólo la de obtener una contraprestación por un trabajo que consideraba lícito, pues lo concertó por medio de internet.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Ha declarado el TS , en supuestos idénticos al contemplado, que la forma de participación referida ha de ser comprendida en el art. 28 b) del CP , al tratarse de una cooperación necesaria, al considerar que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, residente en el extranjero, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratase de una actuación determinante del éxito de la operación ( STS de 23 de julio de 2004 y 16 de marzo de 2009 entre otras)

El tipo del art. 248.2 del Código Penal , creado por el Código Penal de 1995, tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. Señala el artículo 248.2.a ) que 'también se consideran reos de estafa ' (ergo no cometen la 'estafa común' y por tanto no son exigibles sus requisitos) 'los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'. Esta figura vino a proteger el patrimonio contra acciones que no respondían al esquema típico de la estafa pura y simple, pues legisló un supuesto en el que el sujeto activo no se dirige a una persona sobre la cual haya de producirse error. En efecto, los aparatos electrónicos no obedecen al voluntarismo humano, ni procesan la información bajo representaciones falsas de la realidad, sino que se comportan según el programa que las gobierna, de forma que el sujeto pasivo sólo puede ser el titular del patrimonio menoscabado y no un ser humano engañado. La actual redacción del art. 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Los elementos del tipo, por tanto, son: a) ánimo de lucro, b) manipulación informática o artificio semejante y c) acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia patrimonial no consentida. Nótese que en absoluto se exige el engaño característico de la estafa pura y simple. Y ello se debe a que en la estafa denominada 'informática' el ilícito penal no se comete ya en el marco de una relación interpersonal, sino que el sujeto activo se sitúa ante una máquina, mecánica o informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante.

Expuesto lo anterior debe indicarse que la documental aportada por la entidad bancaria, así como la testifical del perjudicado, ha acreditado que persona o personas desconocidas, accedieron vía internet a la cuenta de la entidad perjudicada, saltándose los controles de seguridad, y sin que se ha podido concretar el método concreto, ordenaron la realización de una transferencia a la cuenta de la acusada y ahora recurrente, lo que tuvo lugar, sin el conocimiento ni consentimiento del titular de la cuenta perjudicado. A lo expuesto debe añadirse que no cabe hablar de engaño bastante en este tipo de delito, pues estamos ante un estafa informática en la que el sujeto activo se sitúa ante una máquina informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante, y desde el momento en que se realiza tal manipulación y se consigue la transferencia, ya se ha consumado el delito.

En cuanto a la concurrencia del dolo debe señalarse que acertadamente la Juez a quo sostiene que la acusada tenía perfecto conocimiento de la ilicitud de su conducta y que de manera voluntaria prestó su colaboración, pues no se trata de una persona con un nivel cultural bajo, sino que es una persona que utiliza de manera frecuente internet, al menos para encontrar trabajo, por lo que es una persona conocedora de la red y de un nivel cultural al menos medio. Y una persona con estas características tiene que saber, o por lo menos sospechar necesariamente, de la ilicitud de la operación que estaba realizando, pues recibía una importante comisión por un simple traspaso de dinero que recibía en su cuenta corriente y que transfería a otra cuenta en un país extranjero. No resulta lógico ni razonable que se perciba una cantidad de dinero por realizar una simple transferencia bancaria.

Considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático, en el que las personas, que como el acusado, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias, ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido.

A lo expuesto debe añadirse la doctrina de la ignorancia deliberada. Así la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS núm. 289/2006, de 15 de marzo , basta 'situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quién pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo , 236/2003 de 17 de febrero , 420/2003 de 20 de marzo , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo .

En este mismo sentido esta misma sección en sentencia de 20 de diciembre de 2011 ya estableció que: ' En todo caso sería aplicable la teoría de la ignorancia deliberada ( STS 14 de abril de 2.009 ). Este acusado obtuvo beneficios de lo acontecido. Aun en el planteamiento más favorable o venial -se insiste-, dado que pudo conocer el alcance de los negocios en los que intervino se habría colocado voluntariamente en situación de ignorancia y por ello ha de ser apreciado el dolo. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa'.

Por último indicar que el perjuicio a tercero, se produjo de forma efectiva, con independencia de su posterior recuperación tras los hechos consumados.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que la recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trata de un acto ilícito.

TERCERO.-Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en su causa de Procedimiento Abreviado nº 228/12 de 3 de febrero de 2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.