Sentencia Penal Nº 617/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 726/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 726-07

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 87/07 JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Reus

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilmo. Sr. D. César Augusto del Castillo Úbeda

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 29 de Octubre de 2007.

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 726/07, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucio contra la sentencia de 10 de Septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Reus en el Procedimiento número 87/07 en la que fue condenado D. Lucio por un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto y penado en el art. 242.1 y 2 CP , habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:"Resulta probado y así se declara que sobre las 19:00 horas del día 19 de marzo de 2007, el acusado Lucio accedió al parking sito en la calle Higini Anglés, s/n, de Reus y aprovechando que en ese momento se disponía a salir Encarna de su vehículo, marca Peugeot, modelo 206 5P XR, matrícula .... XNK , color teja metalizado, el acusado esgrimiéndole un cuchillo de grandes dimensiones le exigió las llaves de su vehículo, diciéndole reiteradamente: "baja del coche y deja las llaves dentro, deprisa".

La víctima bajó inmediatamante del vehículo, dejando las llaves puestas y el acusado se subió al vehículo y marchó del lugar. El vehículo fue recuperado abandonado el día 1 de abril de 2007 en la localidad de Torredembarra, presentando diversos daños. Del vehículo han sido sustraídos los siguientes objetos: unas gafas de sol, así como toda la documentación del vehículo."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Lucio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá indemnizar a Encarna por los daños causados a su vehículo con la cantidad total de 1282,92.- €, más los inereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Con fecha 1 de Octubre de 2007 la representación procesal de D. Lucio presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2007 interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia al incurrir en incongruencia omisiva por cuanto no se resuelve sobre la petición de nulidad de las diligencias de investigación con devolución de las actuaciones al Juzgado "a quo" para que dicte nueva sentencia por la que proceda a la subsanación de tal omisión, pretendiendo subsidiariamente otros pronuncimientos.

Cuarto.- Con fecha 16 de Octubre de 2007 el Ministerio Fiscal presentó escrito por el que impugna el recuso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente como principal motivo de apelación la revocación de la resolución recurrida, declarando nula la misma por incongruencia omisiva al no haber pronunciado acerca de la impugnación efectuada por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas respecto del reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima en sede instructora. Subsidiariamente invoca error en la valoración de la prueba, infracción de los arts, 242.2 y 3 CP y del art. 21.6 CP en relación con los arts 20.1 y 21.1 CP

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- El primer motivo de apelación que se invoca por el recurrente es la incongruencia omisiva que entiende afecta a la resolución recurrida por no resolver sobre la nulidad del reconocimiento fotográfico y por causa de aquél de las diligencias que de éste derivan.

El Tribunal Supremo, entre otras, STS 11 de Octubre de 2002 y 7 de Octubre de 2000 dispone que la incongruencia omisiva tiene lugar cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones plateadas oportunamente por las partes, definiéndose expresamente tal concepto como el vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a alguna a las cuestiones adecuadamente planteadas por las partes, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STS 25 de Marzo de 1999 ), consecuencia del deber de motivación de las resoluciones con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 120 CE .

Los efectos de la falta de motivación de las resoluciones judiciales ha sido tratado de un modo diverso por el Tribunal Supremo pues si bien inicialmente resolvía casar la sentencia dictando otra absolutoria, recientemente ha considerado que la falta de motivación produce como efecto la nulidad de la sentencia dictada o parte de la misma a la que afecta la motivación (SSTS de 26 de Diciembre de 2001 , de 21 de Febrero y 26 de Abril de 2002), considerándose que se trata de un vicio de nulidad no subsanable de acuerdo con lo establecido en el art. 240 LOPJ .

Lo anterior exige analizar, en primer lugar si la vulneración del derecho fundamental sobre la que se asienta la declaración de nulidad pretendida se ha planteado en el momento procesal oportuno y, en segundo lugar, si se aprecia en la sentencia recurrida la ausencia de pronunciamiento respecto de la misma.

En cuanto a la primera cuestión la STS núm. 898/2003, de 20 de Junio dispuso textualmente: "La recurrente Dª Natalia alega en su escrito de recurso que la audiencia preliminar en el procedimiento abreviado (el "turno de intervenciones" a que se refiere el mencionado art. 793.2 ) no tiene carácter preclusivo, razón por la cual la sentencia recurrida debería haber resuelto sobre lo pedido en el escrito de conclusiones definitivas respecto de la nulidad del mencionado auto de 20-11-1990 relativo a la entrada y registro en las referidas oficinas de la gestoría.

Estimamos que en esto tiene razón esta recurrente y al respecto hemos de lamentar una vez más la ausencia de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal en la que, entre otras muchas materias, se regulara este tema del tratamiento procesal de las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales. Es evidente que no basta esa sola norma que prevé que las partes pueden denunciar de tal vulneración en ese "turno de intervenciones" propio del procedimiento abreviado (art. 793.2 [LEG 1882 16 ]). Tal laguna legal habría de conducirnos a algo que podemos considerar como principio general de orden procesal: cuando una parte conoce cualquier infracción de procedimiento que pudiera perjudicarle, tiene la carga de denunciarlo tan pronto como haya alcanzado ese conocimiento. Y en el caso presente el pretendido defecto procesal, relativo al tan repetido auto de entrada y registro en las oficinas de la gestoría, se encuentra en las actuaciones desde el inicio de éstas (folio 3). Desde que se personó en las actuaciones la referida Dª Natalia pudo, por tanto, tener ese conocimiento y desde entonces pudo denunciarlo. Al menos pudo hacerlo cuando formuló su calificación provisional, tras las acusaciones y la apertura de juicio oral y, más concretamente, tras la providencia de la Audiencia Provincial de 13-1-2000 (folio 1.863 ) que ordenó cumplir respecto de Dª Natalia y de D. Benjamín el citado trámite de calificación provisional que en el procedimiento abreviado tiene lugar en el llamado escrito de defensa (art. 791.1. LECrim , en su anterior redacción) para las partes que tienen una posición pasiva en el proceso (Cristóbal ya había calificado -folio 1846-).

De acuerdo con lo expuesto, estimamos que tanto Dª Natalia como los otros dos aquí también recurrentes, si es que querían denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, podrían haberlo hecho ya, al menos, desde el trámite de los escritos de defensa o calificación provisional, habida cuenta de que los datos relativos a la pretendida nulidad del citado auto de 20-11-90 , repetimos, estaban todos en el procedimiento desde su inicio.

No obstante, al no existir una regulación específica en la materia, entendemos que no cabe considerar la existencia de esa carga procesal de denuncia de vulneración de un derecho fundamental en el escrito de calificación provisional.

Y respecto del llamado "turno de intervenciones", por la forma facultativa para las partes en que aparece regulado tal trámite ("pueden las partes exponer", dice el art. 793.2 [LEG 1882 16 ]), entendemos que no debe reputarse obligatorio plantear esa vulneración de derechos fundamentales en ese momento del procedimiento. Cabe, pues, dejarlo para su formulación en conclusiones definitivas, lo mismo que habría de hacerse en el procedimiento ordinario en el que no existe esta posibilidad de plantear cuestiones o hacer alegaciones al inicio del juicio oral".

Así, de lo anterior, se infiere que no puede entenderse precluido el trámite de alegación de la vulneración de un derecho fundamental al turno de intervenciones previsto en la ley, por cuanto que la redacción del precepto, faculta a las partes a efectuar esa alegación en el referido trámite, lo que no impide que, como ocurrió en el presente supuesto, la parte difiera su alegación al trámite de conclusiones definitivas.

Considerando entonces que la parte planteó en forma la pretensión, debemos analizar si la misma obtuvo un pronunciamiento en la resolución recurrida y, entorno a esta cuestión, debemos entender, como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia, que no es necesario un pronunciamiento exhaustivo del Órgano de enjuiciamiento sino que es suficiente una desestimación tácita de la cuestión planteada, desestimación que entendemos llevó a cabo la sentencia recurrida cuando en la fundamentación jurídica exteriorizó los razonamientos que le condujeron a considerar la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, valorando para ello el reconocimiento que en el acto de vista realizó la víctima al afirmar con absoluta seguridad que fue el acusado quien llevó a cabo la conducta objeto de enjuiciamiento, debiendo recordar, como ya se argumentó en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de Octubre de 2007, Recurso Apelación 417-07 , que el reconocimiento fotográfico no es sino una diligencia de investigación policial que no constituye una acto de prueba si bien puede introducirse en el acto de juicio a través de la declaración de los agentes que intervinieron en ella, diligencia que no vicia el resultado de una eventual diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, diligencia ésta última, que, tampoco constituye una prueba de cargo en sí misma considerada, sin perjuicio de la introducción de su resultado en el acto de juicio a través de la declaración del reconociente, diligencia sumarial que si bien no admite subsanación posterior en caso de no haberse practicado en forma, no invalida un posterior reconocimiento del autor del hecho efectuado por la víctima en el acto de juicio oral, circunstancias todas ellas, que permiten considerar correctamente valorado por parte del juzgador " a quo" el reconocimiento efectuado por la víctima en el acto de juicio, lo que supone la desestimación del primer motivo de apelación que se invoca.

Tercero.- Por lo que respecta al error en la valoración de la declaración de la víctima que el recurrente invoca debemos atender a la doctrina jurisprudencial respecto de la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario vinculada al principio de inmediación.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez " a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo"(STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Del examen del anterior criterio jurisprudencial debemos concluir que el principio de inmediación del que disfruta el juzgador "a quo" veda a esta Sala la valoración acerca de la mayor o menor credibilidad del testigo que depuso en el acto de juicio pues se trata de un material probatorio no reproducido en esta alzada y respecto del cual el Juzgado de instancia se halla en una posición privilegiada respecto del tribunal de segunda instancia. Ello, no obstante, lo anterior no impide a la Sala un control normativo ni tampoco adverar que los razonamientos contenidos en la sentencia combatida pudieran ser ilógicos, irracionales o erróneos, lo cual, no puede concluirse como pretende el recurrente por cuanto del examen del acta de juicio y de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia combatida se observa cómo el juzgador recoge lo manifestado por la víctima en el acto de juicio dotando de credibilidad a la versión ofrecida por aquélla, extremo éste respecto del que se halla vedado, como se ha señalado anteriormente, cualquier control en esta alzada por cuanto se trata de prueba testifical que para ser correctamente valorada exige ser presenciada.

Por todo lo anterior procede la desestimación del motivo de apelación alegado.

Cuarto.- El tercer motivo de apelación que se invoca es la aplicación del art. 242.3 CP , esto es, la menor entidad de la violencia o intimidación empleadas, aplicable, según sostiene el recurrente en los supuestos en los que tiene lugar el empleo de armas o instrumentos de análoga entidad, entendiendo, por ello no concurrente el subtipo agravado previsto en el art. 242.2 CP .

STS de 7 de Febrero de 2006 dispone:"Admitiendo la autoría de los recurrentes se argumentan que no les sería aplicable el subtipo agravado del apartado 2º del artículo 242 CP , agravación por el uso de armas, en la medida que lo único que consta es que portaban una pistola y un palo y la mera exhibición de dichos objetos no es suficiente para la aplicación de la agravación. Sin embargo, este criterio es erróneo y no tiene en cuenta la doctrina Jurisprudencial según la cual debe entenderse por «uso de armas», no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la STS 367/04 (RJ 2004 3314 ) expone que «la «exhibición» de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima».

Por otra parte, el ATS, Sala 2ª de 20 de Enero de 2005 establece los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 .

La referida resolución dispone que es la propia norma examinada la que nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3".

De todo lo anterior, debemos concluir, en primer lugar, tal y como consta en el relato fáctico de hechos probados que, el acusado al esgrimir un cuchillo de grandes dimensiones a la víctima, "hizo uso" en los términos exigidos por la jurisprudencia, de arma y, por lo tanto, al no exigirse el empleo directo de la misma para la aplicación de la agravación, debemos considerar correctamente aplicado el tipo agravado, así como, correctamente excluida la aplicación del subtipo privilegiado previsto en el art. 242.3 CP , por cuanto que, si atendemos a las concretas circunstancias en las que tuvo lugar el hecho, esto es, el lugar en el que se produjo el mismo y las posibilidades defensivas de la víctima, debemos concluir que, la conducta del acusado eliminó las posibilidades defensivas de aquélla por cuanto que los hechos ocurren en el interior de un parking, en el momento en el que la víctima se disponía a salir del vehículo, viéndose sorprendida por la conducta del acusado que esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones le obligó a bajar del mismo y a dejar las llaves dentro, asegurándose éste con dicha conducta el resultado pretendido, circunstancias todas ellas que deben conducir a la desestimación de los motivos de apelación que se invocan.

Quinto.- Finalmente y, en cuanto a la apreciación de la atenuante analógica que se pretende, debe convenirse con el Juzgador "a quo" que, del resultado del informe elabora por el médico forense y, de lo manifestado por éste en el acto de juicio, no se aprecia en el acusado afectación de su capacidad volitiva ni intelectiva por cuanto que el trastorno antisocial no está diagnosticado como un trastorno de la personalidad, circunstancia ésta que impide apreciar la circunstancia atenuante analógica que se pretende, debiendo desestimar el motivo invocado.

Sexto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 123 CP y 240 LECRim en relación con lo previsto en el art. 4 LEC y en el arts 397 en relación con el art. 394 del mismo texto legal, atendida la desestimación del recurso de apelación, el acusado deberá satisfacer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Reus de fecha 10 de Septiembre de 2007 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, con expresa condena al recurrente a satisfacer las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.