Sentencia Penal Nº 615/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 38/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Apelación núm. 38/2011-R

Procedimiento Abreviado núm. 420/2009

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Mª Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 16 de junio de 2011.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Jose Augusto contra la Sentencia núm. 482/2010 de fecha 18 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 420/2009 seguido por un delito de calumnias previsto y penado en los arts. 205 y 206 del Código penal y, alternativamente, por un delito de injurias previsto y penado en los arts. 208 y 209 del Código penal frente a Jose Augusto , defendido y representado por el letrado D. Carlos Oto Moll, ejercitando la acción penal Bernardino en nombre propio y de la mercantil Servicios Exteriores Crono, asistido por la letrada Dª. Tania Navarro. Ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Barcelona dictó en el marco del procedimiento anteriormente indicado el siguiente Fallo:

«Debo CONDENAR y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de un delito de injurias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 meses multa a razón de 10 euros diarios, responsabilidad personal en caso de impago y abono en costas, incluidas las de la acusación particular.

Jose Augusto deberá abonar a Bernardino la cantidad de 6.000 euros, más en su caso los intereses legales.

Jose Augusto deberá hacer llegar la presente Sentencia a la Aduana de Barcelona, Soivre, Sanidad Exterior del Aeropuerto de Barcelona, Iberia LAE».

SEGUNDO.- Se acepta el siguiente relato de hechos probados recogido en la sentencia impugnada:

«En el mes de abril del año 2007, el acusado era empleado de la empresa CETSA Aduanas. El día 18 de abril de 2007, el acusado remitió a determinados Organismos Oficiales (Aduana de Barcelona, SOIVRE, Sanidad Exterior del Aeropuerto de Barcelona, lBERIA LAE) un documento con el contenido siguiente:

"Nos comunica nuestro comitente Annapau 2001 que han detectado desde origen que una empresa de este Aeropuerto (Servicios Exteriores Crono) de la cual es titular el agente de Aduanas Bernardino , remite mediante Fax a la empresa tunecina Sofig facturas sustraídas a nuestro comitente Annapau 2001. Dichos documentos son robados bien en la pif o bien en cualquier organismo a los cuales entregamos facturas en cuestión.

Comprobado y verificado fehacientemente que las personas que por este aeropuerto, aduana, circulan y acceden a recintos oficiales, almacenes etc., en representación de la empresa anteriormente citada, se les permite el acceso a las mercancías y documentos etc. sin ningún tipo de control ni autorización por parte de la Aduana, pudiendo por lo tanto realizar tranquilamente esas actuaciones, a nuestro entender ilegales. Es por lo que rogamos se extreme el control y vigilancia de los documentos y mercancías que esta agencia pone a su disposición para evitar que continúen estos actos delictivos".

El acusado, en los escritos remitidos, imputó las practicas descritas a Bernardino y a la mercantil Servicios Exteriores Crono, S.L., por su cuenta y riesgo y sin tener constancia alguna, directa ni indirecta, de su certeza.

Al parecer diversos clientes de la mercantil Servicios Exteriores Crono, y desde luego la propia entidad, tuvieron conocimiento del contenido de los escritos confeccionados por el acusado. No resulta sin embargo acreditado que fuera el Sr. Jose Augusto el autor de tal divulgación.

Los hechos imputados en los escritos remitidos a los organismos anteriormente mencionados por el acusado no han resultado en ningún momento acreditados».

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la representación procesal de Jose Augusto que fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado a las partes y habiéndose opuesto al mismo la representación procesal de Bernardino , remitiéndose los autos a esta Sección incluyendo el testimonio de particulares señalados por las partes, donde tuvieron entrada el día 15 de febrero de 2011, señalándose día para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como bien señala el órgano sentenciador, el bien jurídico protegido tanto en el delito de calumnias como en el de injurias es el derecho al honor ( STS 192/2001 ; STC 185/2002 ), derecho que viene garantizado en el art. 18 CE junto a los derechos de la intimidad y de la propia imagen, derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad y derivados de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ), debiendo entenderse por honor la pretensión de respeto que corresponde a las personas como reconocimiento de su dignidad, teniendo en cuenta sin embargo que se trata de un concepto jurídico indeterminado y cambiante ( STC 297/2000, de 11 de diciembre ) que depende de las normas, ideas y valores vigentes en cada momento ( STC 127/2003, de 30 de junio ). Incluye el prestigio profesional ( STC de 27 de noviembre de 2000 ) porque los calificativos totalmente injuriosos para el mensaje que se desea transmitir, la crítica vejatoria descalificadora y afrentosa de una persona que se dirige contra su comportamiento en el ámbito en el que desempeña su labor u ocupación, pueden hacerle desmerecer ante la opinión ajena con igual intensidad y daño que si la descalificación fuera directamente dirigida frente a su persona ( STC 22/1992 de 14 de diciembre ). Y ello es así, porque la actividad profesional suele ser una de las formas mas destacadas de la manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga ( STC 180/1999, de 11 de octubre ). Ahora bien, también tiene reconocido nuestra jurisprudencia que la mera crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no constituye, sin más, un atentado al honor, y ello con independencia de que dicha crítica pueda producir un daño de carácter patrimonial, daño patrimonial que debería de resarcirse mediante la invocación del art 1902 del Código Civil ( SSTC 223/1992, de 14 de diciembre y 189/1999, de 11 de octubre ; y STS de 9 de febrero de 1990, Sala Primera).

En este contexto, el tipo del art. 205 del Código Penal sanciona como calumnia "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad", exigiéndose para su apreciación la imputación a otro de un delito preciso ( STS 192/2001, de 14 febrero ), perseguible de oficio, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, resultando excluida la imputación de faltas. El ataque ha de estar dirigido contra una persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, no bastando expresiones genéricas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y "catalogable criminalmente" ( SSTS 856/1997, de 14 de junio , 90/1995, de 1 de febrero ).

Por su parte, el art. 208 del Código Penal define el delito de injurias como "la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, indicando que solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto publico por graves. Por último, el mencionado artículo dispone que las injurias que consistan en la imputación de hechos no se consideraran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

SEGUNDO.- A este respecto, alega las representación procesal del apelante que, mediante error en la valoración de la prueba practicada, se ha vulnerado por parte del órgano sentenciador el principio de presunción de inocencia reconocido por nuestra Norma Máxima, así como que se ha cometido infracción de precepto de ley por indebida aplicación del art. 208 del Código Penal . Concretamente, en relación con la última alegación referida, esta parte considera que no se ha acreditado el necesario animus iniurandi; ni considera que el acusado haya vertido en sus escritos expresiones injuriosas o vejatorias contra el querellante.

TERCERO.- En primer lugar y en línea de principios, respecto al alegado error en la apreciación de la prueba conviene recordar que compete al órgano sentenciador valorar libremente el conjunto de la actividad probatoria en virtud del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A este respecto, como ya declarara la temprana Sentencia del Tribunal Constitucional 31/81, de 28 de julio , conviene precisar que la presunción de inocencia «ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha informado la actividad judicial ( in dubio pro reo ) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos», motivo por el cual el Tribunal Constitucional ha asumido un control acerca de la racionalidad de la valoración de la prueba , control compatible -aunque no sin fricciones- con las funciones jurisdiccionales de los miembros del Poder Judicial relativas a juzgar -de la que forma parte la valoración de la prueba- y hacer ejecutar los juzgado (art. 117 CE ).

Desde nuestra posición, dicho principio debe conducirnos a examinar la invocación de un posible error en la valoración de la prueba partiendo de que el Juez a quo realizó dicha apreciación sobre la actividad desarrollada en el juicio oral y en uso de la facultad que le confiere el referido art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

Con base en lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez a quo , de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo valorables, en cuyo caso se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia; cuando no concurra una mínima actividad probatoria de cargo ; o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Cuestión distinta es que se invoque vulneración del principio de interpretación in dubio pro reo , principio que, a diferencia del derecho a la presunción de inocencia, no tiene acceso a la casación ( SSTS de 20 de abril de 1990 , de 20 de enero de 1993 , de 4 de abril de 1994 y de 7 de febrero de 1995 , entre otras). Es decir, a modo de síntesis puede afirmarse que el proceso de apreciación de la prueba es libre y queda excluido al control siempre y cuando se respeten unas ciertas pautas en dicho proceso, pautas que conforman el derecho a la presunción de inocencia de acuerdo con los criterios que viene fijando la jurisprudencia.

Así las cosas, conviene pues insistir en que la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Por todo ello, en definitiva, el Tribunal ad quem únicamente debe verificar los controles anteriormente referidos, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario. Únicamente, pues, el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia en la segunda instancia.

CUARTO.- Pues bien, del razonamiento de la sentencia impugnada y de lo desarrollado en el acto de la vista, concluye el órgano sentenciador que concurren todos los elementos necesarios exigidos por el delito de injurias en la conducta del acusado, sin que deban estimarse las alegaciones vertidas por el apelante en su escrito de recurso:

1.- Entiende, en primer lugar, el órgano sentenciador que afirmar que un Agente de Aduanas se dedica, o cuando menos permite, que documentación recibida de sus clientes (concretamente que el contenido de las facturas que acompañan al depósito de sus mercancías) sea transmitidas a terceros mediante Fax constituye una imputación gravemente injuriosa que excede, y con mucho, de lo que pudiera ser una mera crítica a su pericia profesional.

Así, en relación con lo alegado por el apelante, éste no llegó a afirmar simplemente que los sistemas que el Sr. Bernardino tenía establecidos en su empresa para garantizar la confidencialidad en la documentación no eran los óptimos e incluso que adolecieran de grandes deficiencias, sino que en esa empresa se manipulaba la documentación y se remitía por fax a empresas de Túnez, lo que en ningún caso puede justificarse por una falta de pericia ni siquiera por imprudencia, sino que tal resultado requiere una práctica dolosa especialmente dirigida a ese fin.

La cuestión no estriba en si el acusado profirió expresiones injuriosas o vejatorias, extremo en el que parece apoyarse en gran parte el escrito de recurso, sino en la imputación de unos hechos calificados de graves y que se subsumen en la modalidad de injurias recogida en el art. 208 in fine del Código Penal .

Por todo ello, al Juez "a quo" le parece incuestionable que una imputación de este tipo de hechos a quien desarrolla su actividad como Agente de Aduanas transciende de lo que pudiera afectar al ejercicio de su actividad empresarial e incide dentro del ámbito de su dignidad y autoestima como persona, precisamente el bien jurídico que también y como ya se indicó al principio dicho tipo protege.

2.- A pesar de lo alegado por el apelante en relación a que su defendido no tenía intención de menoscabar la dignidad ni reputación del querellante, la imputación que el acusado realizó se hizo, cuando menos, con temerario desprecio a la verdad. En su declaración formulada en el acto de juicio oral el acusado justificó su actuación en (i) el hecho de que Ia responsable de su agencia, la Sra. Virtudes , le comunicó los hechos de que tuvo conocimiento por parte de un cliente y le indicó que, a su vez, los pusiera de manifiesto ante los organismos correspondientes; y (ii) en la existencia de testigos presenciales que le habían manifestado que los empleados de la agencia de aduanas del Sr. Bernardino manipulaban la documentación que recibían en el ejercicio de su actividad.

Sin embargo, a la vista de la prueba practicada ambas manifestaciones resultan claramente desmentidas, por lo que cabe concluir que el acusado, sin tener ningún dato ni información concreta que le permitiera la imputación, la formalizó, exhibiendo una conducta que sólo puede explicarse por su ánimo de desprestigiar e injuriar al Sr. Bernardino . Dicha valoración de la prueba practicada es perfectamente compatible con las reglas de la lógica, sin que la alegación del apelante respecto a que el Juez "a quo" realice una extrapolación inadecuada de lo manifestado de forma expresa en su escrito al afirmarse que los datos habían sido "comprobados y verificados fehacientemente" (pues puede entenderse que se refería genéricamente a una ausencia de control en el aeropuerto), siendo pertinente, pueda tener efectos en la suficiencia con que se ha enervado el principio de presunción de inocencia.

La declaración en el Plenario de la Sra. Virtudes es contundente: el documento que se recibió de Annapau 2001 (al folio núm. 51) no hacía referencia a la persona del Sr. Bernardino . Por lo que respecta a la existencia de testigos que le hubieran manifestado al acusado que en la agencia del Sr. Bernardino sus empleados manipulasen las facturas, o la documentación recibida en general, lo cierto es que nadie de entre el numeroso grupo de personas que ha comparecido al acto de juicio oral se ha manifestado en tales términos. Nadie, ni siquiera el acusado ha visto al Sr. Bernardino manipulando documentación, es más, todos han afirmado que rara vez el Sr. Bernardino aparecía personalmente por el lugar de los hechos y, por lo que respecta al personal de su agencia, si bien es cierto que el Sr. Victor Manuel (Jefe de Seguridad de la Terminal de Carga) manifestó que a la fecha de los autos los controles para el acceso a la documentación eran menos rígidos que en la actualidad (aunque siempre existieron), en ningún momento ha afirmado que los empleados de la agencia Servicios Exteriores Crono, ni el Sr. Bernardino , se comportaran de forma distinta a la que se comportaban el resto de los empleados de las diferentes Agencias de Aduanas.

Así, pues, concluye que el órgano sentenciador que el acusado, sin ninguna indicación especifica por parte de la Sra. Virtudes y sin haber recibido testimonio o prueba alguna que lo justificase, imputó, en una actuación que sólo puede explicarse por el animus iniuriandi , unos hechos denunciados por Annapau2001 que no referían autor especifico (en documento al folio núm. 51); hechos que entendió el Juez "a quo" que eran sin duda graves para el prestigio profesional de quienes se dedican a la actividad de Agencias de Aduanas, en la medida en que referían incumplimientos dolosos y sustanciales de sus principales deberes deontológicos. Dichos hechos los atribuyó el acusado a la Agencia Servicios Exteriores Crono S.L. y a su titular Bernardino , sin que hayan sido acreditados, resultando éste afectado en la dignidad y autoestima que le corresponden como persona, por lo que, en definitiva, en la conducta del acusado se subsumen los elementos del tipo contenidos en el art 208 del Código penal .

3.-En cuanto a lo alegado por el apelante respecto a la publicidad o difusión de las injurias atribuidas a su representado, en la propia sentencia se afirma que no es posible, a la vista de la prueba practicada, entender que las injurias graves vertidas se hubieren realizado con la publicidad que aparece contemplada en los arts. 209 y 211 del Código Penal . Por tanto, dichas alegaciones carecen de interés a los efectos del presente recurso.

4.- El hecho de que se tratara de organismos públicos los destinatarios de la instancia o documento que contenía los hechos injuriosos atribuidos al querellante carece de relevancia a los efectos del delito de injurias. No entiende este Tribunal qué relación o efecto debe querer significar el apelante con dicha alegación más allá de que, en efecto, en principio sería menos esperable que un organismo público divulgue a terceros una atribución de hechos como la que se efectuaba en dicho documento, pero en todo caso la imputación de hechos no acreditados sin fundamento alguno no se ve alterada por la presunta limitación de la difusión de la información a organismos públicos.

5.- En cuanto a la alegación relativa a que es falso que dichas instancias fueron remitidas vía fax, además de tratarse de una alegación intrascendente, entre otras cosas, en la medida en que obra en la causa la documental de las respuestas de los destinatarios (así, en los folios núm. 57, 58 y 99), cuando menos en el folio núm. 25 consta en la cabecera del mismo el registro del envío por fax de dicho documento por parte de CETSA a SOIVRE. Y respecto a que no se remitió el referido documento en que se contenían las injurias a Sanidad Exterior del Aeropuerto de Barcelona, consta documental en las actuaciones al folio núm. 380.

6.- Finalmente, la referencia genérica del apelante a que se han introducido hechos nuevos con nuevos testimonios y documentales causando "una suerte de indefensión" no puede proceder, pues no se especifican exactamente a qué testimonios y documentales se refiere ni explica en qué manera ha producido esa "suerte de indefensión" que refiere.

Por todo ello, procede desestimar los motivos de recurso planteados y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

TERCERO.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». No apreciándose temeridad ni mala fe en la pretensión deducida por el recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Augusto contra la Sentencia núm. 482/2010 de fecha 18 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el procedimiento referenciado, por lo que confirmar íntegramente dicha resolución.

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.