Sentencia Penal Nº 617/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 46/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 46/2010.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 173/2009 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 617/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintiocho de octubre de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 46/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 173/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, seguido por supuesto delito de estafa contra los acusados Benedicto , natural de Iznájar (Córdoba), nacido el día NUM000 de 1933, hijo de Francisco y Ana, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª Enriqueta Sánchez Vallecillos y defendido por el Letrado D. Juan Ramón Pérez Correa, y Remedios , natural de Maracay Edo Agua (Venezuela), nacida el día NUM004 de 1966, hija de Jesús y Ana, de nacionalidad venezolana y con residencia legal en España, con tarjeta de residente extranjero núm. NUM005 y domicilio en Madrid, c/ DIRECCION001 , NUM006 , NUM007 ., quien no ha estado privada de libertad por esta Causa, representada por el Procurador D. Pedro Manuel Romero Sánchez y defendida por el Letrado D. Francisco José Romero Pérez en sustitución de la Letrada Dª María Luz Villanueva Bayona, y en calidad de responsable civil subsidiario contra la mercantil GRUPO RCG PROMOCIONES INMOBILIARIAS GRANADA SL; ejerciendo la acusación particular D. Javier , representado por la Procuradora Dª María África Valenzuela Pérez y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Pedrosa Puertas en sustitución del Letrado D. Gerardo Molina Gómez, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por Dª María José Crespo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248-1 , 249 y 250-6ª del Código Penal , reputando autores a los acusados Benedicto y Remedios , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria legal, pago de costas, e indemnizaran a D. Javier en 42.000 euros más el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Grupo RCG Promociones Inmobiliarias Granada SL.

TERCERO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 74 , 248-1 º, 249 y 250-1-6º del Código penal , reputando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se impusiera a Benedicto las penas de seis años de prisión y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, y a Remedios las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, e indemnizaran a D. Javier en 42.000 euros más los intereses legales de los art. 1.100 y 1108 del Código Civil más los del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Grupo RCG Promociones Inmobiliarias Granada SL, adoptando contra la sociedad alguna de las consecuencias del art. 129-1 del Código Penal .

CUARTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite procesal, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Hechos

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que D. Benedicto , mayor de edad y a la sazón con antecedentes penales por delito de impago de pensiones, constituyó el 16 de abril de 2003 la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada denominada Grupo RCG Promociones Inmobiliarias SL para la actividad de promoción, construcción, compra y venta de inmuebles, sociedad de la que era administrador único y cuya sede social instaló en una habitación en la vivienda de una hermana, sin empleados ni más capital social que los 3.100 euros desembolsados inicialmente. Una vez casado con Dª Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes se habían conocido en 2004, por razones que se ignoran la convenció para que formalmente asumiera el cargo de administrador de la sociedad, lo que así se plasmó en escritura pública de fecha 10 de agosto de 2005, si bien ese mismo día y a continuación, Remedios otorgó en favor de su esposo un amplio poder de representación para ejercer todo tipo de facultades de administración, cobros y pagos, y disposición en la sociedad en general.

Algún tiempo antes del cambio formal en el cargo de administrador ignorando las fechas concretas, D. Benedicto había colocado en el exterior de una vivienda deshabitada sita en la localidad de Alhama de Granada (Granada), ubicada entre las CALLE000 , DIRECCION002 y CARRETERA000 , finca núm. NUM008 del Registro de la Propiedad de Alhama de Granada, un cartel donde anunciaba la próxima promoción por su empresa de viviendas y locales comerciales en esa finca, con unos números de teléfono, a pesar de que no había adquirido la propiedad ni derecho alguno sobre ese inmueble de su titular D. Jon , ni consta tuviera medios propios ni financiación para acometer la adquisición de la finca y la promoción que anunciaba.

Atraído por el anuncio, D. Javier contactó telefónicamente con Benedicto interesándose por dos de los locales comerciales, y tras la oportuna negociación, ya en el mes de julio de 2005, quedaron citados en la oficina de una inmobiliaria en la misma localidad, donde, tras exhibirle Benedicto unos planos, concertaron la compraventa de dos locales con una superficie de 126 y 117 m2 por el precio global de 219.370 euros, entregando en ese momento D. Javier , a cuenta del precio, la suma de 18.000 euros contra un recibo en el que se hacía constar la voluntad de ambos de firmar el contrato antes del 30 de julio de 2005, lo que no llegó a verificarse.

Para evitar que D. Javier sospechara, el 15 de noviembre de 2005, siendo ya administradora formal de la sociedad Remedios , Benedicto envió un fax al abogado de D. Javier ofreciéndole los datos para redactar el contrato, tras lo cual y por pedírselo así Benedicto , D. Javier transfirió a la cuenta bancaria que éste le indicó una nueva suma, esta vez de 24.000 euros, a cuenta del precio de la compra, sin constar tampoco que llegara a formalizarse y firmarse el contrato de compraventa.

Pasados los meses y comoquiera que no había ningún movimiento de obra en la finca en cuestión, la cual permanecía intacta, D. Javier comenzó a alarmarse y confió el asunto a su abogado, reuniéndose con él el 29 de junio de 2006 en su despacho profesional en Granada de un lado D. Javier , de otro D. Benedicto y Dª Remedios , ésta por exigencias del Letrado al figurar formalmente como administradora de la sociedad. En esa reunión se redactó un documento firmado por Benedicto y Remedios donde éstos declaraban que, por el retraso en la iniciación de las obras de la promoción al ser precisa autorización judicial para la compra de la finca por la sociedad promotora porque uno de los copropietarios estaba declarado incapaz, ofrecían al comprador la devolución del dinero entregado a cuenta avalándola solidariamente con sus propios bienes presentes y futuros tanto propios como de la sociedad, comprometiéndose en cualquier caso a devolverle el dinero antes del 15 de septiembre de 2006, dando al comprador la opción, llegada esa fecha, bien de mantener el contrato o de resolverlo requiriéndoles de devolución.

Como pasó la fecha y no se devolvía el dinero, los interesados volvieron a reunirse el 8 de noviembre de 2006 y redactaron un documento por el que D. Benedicto y Dª Remedios dieron como garantía de la devolución del dinero la finca núm. NUM009 del Registro de la Propiedad núm. 6 de Granada, sita en Churriana de la Vega (Granada) y propiedad de la sociedad, de la que afirmaban encontrarse libre de cargas y gravámenes, con la siguiente precisión, que textualmente rezaba: "Dicha garantía se extiende a la devolución de dicha cantidad antes del próximo día 1 de diciembre de 2006. Si llegada dicha fecha no se hubiera hecho el pago a D. Javier , el mismo podrá disponer de la misma. Si llegada dicha fecha no hubiera recibido dicha cantidad, tomará posesión de la finca en dicha fecha hasta tanto reciba el dinero, siempre antes del 31 de diciembre de 2006".

Llegada esa fecha, ni D. Javier recibió el dinero ni pudo hacer efectiva la garantía ofrecida al descubrir que la finca en cuestión, adquirida por permuta por RCG Promociones Inmobiliarias Granada SL en su día, había sido agrupada con otra el 9 de mayo de 2006 y la finca resultante había sido dividida en 29 unidades inmobiliarias, pesando sobre ellas una hipoteca constituida a favor de otra sociedad el 22 de junio de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248-1 y 249 del Código Penal , aceptando parcialmente de esta forma la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal y del querellante D. Javier que ejerce la acusación particular como perjudicado, pues ni se acepta el carácter continuado de delito que pretende la Acusación Particular, ni la modalidad gravada prevenida en el art. 250-1-6º del Código en la redacción que tenía este precepto a la fecha de autos, conforme lo califican las dos partes acusadoras por la especial gravedad de la defraudación atendiendo exclusivamente a su cuantía, 42.000 euros.

Conviene recordar en este sentido los elementos típicos de la estafa, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y el correlativo enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve en relación de causalidad a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, el uso social vigente en el ámbito en que acontecieron los hechos, etc.

Por otro lado y tratándose de negocios jurídicos bilaterales como el que aquí ha sido enjuiciado, celebrado entre el acusado Sr. Benedicto y el perjudicado, también ha reconocido la jurisprudencia carácter delictivo a determinados incumplimientos por una de las partes más allá del dolo civil para incardinarlos de lleno en la figura del contrato civil criminalizado, propio de ciertas estafas, cuando el negocio jurídico se erige en una simple ficción al servicio del fraude de suerte que el sujeto activo, con la anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo o no realizará deliberadamente la contraprestación a la que se ha obligado, aparenta una intención cumplidora de la que carece, induciendo así al sujeto pasivo a cumplir con su parte en la errónea creencia de que el negocio será concluido a satisfacción de ambos. Para ello, será preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, un engaño para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra entre los riesgos de la contratación, indagación normalmente resultará de criterios de inferencia empleados sobre la base de hechos externos, objetivos y acreditados que permitan aflorar el engaño que, por tratarse de un hecho interno del autor y por las dificultades que naturalmente presenta la prueba de semejante extremo, suelen resolverse a través de la figura del engaño por omisión, esto es, por la deliberada ocultación de datos esenciales para la contratación.

En el presente caso, estimamos que el engaño se muestra con toda su evidencia en la estrategia empleada por el acusado Sr. Benedicto para captar la voluntad de compradores interesados en una promoción inmobiliaria que estuvieran dispuestos a pagar por anticipado importantes cantidades que desde luego no pensaba invertir en la futura construcción de las viviendas y locales que ofrecía porque, sencillamente, no sólo carecía la sociedad por la que actuaba de medios económicos propios o financiación ajena para acometer esa concreta actividad promotora, sino que ni siquiera tenía la posibilidad jurídica de celebrar el contrato de compraventa al no ser ni él ni su sociedad propietarios del inmueble sobre el cual aparentó iba a recaer, todo ello coincidiendo con el periodo económico en nuestro país (año 2005) del boom inmobiliario, con gran demanda y elevadísimos precios de superficies ya construidas que hacía especialmente atractiva la compra sobre plano por el ahorro económico que suponía para el comprador.

En esta tesitura, sin tener siquiera la propiedad del edificio y solar en la localidad de Alhama de Granada sobre el cual el Sr. Benedicto ideó la trama, utilizó como "gancho" la colocación de un cartel anunciando la promoción "fantasma" para la próxima y futura construcción de determinado número de viviendas y locales en ese lugar, gracias al cual D. Javier , interesado en adquirir dos locales de comercio, contactó con él, y para infundirle confianza y ganarse su voluntad, le presentó unos planos, le ofreció unas condiciones de pago determinadas y le prometió la próxima redacción del contrato si bien, como requisito previo, le exigió un pago de 18.000 euros por adelantado que el comprador, sin sospechar nada, le entregó a cuenta del precio de los dos locales por los que se mostraba interesado, limitándose el otro a extenderle un recibo, dinero que no destinó a nada relacionado con esa promoción. Más adelante, para reforzar la apariencia de su firme voluntad de cumplir con lo pactado, el acusado remitió al comprador mediante fax los datos y las condiciones de la compraventa conforme a las cuales se había de redactar el contrato, y le exigió un nuevo pago anticipado a cuenta, esta vez de 24.000 euros, que D. Javier cumplió religiosamente transfiriendo ese dinero a la cuenta bancaria que el acusado le indicó y que, de nuevo, no se aplicó al fin previsto, ni siquiera a la adquisición del solar, porque ni entonces ni después ha sido suyo o de su empresa, de lo que no consta advirtiera al comprador en el momento de la negociación y antes de que entregara el dinero. Así las cosas, el comprador ni ha recibido los locales que pretendía comprar, que jamás se han llegado a construir ni tenía posibilidad alguna de promover el acusado porque ni siquiera era suya la finca sobre la cual habían de asentarse, ni tampoco ha recuperado los 42.000 euros que pagó por adelantado como parte del precio, entreteniéndole el acusado después, cuando ya no podía disimular por más tiempo que la promoción no se iba a llevar a cabo, con el ofrecimiento de una serie de garantías de la devolución del dinero que igualmente se han demostrado baldías e imposibles de ejecutar, probablemente con el propósito de disuadir a su cliente del las acciones judiciales que se avecinaban, o dilatarlas el máximo tiempo posible.

SEGUNDO.- Ahora bien, el nuevo tratamiento penal de la modalidad agravada de la estafa por la cuantía de la defraudación, tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, en el precepto del art. 250 del Código Penal , actualmente en vigor, impide considerar los 42.000 euros defraudados en el caso que nos ocupa como determinantes de la agravación antiguamente situada en la circunstancia 6ª del precepto bajo una redacción ambigua (originando distintas líneas jurisprudenciales interpretativas), que la nueva norma trata de ordenar desgajándola ahora en dos modalidades cualificadoras distintas, una tan sólo por la cuantía, la del núm. 5º, que ya determina en 50.000 euros como límite mínimo para su aplicación al contrario de la antigua norma, y otra, la del núm. 4º, en la que se atiende exclusivamente a otros perjuicios graves o especialmente intensos para la víctima y/o su familia.

En este caso, aunque la cuantía defraudada al Sr. Javier fue importante faltando tan sólo 8.000 euros para alcanzar el límite a partir del cual se aprecia la modalidad agravada, lo cierto es que no sólo no llega a los 50.000 euros sino que tampoco se ha acreditado en la Causa, ni siquiera se ha alegado por el perjudicado, ningún elemento que permita atisbar otros perjuicios añadidos a la sola pérdida del dinero para apreciar la especial gravedad que indica el precepto, además de ignorarse todo lo referente a su economía personal o el descalabro que le puede haber causado a sí o a su familia. La nueva normativa, pues, se estima más beneficiosa para los acusados y ello determina su aplicación retroactiva al enjuiciamiento del caso por imperativo del art. 2º-2 del Código Penal y art. 9-3º de la Constitución .

Tampoco aceptamos, como decíamos, que el delito de estafa presente las características del delito continuado, pues aunque fueron dos los pagos efectuados por el perjudicado con una separación temporal de unos cuatro meses, los dos respondieron a una única mecánica defraudatoria y ésta derivó de un solo acto engañoso, sin perjuicio de que el engaño se mantuviera y reforzara a lo largo del tiempo hasta que finalmente y por el solo devenir de los acontecimientos el Sr. Javier llegara a la certeza de que ni iba a adquirir los locales ni a recuperar su dinero. Es más, preciso es sacar a la Acusación Particular de su error al pretender que el Sr. Javier fue víctima de dos estafas que concurrirían en continuidad delictiva, identificando la segunda con aquellos compromisos y declaraciones posteriores de los acusados ofreciéndole unas garantías de devolución del dinero que se han demostrado ineficaces. No negamos que todas esas garantías fueron una simple ficción, al menos la referida a la finca de Churriana de la Vega que ofrecieron por la sociedad RCG Promociones Inmobiliarias Granada SL en cuyo nombre se percibió el dinero, pues aunque fuera propiedad de la mercantil, las complejas maniobras jurídicas que el acusado ya había realizado y ocultó en aquel momento -demoliendo la vivienda, agrupándola registralmente, dividiendo el conjunto en veintidós fincas registrales distintas e hipotecándolo todo, amén de la condición resolutoria que pesaba sobre su adquisición por permuta-, hacía inviable cualquier posibilidad de ejecución. Ahora bien, si el ofrecimiento de aquella garantía fue efectivamente engañoso, es sin embargo atípico desde la perspectiva del delito de estafa como acertadamente expuso la Defensa del acusado en su informe final, pues no hubo ningún desplazamiento patrimonial nuevo como consecuencia de ese artificio, sólo un aplazamiento, una demora, un compás de espera, en el ejercicio por el perjudicado de las acciones penales que finalmente dieron lugar al presente proceso.

TERCERO.- Del delito de estafa calificado al inicio de esta exposición es responsable en concepto de autor el acusado Benedicto por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que lo integran conforme a los art. 27 , 28 y 31 del Código Penal , no así la también acusada Remedios , pues al contrario de lo que sucede con el primero, la prueba de cargo contra ella presentada es manifiestamente ineficaz, por insuficiente y dudosa, para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste con el rigor que demanda la protección constitucional de este derecho fundamental.

De la autoría del acusado Sr. Benedicto como artífice de la trama urdida para engañar al Sr. Javier (y a cuantos otros interesados incautos eventualmente aparecieran) y sacarle el dinero, no nos puede caber alguna duda: la testifical del perjudicado D. Javier en juicio coincide con el expreso reconocimiento del acusado de haber sido él quien publicitó la promoción, él con quien el cliente contactó, él quien le ofreció en venta los dos locales, negoció las condiciones, le requirió el dinero y lo cobró, todo en su calidad primero de administrador, luego de apoderado de la administradora de la mercantil Grupo RCG Promociones Inmobiliarias Granada SL en cuyo nombre dice actuó y de la cual era único socio, según se demuestra por lo demás con los documentos relativos a esa operación (la fotocopia de los dos recibos sucesivos de las dos cantidades obrantes al folio 19 de los autos, y el fax remitido al abogado del querellante por el acusado, usando el membrete de su empresa, con los datos para el futuro contrato de compraventa), y la certificación del Registro Mercantil de Granada sobre la existencia de la sociedad Grupo RCG, su actividad, fecha de constitución, composición y nombramiento de los sucesivos administradores y apoderado (folios 70 y ss). De que en julio de 2009, tres años después de que el Sr. Javier pagase, todavía no se había movido una sola piedra del edificio donde supuestamente se iba a construir la promoción, es prueba incontestable la testifical en juicio del agente de la Guardia Civil que, comisionado por el Juzgado de Instrucción, emitió el informe obrante al folio 140 y confirmó que, además, aún permanecía colgado el cartel anunciador de la promoción cuando visitó el lugar, tal como estaba en 2005 como nos indicó el Sr. Javier en su declaración. Y de que la finca de Alhama de Granada en cuestión sigue siendo propiedad de la persona que la adquirió por donación en 1980, hace prueba la certificación del Registro de la Propiedad de dicha localidad al folio 79.

Frente a semejantes pruebas, las manifestaciones de descargo del acusado Sr. Benedicto en juicio son sencillamente inaceptables por inverosímiles y en cualquier caso irrelevantes para excluir el engaño que se le imputa: así, pretende que él era ya el propietario de la finca cuando anunció la promoción porque ya la había apalabrado con los propietarios a pesar de que reconoce que ni entonces ni después ha pagado un solo céntimo por ella (aunque no parece dar el mismo valor a la palabra ajena que a su propia palabra según se trate de adquirir derechos para él o asumir obligaciones), y que si no se pudo finalmente formalizar la compraventa es porque hacía falta autorización judicial para uno de los "copropietarios" estaba declarado incapaz, a pesar de que tan sólo figura un propietario registral y no ha aportado una sola prueba de estas manifestaciones; es más, admitió a preguntas de su propia Defensa que nunca advirtió al Sr. Javier cuando contrató con él y recibió los dos pagos de las "dificultades" que tenía para hacerse con la propiedad del inmueble ya que confiaba se solucionarían próximamente. Y de igual forma se ha de rechazar su afirmación de que tenía el firme propósito de sacar adelante la promoción cuando contactó la primera vez con D. Javier y le cobró las dos cantidades a cuenta del precio, porque, a pesar de no contar con fondos propios ni él ni su sociedad, tenía expectativas de una inmediata financiación bancaria que dice se frustró por los problemas que le acarreó el otro proyecto inmobiliario que tenía en Churriana de la Vega, pues hemos podido constatar que ese proyecto recaía precisamente sobre la finca que después él y su esposa ofrecieron en nombre de su sociedad a D. Javier como garantía de la devolución del dinero, y consta a esta Sala que sobre esa otra complicada y extraña operación inmobiliaria existe igualmente pendiente otro proceso penal por estafa contra los mismos acusados del que también conocemos en fase de enjuiciamiento. Y, en fin, alega que los 42.000 euros fueron invertidos en el pago de un anteproyecto que ya se había encargado, en gastos de comercialización, en un proyecto industrial de calefacción y otros gastos de su empresa...que, simplemente, no ha podido justificar cuando en sus manos estaba aportar los documentos y las facturas correspondientes que como prueba de descargo sólo él podía presentar.

CUARTO.- Distinto es el caso de la acusada Sra. Remedios , esposa del otro acusado a la fecha de autos aunque hoy en día dicen estar divorciados coincidiendo con el cese de dicha Sra. como administradora de Grupo RCG. Para las acusaciones, la Sra. Remedios es tan responsable de la estafa como su ex marido porque ella era la administradora de la sociedad en cuyo nombre se anunció la promoción y en cuyo nombre se tomó el dinero, presumiendo el acuerdo de voluntades en los cónyuges para la perpetración de la estafa de esta circunstancia y de la activa participación que, según el testimonio en juicio del Sr. Javier , tuvo ella en las dos reuniones sucesivas fruto de las cuales se ofrecieron las fallidas garantías, haciéndose pasar por "abogada" y dando explicaciones sobre lo que allí se hablaba. Frente a ello, coinciden los dos acusados en exculparla de cualquier participación o incluso conocimiento de la operación inmobiliaria que aquí nos ocupa, con el pretexto de que su nombramiento como administradora de la sociedad fue una pura ficción o formalismo que ella aceptó por indicación de su marido ante la imposibilidad de que él figurara como administrador por tener la intención de jubilarse para cobrar una pensión de la seguridad Social incompatible con semejante cargo.

La prueba de cargo presentada al efecto se muestra sin embargo lo suficientemente insegura como para justificar una duda razonable imposible de solventar de otro modo que a favor de la acusada por imperativos de la presunción de inocencia incompatible con ese estado de duda, al constatar esta Sala que cuando el acusado abordó la trama de la falsa promoción, contactó y negoció con el Sr. Javier y le cobró el primer pago en fechas anteriores al 30 de julio de 2005 (fecha que según el primer recibo al folio 19 era la que se preveía para la firma del contrato escrito, a la que precedió la entrega de los 18.000 euros), aún no se había operado el cambio de administrador, pues de acuerdo con la certificación del Registro Mercantil de Granada, el cese del antiguo y el nombramiento de la nueva tuvo lugar por escritura pública de fecha 10 de agosto de 2005, siendo especialmente significativo que ese mismo día y a continuación se otorgó otra escritura por la cual ella, como administradora de la sociedad, otorgaba amplísimo poder a su marido para hacer y deshacer sobre la actividad social. A esta constatación se añade lo que el propio testigo Sr. Javier admitió en juicio, que el segundo pago ya en noviembre de 2005, siendo administradora Dª Remedios , lo hizo por indicación del Sr. Benedicto y por transferencia a la cuenta bancaria que éste le indicó, de suerte que la primera vez que vio a la señora fue en la reunión que meses después del segundo pago tuvieron en el despacho de su abogado cuando ya era manifiesto que los locales no se iban a construir.

Si la intervención de la Sra. Remedios en esas dos reuniones posteriores fue más o menos activa en apoyo de lo que su marido afirmaba, constituye un dato en cualquier caso irrelevante para con él conformar la participación de la acusada en una estafa que ya estaba consumada con bastante anterioridad a su aparición en escena sin acto alguno por su parte que haya sido demostrado; es más, la tendencia, esta sí acreditada, del acusado a utilizar la ocultación y el enredo en lo concerniente a la actividad de su empresa nos permite inferir que ese oscuro cambio en el cargo de administrador a una persona que, además de ser su esposa, no consta fuera socia hasta entonces, pues la sociedad se constituyó como unipersonal del acusado y así figura en el Registro Mercantil, bien pudo obedecer a algún interés torticero del Sr. Benedicto en el que no se puede descartar su propósito de desviar hacia otra persona o al menos compartir con ellas las responsabilidades por las actividades de la sociedad que consta que él solo dirigía.

Las anteriores consideraciones, pues, conducen al pronunciamiento absolutorio en favor de la acusada que ya se anticipaba al inicio de esta exposición.

QUINTO.- No concurren en el acusado hallado culpable circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y a la hora de individualizar el reproche penal que como tal corresponde a D. Benedicto , preciso es acudir para ello a la regla especial que al efecto establece el art. 249 para el castigo de las estafas que, como la que aquí ha sido calificada conforme al art. 248, no tienen una cualificación especial, siendo el criterio legal, más allá de las reglas genéricas del art. 66, el de tomar en cuenta "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción" de acuerdo con la dicción del art. 249. En este sentido, sólo la cuantía de la defraudación ascendente a la suma de 42.000 euros, es bastante para justificar que la pena de prisión que en abstracto prevé la ley para el delito (con una duración de entre seis meses a tres años) se sitúe en este caso en la mitad superior de su extensión; pero la prudencia igualmente aconseja tomar en consideración la no concurrencia de ninguna otra circunstancia genérica, ni atenuante ni agravante, para no exasperar la pena a términos que la hagan excesiva o desproporcionada, por lo que se estima suficiente y adecuado en este caso fijarla en dos años de duración.

Y, por supuesto, ninguna medida cabe adoptar contra la sociedad por cuya cuenta actuó el acusado de entre las que pretende la Acusación Particular conforme al art. 129-1 del Código Penal , por no estar previstas ninguna de ellas para los delitos de estafa.

SEXTO.- De conformidad con los art. 116 y 119 y ss. del Código penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos la obligación de restituir la cosa e indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para estimar en este punto la pretensión del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y condenar al acusado Sr. Benedicto a que devuelva al perjudicado Sr. Javier los 42.000 euros defraudados.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), pronunciamiento que, en la proporción que corresponde por la absolución de la coacusada, se habrá de imponer al condenado y habrá de comprender también los gastos que el proceso ha acarreado a la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Dª Remedios del delito de estafa de que se le acusa en la presente Causa.

Y debemos condenar y condenamos al acusado Benedicto , como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Javier en 42.000 (cuarenta y dos mil) euros, suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio el resto.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Dª María Aurora González Niño, en audiencia pública celebrada el día de la fecha, doy fe.