Sentencia Penal Nº 617/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 93/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 93/2016
D. Previas núm. 390/2015
Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. José María Torras Coll
D. José Manuel del Amo Sánchez
En la ciudad de Barcelona, a once de julio del año dos mil diecisiete.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 93/16, procedente de D. Previas núm. 390/15, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 31 de los
de Barcelona, seguidas por DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON DELITO
CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL contra las acusadas, Enma ,
mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1972, en Barcelona, de nacionalidad española, con DNI
nº NUM001 , hija de Blas y de Ofelia , vecina de Barcelona, domiciliada en la CALLE000 , NUM002 - piso
NUM003 -puerta NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa, declarada insolvente por Auto
de fecha 20 de julio de 2016, dictado en la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil, y contra la
también acusada, Amelia , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM005 de 1974, en Barcelona, hija de
Gines y de Fidela , vecina de Barcelona, domiciliada en la CALLE001 , nº NUM006 - NUM006 - NUM007 ,
de nacionalidad española, con DNI nº NUM008 , en situación de libertad provisional por esta causa, declarada
en situación de insolvencia por Auto de fecha 20 de julio de 2016 dictado en la correspondiente pieza separada
de responsabilidad civil, ambas representadas por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Carmen Ramí Villar
y defendidas por el Abogado,D. Oscar Alberto Bravo Ramos.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos
Padín.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime
del Tribunal, previa deliberación y votación..

Antecedentes

PRIMERO .- En el día de la fecha se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, antes de darse propiamente inicio al plenario, en el trámite preliminar de las cuestiones previas /proposición de nueva prueba, modificó sus conclusiones provisionales ,en el sentido de añadir a la primera de las conclusiones, 'Las dos acusadas cometen los hechos descritos en base a una adicción a la sustancia cocaína.Con anterioridad a la fecha del juicio oral, las dos acusadas han iniciado tratamiento de deshabituación mediante psicoterapia cognitivo conductual', mantuvo la calificación jurídico penal de los hechos, como legal y penalmente constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DE LOS ARTS. 248.1 , ART. 249 Y 250.1.5º ,en relación con el art. 74.2 ,preceptos todos ellos del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, en vigor en el momento de los hechos, en concurso medial del art. 77.3 de igual texto legal, precepto éste en su redacción posterior a la reforma de la L.O. 1/2015, por ser más favorable al reo,CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL del art., 392.1 ,en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3º y con el art. 74 del C.penal , de cuyos delitos reputó coautoras,penalmente responsables a ambas acusadas, conforme a lo preceptuado en el art. 28 del C.Penal , concurriendo en ambas acusadas, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21-2 del C.Penal , apreciada como muy cualificada, al tratarse de una larga evolución y con grave adicción, y, en consecuencia, se modificó la cuarta y la quinta, ésta en el sentido de solicitar para cada una de las acusadas la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente conforme a lo dispuesto en el art. 53 del C.Penal , pago de las costas por mitad e iguales partes, y, a que ambas, de forma conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen a la perjudicada ,la compañía telefónica ,VODAFONE, en la suma total de 254.527,58 euros, por el perjuicio sufrido, además del interés legal correspondiente conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.Civil .



TERCERO.- Tanto las expresadas acusadas, como su conjunta defensa técnica, manifestaron en el acto de la vista oral, tras haber sido instruidas las acusadas de forma comprensible de sus derechos, admitiendo estar informadas de los hechos imputados y del escrito acusatorio ,su expresa CONFORMIDAD con los hechos imputados, con la calificación jurídica de la única parte acusadora y con las penas solicitadas por la misma, todo ello conforme con lo establecido en el art. 787 de la L.E.Crim ., considerando la Defensa de las acusadas como innecesaria la continuación del Juicio; dictándose in voce , previa deliberación del Tribunal, sentencia condenatoria de conformidad con los términos consensuados por las partes, deviniendo firme la misma ante la expresa manifestación de las partes de que renunciaron a presentar recurso de casación contra la misma.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- De conformidad con las acusadas, Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que las acusadas , Enma y Amelia , ambas mayores de edad, y, sin antecedentes penales, puestas de común y previo acuerdo para enriquecerse de forma ilícita ,y, simulando un propósito serio de contratar los servicios telefónicos de la compañía Vodafone, entre el día 20 de diciembre de 2013 y el día 29 de septiembre de 2014 ,se dirigieron a diversos puntos de venta de los agentes/distribuidores de la compañía, sitos tanto en la ciudad de Barcelona -la mayoría de ellos- como en diferentes localidades de la provincia de Barcelona y en la ciudad de Tarragona, donde una de ellas - acompañada o con el conocimiento y consentimiento de la otra- exhibía a tales efectos a los responsables del establecimiento un documento de identidad cuyos datos habían sido manipulados y al que habían incorporado su fotografía. De esta forma lograban darse de alta en una línea de teléfono y obtener mediante la financiación de la compañía un terminal de alta gama, para a continuación realizar numerosas llamadas -muchas de ellas a destinos internacionales-, generando numerosas facturas por importes muy elevados que no han sido abonadas a la compañía.

La entidad perjudicada reclama por los perjuicios sufridos que ascienden a 254.527,58 euros -64.980,39 euros por el valor de los terminales vendidos, atendiendo a la penalización establecida por la compañía por cancelación del contrato de permanencia asociado a la subvención del terminal entregado y 189.547,19 euros por el importe de las facturas impagadas-.

Las acusadas realizaron un total de 122 contratos ficticios, suponiendo la mayoría de ellos un perjuicio económico para la compañía que por sí solo ya supera los 400 euros.

En el cuadro que se presenta a continuación se detallan todos los contratos realizados por las acusadas, con la fecha y el lugar de celebración del contrato, el DNI utilizado a tales efectos, el nombre de la persona a cuyo nombre se realizaba y la línea de teléfono contratada: Fecha 20/12/2013 20/12/2013 28/12/2013 28/12/2013 02/01/2014 04/01/2014 09/01/2014 09/01/2014 10/01/2014 10/01/2014 14/01/2014 16/01/2014 16/01/2014 17/01/2014 21/01/2014 D.N.I NUM009 NUM009 NUM010 NUM010 NUM011 NUM009 NUM012 NUM012 NUM012 NUM012 NUM010 NUM011 NUM011 NUM011 NUM013 Nombre Milagrosa Milagrosa Amanda Amanda Milagrosa Milagrosa Amanda Amanda Amanda Amanda Amanda Milagrosa Milagrosa Milagrosa Belen Línea NUM014 NUM015 NUM016 NUM017 NUM018 NUM019 NUM020 NUM021 NUM022 NUM023 NUM024 NUM025 NUM026 NUM027 NUM028 Distribuidor COMBERSA NUEVAS TECNOLOGIA S.L COMBERSA NUEVAS TECNOLO OlA S.L GRUPCOM RETAIL, S.L.

GRUPCOM RETAIL, S.L.

MEDIA MARKT SANT CUGAT,S.A.

TELECOR S.A.

THE PHONE HOUSE, S.L.

THE PHONE HOUSE, S.L.

THE PHONE HOUSE, S.L.

THE PHONE HOUSE, S.L.

TELECOR S.A.

COMBERSA NUEVAS TECNOLOGIA S.L COMBERSA NUEVAS TECNOLOGIA S.L COMBERSA NUEVAS TECNOLOGIA S.L LUALBO,S.L Dirección Ronda Sant Pere, 22 Ronda Sant Pere, 22 Ronda Ibérica, 153 Bajos Ronda Ibérica, 153 Bajos C.C. SantCugat C.C. Diagonal Mar Muntaner, 478 Muntaner, 478 Muntaner, 478 Muntaner, 478 C.C. Diagonal Mar Industria, 158 Industria, 158 Industria, 158 C.C. Magic Localidad Barcelona Barcelona Vilanova I La Geltrú Vilanova I La Geltrú Sant Cugat Del Vallés Barcelona Barcelona Barcelona Barcelona Barcelona Barcelona Barcelona Barcelona Barcelona Badalona Los documentos de identidad que aparecen en los diferentes contratos realizados por las acusadas se encuentran íntegramente manipulados, pues todos ellos incorporan la fotografía de las acusadas y unos datos de identidad que no se corresponden con los que figuran en la base de datos policial en relación a dichos documentos. Las acusadas estamparon su firma en los distintos contratos realizados simulando así la intervención en los mismos de las personas a cuyo nombre se contrataban los servicios.

Ambas acusadas fueron identificadas por agentes policiales el día 28 de octubre de 2014 después de haber tratado de realizar una compra mediante financiación de varios artículos por importe de 954,96 euros, en la juguetería Toys'r'us sita en el centro comercial Diagonal Mar de la ciudad de Barcelona, presentando en el momento de la firma del contrato de financiación una copia del D.N.I número NUM029 a nombre de Belinda y aportando como número de teléfono de contacto el NUM030 . Dicho documento, según la bases de datos del DNI, pertenece a Elias . En dicha ocasión las acusadas no lograron su propósito pues les fue denegada la operación por no llevar la documentación original.

Las acusadas cometieron los hechos descritos debido a su grave adicción al consumo de cocaína ,de larga evolución, y ambas con anterioridad a la celebración del juicio oral han iniciado tratamiento de deshabituación mediante psicoterapia conductual.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados,aceptados expresamente por las acusadas, son penal y legalmente constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DE LOS ARTS. 248.1 , ART. 249 Y 250.1.5º ,en relación con el art. 74.2 ,preceptos todos ellos del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, en vigor en el momento de los hechos, en concurso medial del art. 77.3 de igual texto legal, precepto éste en su redacción posterior a la reforma de la L.O. 1/2015, por ser más favorable al reo, CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL del art., 392.1 ,en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3º y con el art. 74 del C.penal , siéndole ,en consecuencia,de imposición , la pena peticionada por el Ministerio Fiscal y aceptada por las susodichas acusadas y conformada por su Defensa letrada.

Sentado lo que antecede, en sede de calificación jurídico penal e instalados en el instituto de la conformidad se podría definir como una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado, consistente en el reconocimiento de cumplir la pena más grave de las solicitadas por los distintas partes acusadoras -acusación particular, popular o fiscal - La STS de 21 de marzo de 2012 ,recuerda que, entre los presupuestos del instituto de la conformidad penal, se encuentra el deber del Tribunal de aquietarse a los términos pactados por las partes, no pudiendo imponer pena más grave que la pedida y conformada por aquéllas.

Para que la conformidad surta sus efectos, ha de ser: absoluta: no supeditada a condición, plazo o limitación alguna; 2) personalísima : dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente, y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 3) voluntaria: consciente y libre; 4) formal: debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, de estricta observancia e insubsanables; 5) vinculante: tanto para el acusado/s como para las partes acusadoras, tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y 6) de doble garantía : se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado/s.

Como señala la reciente STS de 13 de junio de 2017 , 'Con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad , en este sentido recordar con la STS 12-7-2006, nº 778/2006 , y 260/2006 de 9.3, 'que la STS. 17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal . La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea 'aceptado' como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso , es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal. Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECr ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO.

7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10, introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECr . -que ha supuesto una auténtica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales : 1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE , y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.' Así las cosas, y ,habida cuenta la CONFORMIDAD prestada por la acusada, en el acto de la vista oral ,con conocimiento y asunción plena de sus consecuencias y con el debido asesoramiento jurídico a través de la asistencia técnica Letrada, de forma libre, voluntaria y sin condicionamiento alguno ,no procede a entrar a examinar y valorar la prueba.



SEGUNDO .- De dicho delito son declaradas legal, judicial y penalmente responsables criminalmente, en concepto de autoras, las referidas acusadas , Enma y Amelia ,por haber realizado material, personal, directa, consciente y voluntariamente los hechos que los integran. ( Artículo 28 del C. P ).



TERCERO .-Concurre y es de apreciar, como muy cualificada, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21-2 del C.Penal .



CUARTO.- En punto a la responsabilidad civil procede imponer a ambas acusadas ,conforme a los arts.

109 , 110 y 116 y concordantes del Código Penal , la suma de 254.527,58 euros -64.980,39 euros por el valor de los terminales vendidos, atendiendo a la penalización establecida por la compañía por cancelación del contrato de permanencia asociado a la subvención del terminal entregado y 189.547,19 euros por el importe de las facturas impagadas- a la entidad Compañía Telefónica Vodafone por los perjuicios ocasionados, con los intereses legales devengados conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.Criminal .



QUINTO.- Las costas procesales se imponen, por ministerio de la ley ,a los culpables de todo delito ( Arts. 116 y 123 del Código Penal ).



SEXTO.- En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido por razón de la presente causa.

SÉPTIMO.- En mérito de dispuesto en el art. 80-5º del C.Penal , y en concordancia con los arts. 80-1 º y 2º del C.Penal vigente,por los que optó la defensa de las acusadas, devenidas condenadas, teniendo en cuenta que se cumplen los presupuestos legales, habida cuenta que la pena impuesta no supera los cinco años de prisión,-pena de tres años de prisión- y que las condenadas siguen tratamiento de deshabituación en Centro Privado, a fin de superar su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, conforme a la acreditada documental aportada al inicio del plenario, y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, se está en el caso de otorgar a ambas condenadas el beneficio extraordinario de SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA ,QUE LO ES DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, a condición de que durante el período DE TRES AÑOS , que empezará a computarse desde el día 11 de julio de 2017 ,no vuelvan a delinquir, y no abandonen el tratamiento de deshabituación hasta su finalización , declarándose la firmeza de dicho pronunciamiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general,común y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Primero.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas, Enma y Amelia , ya circunstanciadas ,como autoras , penalmente responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DE LOS ARTS. 248.1 , ART. 249 Y 250.1.5º ,en relación con el art. 74.2 ,preceptos todos ellos del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, en vigor en el momento de los hechos, en concurso medial del art. 77.3 de igual texto legal, precepto éste en su redacción posterior a la reforma de la L.O. 1/2015, por ser más favorable al reo, CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y MERCANTIL del art., 392.1 ,en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3º y con el art. 74 del C.penal , concurriendo en ambas acusadas, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21-2 del Código Penal , apreciada como muy cualificada ,a las penas conformadas, para cada una de ellas ,de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de TRES EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal , pago de las costas por mitad e iguales partes, y, a que ambas, de forma conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen a la perjudicada, compañía telefónica Vodafone, en la suma total de 254.527,58 euros, por el perjuicio sufrido, además del interés legal correspondiente conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.Civil .

Sírvales de abono a las acusadas,el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esta causa.

Segundo.-CONCEDEMOS a las expresadas penadas, el BENEFICIO EXTRAORDINARIO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD impuesta, condicionada a que no delinca en el plazo de TRES AÑOS , a computar a partir del día 11 de julio de 2017,a condición de que durante dicho período no vuelvan a delinquir y a que no abandonen el tratamiento de deshabituación hasta su finalización.

Semestralmente se recabará del Centro Privado Asistencial en el que las penadas realicen el tratamiento de deshabituación, información actualizada acerca de la evolución del tratamiento, de cuantas incidencias relevantes se produzcan, y, de inmediato, se comunicará a este Tribunal, en su caso, si se produjese, el abandono del tratamiento, a los efectos pertinentes, a cuyo fin de cursará el oportuno oficio,al que se adjuntará testimonio fedatario de esta resolución y de la documental médica aportada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno por haber devenido firme en el acto del juicio el fallo de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.