Sentencia Penal Nº 617/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 90/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 90/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 273/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. Magdalena Jiménez Jiménez
Sr. José Antonio Lagares Morillo
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
BARCELONA, a 9 de octubre de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 90/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra
Sentencia condenatoria dictada en fecha 18 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona
en el Procedimiento Abreviado 273/2017, contra D. Cirilo Y D. Cornelio , por un delito de robo con
intimidación, encontrándose ambos en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condeno a indemnizar a Dimas en la suma de 170 euros por el dinero sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del reloj sustraído, cantidades que liquidadas devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LECiv . Y le condeno al pago de una mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Cirilo del delito objeto de acusación, declarando de oficio una mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO.- La defensa del condenado Cornelio interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 20 de julio de 2018.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 6 de agosto de 2018 se acordó la formación de rollo de juicios rápidos numerado como 90/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista.

Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba anudado a una infracción del principio 'in dubio pro reo', por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar la autoría del hecho por su defendido, toda vez que la declaración del denunciante no cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgar a la misma valor incriminatorio; en segundo lugar se niega la acreditación de la preexistencia del reloj que se dice sustraído, por lo que deberá excluirse de la indemnización por responsabilidad civil el importe del mismo; y por último se alega infracción de los art. 237 y 242.1 y 4 por considerar que no resulta acreditado el uso de intimidación por parte de su defendido, por lo que de forma subsidiaria, solo podría ser aplicado el tipo del delito leve de hurto con la consiguiente rebaja penológica.

Por el Ministerio Fiscal se mostró su oposición al recurso planteado, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En primer lugar, y alegado el error en la valoración probatoria, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb.

2000 -- caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO.- Aplicando los argumentos anteriores al caso de autos, el recurso interpuesto pretende una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, debida y racionalmente calibrada en la sentencia de instancia en cuya argumentación no se aprecian, ya se adelanta, fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario.

Efectivamente, la defensa pone en cuestión la declaración del perjudicado, en la que considera no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder otorgarle valor incriminatorio. Sin embargo, la Sala, tras el visionado del acto de juicio grabado mediante el sistema Arconte, no aprecia tales discrepancias o contradicciones que se alegan por la recurrente. Debe tenerse en cuenta que el perjudicado ha prestado declaración en varias ocasiones a lo largo del proceso, con diferentes circunstancias y estados de ánimo, no pudiendo pretenderse que todas y cada una de las declaraciones se presten de la misma forma, siendo así que en todas ellas el núbleo esencial de la actuación llevada a cabo por el autor de lso hechos se ha relatado de la misma forma, afirmando que en un primer momento se le exige la extrega de 20 euros, y cuando consigue su objetivo, al percatarse de que la víctima tenía más dinero, le vuelve a exigir que le entregue el mismo, arrebatándole el pantalón cuando el perjudicado se disponia a cogerlo, y registrando su interior le sustrajo el resto del importe reclamado, así como el reloj que la víctima guardaba en el bolsillo. Dicha sucesión de actos viene incluso refrendada por el propio coacusado, finalmente absuelto, que reconoce que Cornelio le entregó un dinero, creyendo él que procedía del pago de un servicio sexual, volviendo nuevamente hacia la furgoneta, donde se producen el resto de hechos, hasta que finalmente vuelve Cornelio hasta el vehículo y abandonan el lugar.

La declaración de la víctima, persistente en el tiempo, y en la que se no se aprecian ánimos espurios, pues ninguna relación previa existía entre las partes, viene posteriormente ratificada por el hecho de que la víctima ofrece a la policía la descripción de los autores y la del vehículo en la que viajaban, siendo así que transcurridas escasamente dos horas desde la comisión de los hechos, los acusados son identificados por agentes de la autoridad en el vehículo cuya matrícula había sido proporcionada por la víctima, coincidiendo con la descripción física también ofrecida por aquel. El cual practicó posteriormente reconocimiento fotográfico y diligencia judicial de rueda de reconocimiento, arrojando ambas un resultado positivo en cuanto a la identificación de los acusados.

Tales indicios, sumados en su conjunto, permitieron inferir al juzgador de instancia el juicio de culpabilidad, en relación con la autoría del hecho por el acusado, razonamiento que la Sala encuentra lógico, carente de arbitrariedad, y que por tanto, debe ser admitido en esta alzada.

Y en lo que respecta a la pretensión de rebaja del importe de la responsabilidad civil por falta de acreditación de la preexistencia del reloj que se afirma sustraído, lo cierto es que el perjudicado siempre ha afirmado que se le había sustraído un reloj y las características del mismo, aportando una fotografía, así como el número de serie del mismo que obra a folio 97 de las actuaciones, por lo que se considera prueba suficiente para acreditar su preexistencia.



CUARTO : Por último, y de forma alternativa, se alega por el recurrente quebrantamiento de ley por la aplicación del subtipo atenuado del tipo del delito de robo con intimidación, por considerar que no resulta acreditado el empleo de intimidación por parte del acusado, de manera que los hechos solo podrían ser calificados como delito leve de hurto con la consiguiente rebaja penológica.

El artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

En el caso de autos, por el juzgador de instancia se razona motivadamente el empleo de una intimidación verbal y factual que se justifica por el contexto en el que los hechos se producen, sin posibilidad de auxilio, y en función de las diferentes edades y complexión física de ambas partes, lo que fue utilizado con el fin de obtener cuanto de valor tuviera el mismo en el interior de su vehículo. Razones que la Sala comparte, toda vez que si bien no resulta acreditado que se hubiera empleado armas o instrumentos peligrosos, ni se emplearan términos amenazantes contra el mismo, el hecho de que los hechos se produzcan en un lugar solitario, por tratarse de un lugar en el que se ofrecen servicios de carácter sexual, y en el interior de la furgoneta, mientras que el acusado, mucho más joven que la víctima y de complexión mucho más fuerte, se colocaba en la puerta de la misma, impidiendo cualquier movimiento por parte de la víctima, o la posibilidad de pedir ayuda, supuso una conducta intimidatoria que le llevó al perjudicado a entregar el dinero en un primer momento, y a observar como el acusado le arrebataba los pantalones para registrarlos y apoderarse de sus objetos de valor.

Por ello la Sala estima concurrente el subtipo atenuado del artículo 242.1 y 4 del CP , del que la jurisprudencia ha venido afirmando 'Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación ', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeunte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

Criterios que, como se ha afirmado, se cumplen en el caso de autos, pues el acusado de forma ruda, accedió al interior de la furgoneta, y aprovechándose de sus propias características físicas, y de la presencia del otro acusado, exigió de forma agresiva la entrega del dinero, impidiedo cualquier posibilidad de escapatoria por parte de la víctima, al impedirle sus movimientos colocándose en la puerta, lo que claramente atemorizó a la víctima, que aún a día de juicio tuvo que solicitar la declaración mediante mampara de protección para evitar cualquier confrontación visual con los acusados, procediendo por tanto la desestimación del recuso planteado y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Cornelio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 18 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona , seguido por un delito de robo con intimidación, CONFIRMAMOS TOTALMENTE dicha resolución.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.