Sentencia Penal Nº 615/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 26/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 26/2013.

Causa núm.300/2011del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 615/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 300/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 36/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada,seguido por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra la acusada Leocadia , apelante, representada por la Procuradora Dª María Amparo Siles Medina y defendida por el Letrado D. Miguel Barranco Perán, ejerciendo la acusación particular la mercantil ' FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, ENTIDAD DE FINANCIACIÓN Y CRÉDITO, SA', impugnante,representada por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y dirigida por la Letrada Dª Mercedes Gómez Medina, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª María Teresa Jareño Macías y en esta alzada por D. Javier García Rull.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 2 de octubre de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 9 de octubre del año 2.010 Leocadia se desplazó al establecimiento 'El Corte Inglés' de esta localidad donde haciendo uso de una tarjeta de El Corte Inglés y de una tarjeta de la Universidad de Granada a nombre de Doña Carolina y que habían llegado, junto con una tarjeta de Cajasol de Carolina , a poder de Leocadia por medios no concretados después de que Carolina perdiera o le fuera sustraída su cartera, realizó diversas compras en perfumería y alimentación por importe de 197,40 euros, firmando el resguardo en nombre de Carolina .

Días después, el 11 de octubre se desplazó al centro comercial Hipercor de esta localidad donde realizó diversas compras por importe de 781,50 euros que intentó pagar con la tarjeta de Carolina y su tarjeta de la Universidad, llegando a firmar la correspondiente boleta a nombre de ésta, siendo descubierta y no logrando llevarse los objetos que pensaba adquirir',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a DOÑA Leocadia como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 3 euros de cuota diaria, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa a razón de 3 euros de cuota diaria, quedando sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a (sic) con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . en la suma de 197,40 euros y condenándole al pago de las cotas procesales incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada Sra. Leocadia , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda que, además, se impusieran a la apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 26 de noviembre de 2011 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación la acusada Sra. Leocadia con la única pretensión de que se le absuelva del delito de falsedad en documento mercantil, del de estafa en grado de tentativa, y de la falta de estafa consumada por los que ha sido condenada, alegando como único motivo de su impugnación la atipicidad penal de la conducta que se le imputa, no obstante admitirla y aceptar en consecuencia el relato de hechos probados de la sentencia.

Así y en lo que se refiere a las dos infracciones penales por estafa, una consumada -la falta- y otra sólo intentada -la constitutiva de delito- atendiendo al importe de la respectiva defraudación, invoca la parte la inidoneidad del engaño empleado por la acusada para inducir a error a los vendedores que la atendieron y consentir la operación de compraventa de los artículos adquiridos en el centro comercial con cargo a la tarjeta de crédito ajena que presentó para efectuar el pago, a quienes atribuye la falta de diligencia necesaria para comprobar que quien utilizaba la tarjeta era efectivamente su titular, ya que la firma que acusada estampó en los tickets o justificantes de compra no se parecían nada a la auténtica que figuraba al dorso de la tarjeta de crédito, cual así corroboró en juicio la verdadera titular Dª Carolina , y el documento que trató de presentar la acusada para acreditar era la titular conforme le requerían, una tarjeta de estudiante de la Universidad de Dª Carolina , exhibía la fotografía de una joven que en nada se parecía a ella.

Conviene recordar en este punto los elementos constitutivos de la estafa según reiterada y constante jurisprudencia, que son el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve en relación de causalidad a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Por ello, no todo engaño es típico sino sólo el que es bastante de acuerdo con la terminología del propio art. 248-1 del Código Penal , es decir, aquél que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y sea, además, idóneo, relevante y adecuado para producir el error generador del fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona e inducirle a realizar ese acto de traspaso patrimonial que constituye su resultado en perjuicio propio o de un tercero. Pero para determinar lo que debe entenderse por bastante es preciso ponderar la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error considerando el uso social vigente en el ámbito de la actividad en la que aconteció la conducta objeto de examen y bajo la perspectiva de la personalidad del sujeto que se dice engañado, pues la relación de causalidad que exige el tipo penal entre el engaño y el error creado en la víctima para consentir esa disposición patrimonial perjudicial implica, de acuerdo con la moderna teoría de la imputación objetiva del resultado asumida por la jurisprudencia, que la conducta engañosa genere un determinado grado de probabilidad de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico protegido que haga entrar en funcionamiento el principio de protección subsidiaria del Derecho Penal.

Así, en palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de febrero de 2005 , por todas), 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa... pues bastanteno es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa de que dispone el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos, el error es producto del comportamiento negligente de la víctima'.

Aún así, recuerda la jurisprudencia que no cabe equiparar el engaño bastante con un engaño perfecto o eficaz, pues si así fuera nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, ni la suficiencia del engaño supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo, siendo criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que en principio estaba revestido de la credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir la realidad confundiendo al destinatario de la falacia, siendo difícil considerar que no es bastante cuando la defraudación se ha consumado ( STS de 7 de febrero de 2007 , 9 de febrero de 2010 , etc). Y que para ponderar la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, se ha de atender fundamentalmente al uso social vigente en el campo de la actividad en que aconteció la conducta enjuiciada ( STS 4-10-2007 ). Y en el tráfico mercantil, que es obviamente el que nos interesa por haberse realizado la acción defraudatoria que se juzga en el ámbito de una operación de compraventa en un centro comercial, cobra especial significado el principio de confianza entre el comerciante y el cliente, especialmente en los documentos aparentemente veraces que se presentan.

SEGUNDO.- Aplicados esos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, asumimos por acertado el criterio del Juez a quo que desecha la inidoneidad de la conducta engañosa de la acusada para defraudar a la titular de la tarjeta o, en suma, a la entidad financiera que finalmente asumió el coste de la operación consumada, si nos atenemos a la mecánica empleada por la acusada para conseguir pagar con la tarjeta ajena: de acuerdo con los usos comerciales en los centros de El Corte Inglés, basta al cliente con presentar la tarjeta de crédito de la propia entidad y con firmar el ticket de compra para que el vendedor considere idóneo el medio de pago y entregue al cliente los artículos adquiridos, siendo el cotejo de las firmas el medio natural del empleado para comprobar que el cliente es el titular de la tarjeta, pues para eso existe en el reverso de la tarjeta un espacio donde el titular debe estampar su firma. Pero la diligencia del empleado en esa labor de cotejo no tiene por qué ser extrema ni se le pueden exigir conocimientos especializados para identificar la caligrafía o la rúbrica de una firma, menos aún si no tiene razones para sospechar del cliente por su actitud, o simplemente por la escasa cuantía de la operación, prescinde de otros medios de comprobación de la identidad del poseedor de la tarjeta si ese exceso de celo pude redundar en detrimento de la confianza del cliente o de la agilidad de la transacción.

En el caso, hay varias operaciones consumadas, las efectuadas el día 9 de octubre de 2010, por el total 197,40 euros, lo cual significa que al o a los vendedores que atendieron a la acusada no les resultó sospechosa la firma que ésta estampó en los tickets de compra, y la dejaron marchar con los artículos adquiridos. Pero el control de la idoneidad del engaño no se puede diferir al momento posterior en que se descubrió el fraude, cuando ya se sabía que la tarjeta utilizada no era la de la cliente ni la firma en los tickets la de la titular; desde luego, nadie mejor que la titular de la tarjeta, Dª Carolina , para asegurar que la firma falsa en el ticket (el único que disponemos es el que obra al folio 11 de los autos) 'no se parece nada a la suya', pero esta perspectiva resulta difícilmente aplicable al empleado que no conoce ni a la titular de la tarjeta ni a la cliente que se presenta como tal, máxime cuando es bien conocido que las personas no siempre utilizamos con exactitud las mismas rúbricas o grafías a la hora de firmar, o incluso disponemos de firmas distintas en función de las circunstancias o documentos de que se trate. Una rápida ojeada a las dos firmas en cuestión (la de la tarjeta original, y la del ticket al folio 11) permite ponernos en el lugar del empleado que no encontró razones para la sospecha al existir elementos similares entre las grafías -ilegibles en la original- y las abigarradas rúbricas.

Cuestión distinta es, sin embargo, el caso de la operación frustrada del siguiente día, el 11 de octubre, donde la firma de los comprobantes (unidos entre los folios 10 y 11) se apartó manifiestamente de la de la tarjeta y además las compras lo eran por un importe notoriamente superior; en este caso, es razonable que los vendedores sospecharan de la cliente y le exigieran para llevarse los artículos mayores garantías pidiéndole algún documento para su identificación, que obviamente no estaba la acusada en condiciones de ofrecer por poseer de la titular tan sólo un documento con una fotografía que obviamente no era la suya, y ser incapaz de recitar el número del DNI de Dª Carolina porque lo desconocía, cual comprobó el vigilante de seguridad que la denunció, siendo tales circunstancias las que obviamente destaparon el intento de fraude y abortaron el objetivo de la acusada.

Por ello, el hecho de que en la primera ocasión surtiera efecto la treta y no lo consiguiera en la segunda, no dependió de la mayor o menor diligencia de los empleados destinatarios del engaño en cada ocasión, sino de la capacidad de simulación de la acusada, quizá más hábil en la primera ocasión y menos en la segunda, pero en todo caso habiendo puesto de su parte cuantos medios poseía para generar racionalmente en los empleados la confusión sobre la correspondencia entre su persona y la titular de la tarjeta que trató de simular con desigual resultado, constatándose con ello la concurrencia en su conducta del elemento típico del engaño bastante en todas las ocasiones y con ello su responsabilidad penal como autora de las dos estafas, una consumada pero constitutiva tan sólo de falta por ser el importe de lo defraudado inferior a 400 euros, la otra tan sólo intentada pero constitutiva de delito por superar esa cantidad el intento de defraudación.

TERCERO.- Y por las mismas razones se habrá de rechazar la atipicidad de la falsedad de los documentos mercantiles -los tickets de compra de todas estas operaciones- por la que también ha sido condenada la recurrente como autora de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392 del Código Penal (constatando que a pesar de que se calificaba en la sentencia como delito continuado, sólo se ha penado en el fallo cual si se tratara de un delito no continuado), pues ni se puede estimar inocua para el tráfico mercantil la falsificación de la firma de la titular en estos documentos que, de hecho, generaron obligaciones en perjuicio final de la entidad emisora de la tarjeta en el caso de las operaciones consumadas, ni mucho menos tan excesivamente burda o grosera que cualquiera habría podido reconocerla hasta el punto de estimarla atípica por su falta de capacidad para alterar la fuerza probatoria de los documentos falsificados cual se pretende.

Y en apoyo de la tipicidad de la falsificación examinada, reproducimos por su claridad la cita que hace el Juez a quo en la sentencia de la del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2000 , que para un caso similar al que nos ocupa proclama lo que ahora reiteramos: que 'la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en el talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y la suscripción del justificante que autoriza el cobro de su importe... Una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendacidad se produce tanto con una firma contrahecha o imitativa como con firma fingidasuponiendo que corresponde a la única persona que podría estamparla. En este último caso, la posibilidad de su control efectivo por el comerciante comprobando previamente la identidad del poseedor de la tarjeta y de la firma que en ella aparece, constituye un obstáculo a la consumación de la estafa que ha de ser superado por el sujeto activo, pero en nada empaña la aptitud objetiva del documento ya firmado falsariamente para inducir a error: tal cualidad, excluyente de las falsedades burdas, es predicable del documento mismo falsificado y no del comportamiento previo a su falsificación, por lo que debe valorarse en función del documento mismo tal y como éste aparece tras la acción falsaria'.

Las anteriores consideraciones conducen a la total desestimación del recurso deducido, con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre 6las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Amparo Siles Medina, en nombre y representación de la condenada Leocadia , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.