Sentencia Penal Nº 617/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 95/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado 95/2018

Diligencias Previas 445/2011

Juzgado de Instrucción nº 2 DE MANRESA

SENTENCIA Nº.

Ilmas Señorías:

DOÑA MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI

DOÑA CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

DOÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 95/2018, procedente de Diligencias Previas 445/2011, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa, seguida por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados Florentino, nacido el NUM000 de 1970, en Manresa (Barcelona) hijo de Claudia y Constanza, vecino de Sant Joan de Vilatorrada CALLE000 NUM001 con DNI NUM002, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa, representado por la Procuradora Doña Marina Gotar, y defendido por el Letrado Don Francisco Herrada López, y la acusada Elena, nacida el NUM003 de 1968, en Barcelona, hija de Jeronimo y Estela, vecina de Torrelavit CALLE001 NUM004, con DNI NUM005, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora Doña Marina Gotar y defendida por el Letrado Don Francisco Herrada López.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y como Acusacion Particular Nicolas, representado por la Procuradora Doña Natalia Ne Cayart, y asistido por el Letrado Don Alex Salavert Calsina.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día quince de octubre de 2019, se celebró el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C. Penal, en relación con el art. 249, en su redacción anterior a la LO 1/2015, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de los acusados la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , pago de costas procesales y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Nicolas en la cantidad de 16.000 euros más los intereses legales, según el artículo 576 de la LEC.

TERCERO.-Por su parte, la Acusación Particular, que corrigió la fecha de los hechos correspondientes a 19 de junio de 2009, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa del artículo 250.1.6º del CP; B) un delito de falsificación documental del artículo 392.1 del CP y C) un delito de apropiación indebida del 253 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de los acusados, las siguientes penas: por el delito A) cuatro años de prisión, por el delito B) tres años de prisión, y por el delito C) cuatro años de prisión, y en todos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses y pago de costas causadas y a que indemnicen a Nicolas en la suma de 42.300 euros en concepto de devolución de las cantidades percibidas, más los intereses legales desde la fecha que se produjeron los hechos.

CUARTO.-Finalmente, la Defensa común de los acusados, que no presentó escrito de defensa, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, solicitó respectivamente su libre absolución y de forma alternativa se aprecien las dilaciones indebidas, dejando los plazos de las dilaciones a criterio del Tribunal.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que los acusados Florentino, y Elena, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común y previo acuerdo, con ánimo de enriquecimiento ilícito, en su intervención como mediadores en la venta de un inmueble sito en la CALLE002 nº NUM006 de la localidad de Sabadell, percibieron del interesado en la compra del inmueble Nicolas, en concepto de reserva y arras de la finca, a descontar del precio de venta fijado en 243.500 euros, el día 19-6-2009 la cantidad de 25.000 euros y el día 20-10-2009 la cantidad de 5000 euros.

Los acusados el día 22 de junio de 2009 ingresaron a favor del titular del inmueble referido MURCIANO E HIJOS SL, en una cuenta de su titularidad abierta en la entidad bancaria Sabadell Atlántico, sita en la localidad de Barbera del Vallés, en concepto de arras, la cantidad de 14.000 euros, apoderándose los acusados de la cantidad restante de 16.000 euros que incorporaron a su patrimonio. El comprador Nicolas reclama expresamente la reseñada cantidad de 16.000 euros.

En fecha 19 de noviembre de 2009, los acusados intervinieron como intermediarios inmobiliarios en una nueva operación, suscribiendo un nuevo contrato de arras respecto del inmueble sito en Barcelona CALLE003 nº NUM007 con Nicolas, que por razones que no constan, no se llego a escriturar, sin que conste que los acusados aportaran documentación del comprador para tal fin, ni que percibieran cantidad alguna de parte del comprador, por la gestión realizada.

Las actuaciones se iniciaron por denuncia de Nicolas en fecha 25 de mayo de 2011, tras un sobreseimiento provisional que fue revocado por la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, mediante Auto de fecha 25-6-2013, obrante al folio 182, y tras una larga instrucción, con la práctica de distintas diligencias, en fecha 10-7-2017 se dictó Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado (folio 459) dictándose en fecha 16-2-2018 Auto de Apertura del Juicio Oral (folio 480) que tuvo entrada en esta Sección Novena en fecha 9-10-2018, (folio 2 del rollo de sala) señalándose para la celebración del juicio oral el día 15 de octubre de 2019 (folio 12 del rollo).

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

- I)Los hechos enjuiciados SON constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal.

En cuanto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre ,recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: 'En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte y respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que 'El elemento subjetivo del tipo ( art. 252 C.P .) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

En el caso enjuiciado, como razonaremos mas adelante, queda claramente constatada la presencia de todos y cada uno de esos precitados requisitos visto que los acusados, en su calidad de meros intermediarios inmobiliarios y sin que les amparase ningún tipo de pacto o acuerdo de cobro de algún porcentaje con el comprador sobre los honorarios a percibir, se apropiaron del dinero que entregó el comprador en concepto de arras y que estaba destinado, como bien se recoge a los folios 8 y 9 de las actuaciones a descontar del precio total de la compraventa. Asi expresamente se recoge en dicho contrato de COMPRAVENTA CON ARRAS, que, cuando en el apartado del PRECIO Y CONDICIONES se establece que la parte vendedora es propietaria del piso sito en la CALLE002 NUM006 de Sabadell, (datos registrales) cuyo precio de venta es de 243.500 euros, y la parte compradora Nicolas, entrega a fecha de hoy viernes 19 de junio de 2009, la cantidad de 25.000 euros en concepto de reserva y arras de la finca descrita, con anterioridad sirviendo el presente documento como la mejor y cabal carta de pago, decimos, que en dicho documento, no se hace mención a ningún tipo de cobro de honorarios por parte de los acusados ni de retención de algún porcentaje de la cantidad entregada por la venta. Al folio 9 se realiza una ampliación de arras a contrato de compraventa y allí se añade que ACUERDAN : AMPLIAR LA CANTIDAD ENTREGADA EL PASADO 19 DE JUNIO DE 2009 Y CORRESPONDIENTE A LA COMPRAVENTA DE LA FINCA SITA EN LA CALLE002 NUM006, PISO NUM008 DE SABADELL EN CINCO MIL EUROS PASANDO A SER LA CANTIDAD TOTAL ENTREGADA A TREINTA MIL EUROS (30.000 EUROS) TODO ELLO A DESCONTAR DEL PRECIO YA MARCADO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE 243.500 EUROS. Los acusados, tal y como ahora analizaremos ingresaron a favor del vendedor MURCIANO E HIJOS la cantidad de 14.000 euros, para descontar del precio establecido y de forma conjunta y actuando de común acuerdo se apropiaron de los 16.000 euros restantes de los 30.000 euros que había entregado el comprador, sin que éste tuviera conocimiento ni hubiera prestado consentimiento de que dicha cantidad estaba destinada a los honorarios o porcentaje sobre la venta.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Valorada en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, reputamos plenamente probada la perpetración del delito de apropiación indebida del que vienen acusados Florentino y Elena, por entender concurrente todos y cada uno de los precitados requisitos del dicho delito.

En efecto y en primer lugar, deviene probado que el testigo Nicolas, en el acto del juicio oral manifestó que conoció a los acusados atraves de un conocido pues estaba interesado en buscar una vivienda y que, los acusados, le acompañaron a visitar varios pisos y entre ellos, le interesó el situado en la CALLE002 de Sabadell, que firmaron el contrato de arras tras ver el piso el día 19-6-2009 que entregó 25000 euros y que dicha cantidad no era para el pago de honorarios, ni tampoco se lo dijeron los acusados, que posteriormente hizo una ampliacion de arras y entrego 5000 euros mas pues segon, le dijeron los acusados el vendedor se estaba poniendo nervioso, y que todo el dinero era para el vendedor, no se lo dijeron que era para honorarios , y que la venta no se llego a producir, que como al ir al notario la parte vendedora se habia echado para atras , Elena le dijo que los vendedores tenian que devolver el doble de las arras, 60.000 euros y que fue a un abogado para poder reclamar la devolucion de las arras. Que como los acusados no le daban respuesta dejaron de atenderle por telefono.

Por su parte el testigo vendedor Bernardino, manifestó que era propietario del piso de la CALLE002 NUM006 de Sabadell, que no conoce a los acusados, que vendia el piso aunque ese tema lo llevaba su padre hoy fallecido, que se firmo un contrato de arras donde se entregaban 30.000 euros que el recibió 14.000 euros, que el piso no se vendió porque se paso el plzao de las arras y desistieron del contrato que reconoce el folio 254 donde consta el documento de los 14.000 euros del banco Sabadell Atlàntico y que lo ingreso por ventanilla.

Por su parte el acusado Florentino, manifesto que tuvo una relacion comercial con Nicolas en el año 2009, y que intervino como mediadores en la CALLE002 de Sabadell, que firmaron un contrato de compraventa con el propietario del inmueble, unas arras que a nivel particular con el comprador Nicolas no firmaron ningun tipo de contrato de intermediacion y que pactaron de alguna manera que porcentaje se llevarian, pero no recuerda cuanto , que no sabe si pactaron algo, no lo sabe ni tampoco cuanto se iban a llevar por la venta no lo recuerda. Si recuerda que el dia 19 de junio de 2009 el comprador les entrego 25.0000 eruros por la reserva y arras del piso y que luego amplio a 5000 euros mas a descontar del precio y que 14. 000 ingresaron al vendeor , que adelantaron una parte al vendedor pero no la totalidad de lo recibido y que no le hicieron factura al comprador, reconociendo su firma al folio 8.

La acusada reconoce que intervino como intermediaria en la venta de la CALLE002, y añade que entrego tres mil euros a unas chicas que hacian de intermediarias de la venta y que el comprador era conocedor que podian cobrar de las 30.000 euros sus honorarios y lo acordaron. Que tambien sabe que ese dinero era para descontar del precio total del piso , y que no hizo factura por los honorarios y, que al vendedor le entregaronr 14000 euros y el resto a sus honorarios, y la venta se rompio porque habia pasado el tiempo.

De la valoracion conjunta de la prueba, debemos partir de que los acusados sin pertenecer al IACAT, esto es sin ser agentes inmobiliarios colegiados suscribieron un contrato de intermediacion inmobiliario con el denunciante en virtud del cual recibieron de este la cantidad de 30.000 euros en concepto de arras (folios 8 y 9) y se comprometieron a gestionar todos los tramites para elevar a publica el mencionado contrato de arras, y ante la situacion de que no se llevo a cabo la dicha venta se apropiaron de parte del dinero entregado por el comprador sin que la afirmacion de que eran sus honorarios conste acreditado, pues no aportan contrato de encargo alguno donde se pactaran tales honorarios, y por tanto, se apropiaron de 16.000 euros que no les correspondia y que no hicieron llegar al vendedor, que quiza por dicha razon desistio de la venta. Tampoco los acusados justificaron la presencia de las tres chicas que dicen intervinieron en la venta, y a las que entregaron 3000 euros segun su version, que no se corresponde ni que se acredita con ningun tipo de prueba documentaol ni testifical que justifique la presencia de esas tres chicas, que en ningun caso aparecen como intervinientes en el contrato de arras.

En consecuencia con lo expuesto, el Tribunal no alberga duda alguna de que los acusados de mutuo acuerdo se apropiaron indebidamente del dinero entregado para las arras y lo incorporaron a su patrimionio, en detrimento de testigo comprador, lo que comporta el delito de apropiacion indebida ya examinado.

Por contra no ha quedado acreditado el imputado delito de estafa que preconiza la acusacion particular toda vez que dicho delito previsto en el articulo 248, precisa de un engaño previo como elemento nuclear del tipo y el escrito de acusacion no determina que clase de engaño o maquinacion emplearon los acusados para conseguir el desplazamiento patrimonial efectuado por el testigo Nicolas y tampoco éste en el acto del juicio oral, describe engaño alguno en la conducta de los acusados, pues estos, procedieron a enseñarle diferentes viviendas hasta que se decidio por la de la CALLE002, y en consecuenia conocio en todo momento la intervencion de los acusados en la busqueda de la vivienda. Por lo que procede un pronunicamiento absolutorio respecto de dicho delito.

La acusacion particular tambien imputa a los acusados la comision de un delito de falsedat en documento previsto en el articulo 392.1 del CP. Y la orfandad probatòria en este caso es llamativa pues el escrito de acusacion obrante al folio 464 se limita a indicar que ' los ahora investigados falsificaron la documentacion que se aporto a la entidad bancaria y por tanto no pudo llevarse a cabo la segunda de las firmes al tener conocimiento de ello el banco a la hora de ir a formlizar la segunda de las compraventas (que hace alusion a la situada en la CALLE003 de Barcelona). Pues bien sobre este particular lo primero que cabe destacar es que la acusacion no precisa ni detalla que o cuales documentos presuntamente han sido falsificados por los acusados, y la imputacion genèrica de la 'documentacion' escapa a la posibilidad de defensa de los acusados que no han podido hacer frente a dicha acusacion sin que por demas conste realizada ninguna prueba pericial que determine que tipo de falsedad obra ni si afecta a la firma o a la totalidad del documento. En el acto del juicio oral, la unica pruba practicada al respecto fue la testifical de Imanol, en su calidad de director de la oficina de Caja Astur, que no conoce a los acusados, que la vivienda de la CALLE003 de Barcelona, dice que los documentos para la compraventa una tal Marí Juana aporto los docoumentos y comprobo que la profesion era disitinta y que la operacion vino por un intermediario. Por su parte la testigo Sonia, ' Marí Juana' como intermediarioa financiera, declaro que en dicha operacion no recuerda haber intervenido en esa compraventa y que se limito a hacer los números para la hipoteca. Y finalmente la testigto titular de la reseñada vivienda, lo único que pudo aportar es que estuvo en la Notaria y que no se formalizo la compraventa que algo ocorria con la documentacion però que no supo precisar que.

Los acusados lo unico que manifiestan es que dicha compraventa de la CALLE003, no se formalizo por falta de financiacion y que los documentos no eran correctos.

Podemos concluir que la prueba ha resultado ser de todo punto insufiente y por tanto no queda enervado el derecho a la presuncion de inocencia que amparaba a los acusados, por lo que procede un pronunciamiento absolutorio por dicho delito.

TERCERO.- De la autoría.

Sonautores criminalmente responsables del delito de apropiación indebida, los acusados, por haber ejecutado directa y materialmente los hechos configuradores del mismo, conforme al art. 28 del C. Penal.

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicita con carácter alternativo, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificadas, dejando a criterio del Tribunal, los plazos de las dilaciones.

La Defensa de los acusados, como dijimos, no presentó escrito de defensa, y en trámite de informe final, ha solicitado la libre absolución de sus defendidos, y, alternativamente, la apreciación de dilaciones indebidas atendida la fecha de los hechos.

Vaya por delante que dicha petición de dilaciones resulta novedosa pues no consta que se propusiera en el escrito de defensa, y ha sido formulada en vía de informe y en términos muy genéricos, pero conocida es la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite su apreciación de oficio, si beneficia al reo, siendo lo procedente, en todo caso, un examen de las actuaciones al objeto de constatar efectiva paralización de las actuaciones, y advertimos lo siguiente:

1.- La fecha de los hechos data de 25 de mayo de 2011(folio3).

2.- Se incoan diligencias previas por Auto de fecha 17 de junio de 2011 (folio45)

3.- No se dicta Auto de Procedimiento Abreviado hasta el 10 de julio de 2017 (folio 459), siendo que estamos ante una instrucción relativamente sencilla, en la que se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 31 de enero de 2018 (folio 476) y se dicta Auto de Apertura de Juicio Oral, en fecha 16 de febrero de 2018 (folio 480).

4.- Se reciben las actuaciones en la Audiencia en fecha 3 de febrero de 2017, que son devueltas por no constar debidamente remitidas.

5.- Se remiten de nuevo en fecha 9 de octubre de 2018 (folio 2 del rollo).

6.- Se dicta Auto de admisión de pruebas en fecha 6 de noviembre de 2018 (folio 10 del rollo).

7.- Se celebra vista de juicio el día 15 de octubre de 2019.

Por lo tanto, se ha demorado más de ocho años la celebración de un juicio, cuya instrucción debió ser más ágil, tardó seis años en instruirse una causa, como decimos, relativamente sencilla, y dos años más su posterior enjuiciamiento, lo que, efectivamente, entiende el tribunal, no puede redundar en perjuicio del reo, y debe ser valorado para una rebaja de la pena, que deberá partir de su límite mínimo o mínimo legal.

En este sentido recordamos que ya la STS de fecha 16 de julio de 2004, establece que 'constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal, que en el trámite casacional, se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se aprecien en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas por la correspondiente omisión y en este contexto, este Tribunal se ve en la precisión de reconocer que , en la tramitación de esta causa, han existido unas evidentes dilaciones indebidas, ello constituye sin duda dadas las características de los hechos enjuiciados una violación del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable de tiempo, como una de las exigencias inherentes a su derecho a un juicio justo...'

En el mismo sentido, se entiende que procede la apreciación de oficio de dilaciones indebidas, pues la Sala Segunda del TS de forma reiterada ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tacita siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender como indicia la STS 141/2012 recurso 1459/2011 de 8.3.2012, que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto.

En esta misma línea la reciente STS 3981/2018 de fecha 28-11-2018, en su Fundamento Sexto, establece que 'por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP, considera que la misma debe ser aplicada como muy cualificada. Tal cuestión no fue planteada ni debatida ante la Audiencia, ya que la defensa únicamente se refirió a ella en la parte final de su informe, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquella al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. En este punto es constante la doctrina de esta Sala (SSTS 29-6-2018 y otras muchas) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que pudiéndose haber planteado temporalmente afloran en este ámbito casacional.... Ello no obstante la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y, en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos cuya subsanación beneficie al reo(por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato factico de la sentencia impugnada, independientemente de que haya sido o no aducido por la defensa'.

En el presente caso, con base en la doctrina jurisprudencial expuesta, debe estimarse la atenuante solicitada como circunstancia que favorece al reo, y que fue solicitada por la defensa, y del propio relato de hechos probados, podemos conocer que los hechos se denunciaron en fecha 25 de mayo de 2011,(ocurrieron en junio de 2009) lo que a groso modo y sin entrar en mayores valoraciones destaca, que han transcurrido más de ocho años entre dicha fecha y la actualidad, para la instrucción de una causa que no ha requerido especial complejidad, y que se dictó Auto de Apertura del Juicio oral 16 de febrero de 2018, más de seis años después de la fecha de los hechos, y no hasta más de tres años después, cuando se enjuician los hechos, sin que en dicha dilación haya participado o sea debida a la intervención de los acusados.

Dicho periodo de paralización alcanza la consideración de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme a los plazos que establece como criterio esta Audiencia Provincial.

La estimación de la petición alternativa formulada por la defensa determina partir del límite mínimo de la pena de prisión prevista en el tipo penal que se contempla, artículo 252 en relación del artículo 249 del CP en su redacción anterior a la L.O 1/2015.

QUINTO.-De las penas a imponer.

El art. 252, en relación con el artículo 249 del C. Penal castiga el delito de apropiación indebida, con la pena de seis meses a tres años de prisión.

En el caso de autos, atendido que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, procede la rebaja en un grado de la pena y conforme con lo dispuesto en el artículo 66.1 del CP, y que la cantidad apropiada, 16.000 euros, no es muy elevada, estima adecuado concretar la pena en la de CINCO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION para cada uno de los acusados.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal, la dicha pena de prisión conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

A fin de resarcir a la víctima del ilegítimo perjuicio patrimonial que les ha sido irrogado por los acusados procederá condenar a estos conforme al art. 109 y 116 del C. Penal, a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Nicolas, en la suma de 16.000 euros, que es el importe de fondos distraído por los acusados.

Esa suma indemnizatoria habrá de devengar los correspondientes intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de serle de abono a los acusados el periodo de privación de libertad provisional sufrido, en su caso, por la misma por razón de la presente causa.

OCTAVO.- De las costas.

La condena en costas deviene imperativa para los condenados en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, procederá condenarles a un tercio del pago de las costas procesales causadas únicamente por el delito de apropiación indebida, declarando de oficio los dos tercios restantes, y con el mismo carácter se incluirán las de la Acusación Particular, en un tercio de las mismas todas vez que se han rechazados las acusaciones por los delitos de estafa y de falsedad documental.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Florentino y Elena como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificad de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP a las penas de CINCO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, en la misma proporción de un tercio, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Les condenamos asimismo a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a Nicolas en la suma de DIECISEIS MIL (son 16.000 euros); suma indemnizatoria esta que devengarán a contar de la firmeza de esta Resolución y hasta su completo pago el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Florentino Y Elena DE LOS DELITOS DE ESTAFA Y FALSIFICACION DOCUMENTAL POR LOS QUE VENIAN ACUSADOS EXCLUSIVAMENTE POR LA ACUSACION PARTICULAR.

Sírvale de abono a los acusados , el periodo de privación preventiva de libertad que en su caso hubiera sufrido la misma con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.

-