Sentencia Penal Nº 615/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 20 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 169/05

Juicio de Faltas nº 530/04

Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig

SENTENCIA Núm. 615

En la Ciudad de Alicante a Veinte de Septiembre de dos mil cinco.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Presidente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig, en el Juicio de Faltas nº 530/04 sobre faltas, habiendo actuado como parte apelante Marí Luz, asistida por el Letrado D. Llamas Cano Ochando; y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Que a pesar de que el auto dictado el día 4 de mayo de 2.004 por el juzgado de primera instancia nº 8 de Alicante establecía un régimen de visitas a favor de Gaspar respecto a su hija Erica, a disfrutar los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas, el día 29 de septiembre de 2.004, miércoles, el denunciado no recogió a su hija a la salida de la guardería sita en San Vicente del Raspeig, a pesar de haber confirmado a la madre Marí Luz que iría a recogerle.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Gaspar de toda responsabilidad penal seguida en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Marí Luz se interpuso recurso de apelación.

Cuarto.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto , se observaron todas las formalidades legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación en base a la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado " a quo", ya que refiere que quedó acreditado que el padre no pasó a recoger a la niña a la escuela infantil por lo que entiende que los hechos quedan incluidos en el art. 622 CP.

Pues bien , hay que insistir en que la mera conducta derivada de los problemas existentes en materia de ejecución de lo dispuesto en una Resolución judicial en materia de familia no tiene una repercusión directa en primera instancia en el orden penal y hay que diferenciar también la distinta conceptuación de los arts. 618, 622 y 634 CP.

La adición en el art. 618 CP de un nuevo apartado introducido por la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre nos permite asegurar la remisión a este precepto del incumplimiento típico del régimen de visitas que hasta el día 1 de Octubre de 2004, se remite, en su modalidad de falta , al art. 634 CP recordando que los hechos se producen en el día 4 de Mayo de 2004, según se alega.

Ahora bien , a la hora de diferenciar los tipos penales en las situaciones de incumplimiento de los deberes en las relaciones familiares debemos recordar que en el art. 622 CP se sanciona a "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses". Este precepto fue modificado por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores, que le dio una nueva redacción en concordancia con su propia Exposición de Motivos en la que se resaltaba la protección de los intereses del menor como línea de actuación primordial a la hora de legislar en España, especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con la custodia, tratando con ello de evitar en lo posible , los efectos perjudiciales que en los supuestos de crisis familiares puedan ocasionarse determinadas actuaciones de sus progenitores.

Ahora bien, como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 de Junio de 2003, la finalidad de dicha Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.

Es decir, que lo que se sanciona en esta falta es la modalidad del incumplimiento del régimen de visitas , pero en su modalidad relacionada con el contenido propio de la reforma producida por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores, por lo que dejaba al ámbito del art. 634 CP la modalidad típica del mero incumplimiento del régimen de visitas, bien por no entregar el progenitor que tiene atribuida la custodia sobre el menor al otro progenitor, o bien por no devolverlo este último en el plazo marcado. Esta situación, como sabemos, queda encuadrada, en el art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004 y para hechos ocurridos hasta esa fecha en el art. 634 CP.

Para el caso de que la conducta fuera de una gravedad tal que mereciere un mayor reproche penal encontraría su tipicidad más adecuada en el art. 556 CP que sanciona el incumplimiento grave del régimen de visitas para tratar de distinguirlo de la mera falta, o en los arts. 224 , párrafo 2º y 225 bis CP. En el art. 224, párrafo 2º CP, que se introdujo por la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de Diciembre se sanciona al progenitor que indujere a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por autoridad judicial o administrativa, mientras que en el art. 225 bis CP, introducido también por la citada reforma legislativa como sección 2ª dentro del Capítulo III (De los delitos contra los Derechos y deberes familiares), se sanciona ya la conducta más grave de la sustracción del menor por su progenitor.

Con ello, vemos que en primer lugar se diferencia la conducta del art. 622 CP con el nuevo art. 618.2 CP , ya que podría dar lugar a confusión a la hora de incluir el hecho del incumplimiento del régimen de visitas al reconducirse más la conducta del art. 622 CP a la relacionada con la establecida en la citada Ley Orgánica 9/2002 relativa a la sustracción del menor, más que un mero incumplimiento del régimen de visitas que tiene su propio marco penal, como desarrollamos en la presente exposición.

Resulta curioso observar que ante la confusión conceptual de las faltas tipificadas en los arts. 622 y 634 CP la audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de fecha 1 de Julio de 2002 destacó que en un juicio de faltas se había hecho constar por error en el acta la referencia al art. 622 CP en lugar de hacerlo al art. 634 CP, señalando que la conducta es incardinable en la falta de desobediencia prevista en el artículo 634 del actual C.P., tal y como la calificó en el acto del juicio el Ministerio Fiscal si bien por error en el acta se consignó «falta del artículo 622 por desobediencia», extremo carente de trascendencia dada la homogeneidad de ambas faltas.

Es decir , que en el caso de incumplimiento por una de las partes del régimen de visitas acordado por el juez civil podría utilizarse la vía del art. 775 LEC para interesar del juez civil la modificación de la medida acordada en esta cuestión al señalarse en este precepto que "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Estas circunstancias se refieren al incumplimiento del régimen de entrega y recogida de los menores (es decir, por el progenitor no guardador o el guardador) que queda habilitado por el citado art. 776.3º LEC , debiendo utilizarse el trámite previsto en el art. 771 LEC, como establece el apartado 2º del art. 775 LEC.

En consecuencia, es preciso reconducir a la vía civil aquellos supuestos en los que no es posible utilizar de salida la vía penal como fórmula represiva de solución de conflictos, ya que cuando existe marco suficiente en la vía civil debe utilizarse esta en lugar de encontrar en el Derecho penal la fuente solucionadora de los conflictos existentes entre las partes.

Cuando concurra un caso de incumplimiento del régimen de visitas es preciso acudir al juez civil en primer lugar para que se puedan adoptar las medidas precautorias o cautelares para conseguir subsanar el problema suscitado recurriendo, incluso, a las Fuerzas de Seguridad para cuando no se ha producido la devolución del menor en el plazo marcado en la Resolución judicial y solo a la penal cuando tras el requerimiento judicial por el juez civil se mantiene la situación de incumplimiento. Así, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 28 de Diciembre de 2000 que se advierte una instrumentalización de la justicia penal, manteniendo totalmente al margen de lo supuestamente ocurrido al Juzgado competente para adoptar las medidas precautorias que estimara oportunas, cuyo objeto sería salvaguardar los intereses del menor afectado , de superior relevancia constitucional y normativa que el Derecho de visitas de su progenitor. Dicho juzgado es el de Primera Instancia, y éste no ha adoptado medida alguna para ejecutar las medidas acordadas, cuando el principio de intervención mínima del Derecho penal exige que las conductas reveladoras de incumplimientos parciales de resoluciones judiciales, más aún en el ámbito familiar y si afectan a menores de edad, sean examinadas , valoradas y, en su caso, tratadas en el ámbito del proceso civil, practicando los medios de prueba, incluso de oficio, necesarios para que el conflicto familiar no suponga un daño irreparable para los hijos, o sus progenitores.

Lo procedentes es , pues , acudir en los casos de incumplimiento del régimen de visitas al juez civil y solo en el caso de obstrucción al requerimiento al juez penal, y ello al suponer estos casos una flagrante desobediencia a la autoridad judicial que tiene su reflejo en el art. 634 CP (art. 618.2 a partir del día 1 de Octubre de 2004), o en el art. 556 CP atendiendo a la gravedad de la desobediencia.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia , cuando han tratado el delito de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una Sentencia, o de una Resolución administrativa, no es punible , ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Ello, como principio básico y en atención a la admisión del principio de intervención mínima del Derecho penal.

Así, para que pueda considerarse punible el incumplimiento es necesaria , en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de julio de 1992 "... la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene obligación de acatarlo y no lo hace...".

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntaria al cumplimiento de la orden y mandato , a lo que , en ocasiones, añade la jurisprudencia el especifico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

En atención a lo expuesto, el mero incumplimiento del régimen de visitas pactado o fijado en la Resolución judicial, que no sólo es un Derecho de los progenitores, aunque en el Convenio regulador se regule en términos que pueden indicar lo contrario "... pudiendo tenerlos el padre...", sino también una de las concretas obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad en los términos establecidos en el art. 154 del Código Civil, en cuanto que aquellos deben velar por los hijos , educarlos y procurarles una formación integral lo que implica un necesario contacto con los mismos siempre que sea posible, no constituye ilícito penal, como no lo es, en general, el mero incumplimiento de un convenio o de una resolución judicial, que tiene su tratamiento jurídico natural en la ejecución de Sentencia dictada.

Ahora bien, no podemos olvidar que surge el problema de que hasta que punto es factible la ejecución forzosa de la conducta exigida y si sólo será posible la conminación con las consecuencias derivadas del incumplimiento, esto es, la sanción por desobediencia , por lo que adquiere una importancia extraordinaria examinar si efectivamente ha incurrido en esta conducta delictiva una persona que es denunciada por este delito con independencia de que se hubiera podido acordar o no la ejecución forzosa por el Juzgado de Familia.

Por ello, entendemos que debe establecerse un claro marco diferenciador en esta materia, ya que la parte tiene la posibilidad de utilizar la vía que le permite el art. 776.3 LEC, que se remite a la del art. 775 a fin de modificar la medida referente al régimen de guarda y custodia de los menores, o privar al progenitor incumplidor del régimen de visitas, en su caso. Nótese que esta opción puede utilizarse en el caso de incumplimiento reiterado , como señala el art. 776.3º L.E.C., por lo que la presentación de una denuncia por la vía del art. 556 CP o del nuevo art. 618.2 CP para hechos ocurridos a partir del día 1 de Octubre de 2004 es una opción de la parte.

Sin embargo, entendemos que para poder acudir a la vía penal es preciso un previo requerimiento para que se cumpliera lo estipulado en el convenio regulador o en la sentencia en el caso de oposición en lo referente al régimen de estancias con sus hijos, por lo que si no consta que se hiciera personalmente al denunciado , no se entiende cometido este delito.

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en su amplia mayoría, viene exigiendo el requerimiento previo judicial al incumplidor para que tras su nueva negativa se entienda cometido el ilícito penal.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia dictada, ya que en el caso de incumplimientos iniciales de lo acordado en Resolución judicial debe acudirse inicialmente a la vía civil bajo la vía de que el posible incumplimiento pudiera derivar en el uso de la vía del art. 775 LEC.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación legal de Dª Marí Luz debo confirmar y confirmo la Sentencia apelada, dictada en el presente Juicio de Faltas nº 530/04, por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronuncio , mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.