Sentencia Penal Nº 618/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 433/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 433/11- 6ª

Causa nº 164/11

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 618/11

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 21 de Julio de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 164/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA Y FALTA DE LESIONES contra Constancio , con D.N.I. nº NUM000 , NACIDO EL 01/01/1991, EN MARRUECOS, HIJO DE SAID Y DE SORA, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Dº SANTIAGO IBAÑEZ FERNÁNDEZ y defendido por el Ltdo. Dº JULIAN SERRANO ELENO; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao), se dictó con fecha 6 de Junio de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Probado y así se declara que el acusado Constancio , también llamado Paulino , Valentín , Jesus Miguel , Ángel y Cornelio , nacido en Marruecos el 1 de enero de 1991, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, sin arraigo social, familiar ó laboral, sobre las 19:25 horas del dia 22 de marzo de 2011 a la salida del supermercado Carrefour sito en la Plaza Zabalburu de la localidad de Bilbao con ánimo de ilícito beneficio económico, se acercó por detrás a Eulalia de 90 años de edad y la tiró al suelo, palpándole los bolsillos del abrigo de Eulalia , sin lograr apoderarse de objeto alguno debido a la intervención de un agente de la Ertzaintza.

Como consecuencia de éstos hechos Eulalia sufrió lesiones consistentes en contusión con erosión en fase de costra de 1 cm de diámetro en el tercio inferior del brazo derecho, contusión en ambas rodillas, erosión cervical que requirieron para su curación 14 días impeditivos para sus ocuapaciones habituales, restando como secuelas una cicatriz de 1 cm de diámetro en la cara posterior de brazo derecho y una leve agravación clínica post-traumatica de gomartrosis previa.

La perjudicada reclama por las lesiones causadas".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Constancio como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de prisión de veinte meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago. Del abono de las costas procesales responde el condenado. Asimismo indemnizará Eulalia en la suma de 673,12 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C . La pena privativa de libertad impuesta se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar durante un período de diez años contados desde la fecha de expulsión"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Constancio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos en parte los así consignados en la sentencia de instancia, puesto que de su contenido han de suprimirse los siguientes incisos: ".... con ánimo de ilícito beneficio.." e igualmente palpándole los bolsillos del abrigo de Eulalia , sin apoderarse de objeto alguno . De este modo lo que queda acreditado es que la tiró al suelo, interviniendo de inmediato un agente de la Ertzaintza.

Fundamentos

El motivo de impugnación de la sentencia de instancia estriba en que la apelante cuestiona que haya quedado acreditada la circunstancia, determinante de la aplicación del tipo penal que se indica en la sentencia de instancia, de que el acusado pretendiera robar a la mujer lesionada.

PRIMERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el "juicio de hecho" que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Mucho se ha escrito y razonado sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de "los resultados" de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero no obviamos la circunstancia de que, en el supuesto que nos ocupa, se remite a esta Sala soporte videográfico en que se ha podido escuchar en su integridad el acto de juicio presidido por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal.

En la obligación que tenemos los juzgados y tribunales de motivar nuestras resoluciones, y en el punto relativo al motivo que movió a Constancio a acercarse a Dª Eulalia , considera la sentencia apelada, que la única intención era la de robar a la señora, y que para llegar a tal conclusión, cuenta con: a)la declaración del agente policial núm NUM001 ; b)la declaración de D. Carlos María y la declaración de la propia mujer, que no comparecida, sus manifestaciones durante la instrucción han sido debidamente incorporadas al plenario.

Comenzando por el examen de lo que Dª Eulalia explicó (folio 83 de las diligencias de instrucción) leemos que no tuvo tiempo de revisarme los bolsillos, porque no hubo tiempo, ya que nada más venirme encima el guardia vino, y el otro echó a correr . En cuanto a la declaración de D. Carlos María , escuchamos en el acto de juicio cómo explica que la mujer iba andando con su hijo, y " ...alguien se metió por medio o la empujó....enseguida se acercó un montón de gente...alguien agarró al acusado y yo me fuí a la comisaría de Zabalburu...no vió si el acusado le agarraba ni si le palpaba, porque todo fué muy rápido..." En la declaración que este testigo presta en instrucción (folio 71) mantiene que en ningún momento el declarante vió si ese varón intentaba robar a la señora, eso lo supuso él, ya que él no vió que rebuscara a la señoar en los bolsillos o que intentara quitarle algún objeto...que la señora cayó al suelo se imagina que por el forcejeo más o menos que veía que el chico mantenía al querer pasar por en medio de ellos (cuando se refiere a ellos, es obvio que habla de Dª Eulalia que iba acompañada y agarrada del brazo de uno de sus hijos).

El agente NUM001 dice que la señora no llevaba nada (ni bolso, ni cartera) y dice que le intentaba palpar ...Es la única referencia que efectúa un testigo directo, puesto que los otros dos han sido precisos en que todo se desarrolla muy rápido, y no parece posible observar con ninguna nitidez este hecho. Quien sí pudiera, no observar sino sentir siquiera, hubiera sido la mujer agredida; sin embargo, el testimonio que leemos de ella no permite sentar como probado que la palpara ni la tocara, únicamente que sintió cómo le empujó y ella se vió en el suelo.

SEGUNDO.- Como se dice, la condena emitida en la instancia es por un delito de robo intentado, y en este punto, distingue la jurisprudencia entre la figura plena o consumada y la semiplena (antes frustración, ahora tentativa) centrando la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo , siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Pero en el supuesto que nos ocupa no estamos, según la propia sentencia, sino en el caso de la tentativa inacabada, que queda lejos en su estructura y contenido realizativo, del delito perfecto o consumado. En este caso, las sucesivas piezas o eslabones que progresivamente se van ensamblando hasta completar el camino que conduce hasta la meta proyectada, no se producen en su totalidad; alguna o algunas de las postreras no hacen acto de presencia por causas distintas de un advenido desistimiento del agente, pero lo que es imprescindible es que los actos que, cometidos, hayan quedado probados, han de llevar a la certeza de que el ánimo o intención del acusado era el apoderamiento, y perteneciendo ese ánimo a la esfera íntima de la persona, es igualmente imprescindible que los datos objetivos probados, permitan sentar que la intención última de quien es acusado por un delito de robo en grado de tentativa, era el apoderamiento.

En el presente supuesto parece evidente que la mujer no portaba elemento alguno visible susceptible de apoderamiento (ni bolso, ni paquetes....el agente dice que era evidente que ni cartera); por otro lado, no se cuestiona el empujón o caída, pero no ha quedado acreditado con evidencia exenta de duda que palpara a la señora (bolsillos, o la parte del cuerpo que se indique). Por otro lado, el acusado aduce que iba colocado, y que se tropezó, y al margen del grado de voluntariedad, casualidad, dolo eventual o imprudencia en la producción de la caída, tanto el testigo Carlos María como el agente no descartan que "fuera colocado....para el declarante que sí, ya que es una zona donde suele ver a grupitos de personas esnifando el contenido de un bote.." (folio 71) y el agente en el acto de juicio: "...olía un poco raro....llevaba un pañuelo de los que suelen llevar con disolvente.."

Estos elementos pudieran explicar la conducta del acusado, pero lo que no ha quedado evidenciado es que su ánimo o intención fuera la de robar nada, porque el dato que lleva a efectuar tal afirmación, que no es otro que el de la "palpación" no ha quedado acreditado: El testigo principal no lo ve; la señora no lo siente; y el agente ha sido confuso en este punto, puesto que, si bien lo mantiene, la mecánica en que dice ocurren los hechos y su rápida intervención llevan a descartar la certeza, no pasando de ser una mera sospecha, y es sabido que, en tanto el indicio supone el concepto de "acción o señal que da a conocer lo oculto" (Real Academia) definición que entraña un concepto objetivo, la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, nunca puede servir para fundamentar una resolución judicial.

Por todo ello, no habiendo quedado acreditado el ánimo de sustraer, imprescindible para la aplicación del tipo delictivo que se ha invocado, no queda sino absolver al acusado del delito de robo, no pasándose a examinar el resto de aspectos en este apartado del tipo penal.

TERCERO.- No se ha cuestionado por el apelante la realidad de las lesiones que se producen a la mujer cuando es empujada, y no se ha discutido el dolo que, evidentemente, existe, siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, máxime si se constata la edad de la mujer y sus circunstancias en ese momento; sin embargo, en este punto no podemos ir más allá de la pena impuesta en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ibáñez, en nombre y representación de D. Constancio contra la sentencia emitida el seis de junio de dos mil once en la causa 164/11 del Juzgado de lo Penal núm Tres de los de Bilbao , modificamos los hechos probados y absolvemos al acusado del delito de robo intentado por el que ha sido condenado en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas derivadas del delito, y manteniendo la condena por la falta de lesiones a que ha sido condenado en la instancia, se condena al pago de las costas derivadas de la falta cuya condena se mantiene.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.