Sentencia Penal Nº 618/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 35/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00618/2014

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85860

N.I.G.: 15030 43 2 2010 0020993

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2014-Pg

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: María Inés

Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ

Contra: Raimundo

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA LÓPEZ NÚÑEZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS LOPEZ PETINAL

ILMA. Sra. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 4334/2010, por los trámites del procedimiento abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 5de A Coruña, rollo de sala Procedimiento Abreviado nº 35/14 por un delito de Estafa (todos los supuestos), contra, Raimundo con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -1963, en Vilasantar (A Coruña), hijo de Marco Antonio y de Graciela , vecino de A Coruña, en libertad por esta causa, representado por Procuradora Sra. López Nuñez y defendido por Letrado Sr. López Petinal; la acusación particular ejercida por María Inés representada por procurador Sr. Painceira Cortizo y defendido por Letrado Sr. Fernández López, interviniendo el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponente de la presente causa la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 25-11-2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de A Coruña , por Auto de fecha 29-05-13, se acordó por dicho órgano continuar con el tramite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 19-11-14, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.7 Código Penal solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros y en concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice a la víctima en el importe del cheque, 41.438 € más los intereses, gastos, recargos por impago del cheque y gastos entablados en reclamaciones de intereses.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en el mismo sentido el Ministerio Fiscal y en concepto de responsabilidad criminal solicita que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 41.438 € correspondientes a la cuantía del cheque del que dispuso, 48.627,72 € y 15.263, 83 € correspondientes a los importes de la liquidación y sanción que pagó doña María Inés , 14.302, 60 € correspondientes a la diferencia entre el cheque percibido por don Raimundo como indemnización por cese de actividad y los 33.177, 36 reconocidos en el finiquito fechado en abril de 2006, todo ello con los intereses 1108 Código Civil y 536 Ley Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa solicita su absolución, subsidiariamente la aplicación del tipo básico. Alega prescripción y la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en concepto de responsabilidad civil precisa que hay duplicidad de reclamaciones.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

El acusado Raimundo , con D.N.I NUM000 , nacido el día NUM002 de 1963 y sin antecedentes penales, comenzó a trabajar como camarero en el establecimiento del que era propietaria María Inés cafetería 'Marvan', ubicada en la calle Compostela 25 bajo de A Coruña. María Inés era titular del derecho de arrendamiento del citado local, así como del piso segundo del citado inmueble.

La relación que se estableció entre el acusado y la querellante funcionaba en la práctica como un subarriendo de modo que el acusado gestionaba todo lo relativo al negocio, pagos a proveedores, facturas de gastos, tributos, etcétera. Todos los meses entregaba una cantidad fija a la denunciante que en los últimos tiempos alcanzaba los 1200 € mensuales. La cuenta del banco donde se hacían los cargos derivados del negocio figuraba a nombre de María Inés y Raimundo estaba autorizado en ella. La gestoría que llevaban el tema de las nóminas y pago de impuestos del negocio llevaba también las declaraciones de IRPF de María Inés que eran elaboradas, en la parte que se correspondía al negocio por el sistema de estimación objetiva o módulos, es decir en virtud de los datos únicos y fijos, número de mesas, barra y potencia del establecimiento, y en la parte personal de María Inés , su pensión, los datos los suministraba la propia denunciante.

En el año 2005 y como consecuencia de la adquisición del edificio por parte de la promotora de viviendas urbanas S.L. esta entidad llegó a un acuerdo con María Inés para resolver los contratos de arrendamiento del piso y del bajo. María Inés y el acusado llegaron a un acuerdo de despido, reconociendo la querellante la improcedencia del mismo y el pago de una indemnización. El acusado además acordó con María Inés que se haría cargo de los gastos que generase la liquidación del negocio.

El día 4 de agosto de 2005 se firmó escritura pública de resolución de los contratos de arrendamiento del piso segundo y del bajo donde se encontraba la cafetería. En dicha escritura se establece como indemnización por la resolución del contrato de arrendamiento del bajo, la cantidad de 180.904, 64 € más IVA y la cantidad de 77.530, 56 € más IVA, y como indemnización por la resolución del contrato de arrendamiento del piso. Dicho pago se hizo efectivo mediante entrega a María Inés de los siguientes cheques: dos nominativos a nombre de la denunciante por importe de 77.530,56 € y 60.702,22 € respectivamente, tres cheques al portador por importes de 47.479, 96 €, 47.479,96 €, y 25.242,51 €. Y finalmente recibe otro cheque estableciéndose en la propia escritura que doña María Inés en pago del IVA devengado por la operación percibe la cantidad de 41.348 € mediante el la entrega de un cheque nominativo. También se acuerda que hasta la fecha señalada para el desalojo doña María Inés podrá ocupar con el carácter de precario por mera tolerancia de la propiedad, el bajo y el piso de la que era arrendataria sin que dicho uso suponga la adquisición del derecho alguno sobre las propiedades por parte de los precaristas.

María Inés entregó al acusado los tres cheques al portador para hacer efectivas las resoluciones de los contratos de trabajo del acusado, su hermano que también trabajaba en el bar como camarero y que también fue denunciado inicialmente y su hermana que trabajaba en el bar como cocinera. La denunciante entregó al acusado el cheque por importe de 41.438 € que el acusado procedió a ingresar en la cuenta, que la denunciante tenía abierta en caja Duero para todas las gestiones del negocio de la cafetería, para a continuación el día 10 de agosto de 2005 efectuar un reintegro en efectivo de 38.000 €.

El negocio continuó abierto hasta abril de 2006 continuando los tres trabajadores dados de alta como empleados por cuenta ajena de María Inés .

Dado que María Inés hizo un ingreso en la Agencia Tributaria por importe de 18.763, 90 € que incluye principal de la deuda tributaria, recargo e intereses de demora así como un desembolso 791,83 € por suministro de luz, agua y cuota de la Cámara de Comercio suscribió un documento privado con el acusado por el que éste reconoce que María Inés le cedió la explotación del negocio destinado a bar debiendo abonar a su costa los tributos propios de la explotación así como los gastos correspondientes al agua, teléfono y demás suministros propios del local. Reconoce en dicho documento el acusado la deuda y se compromete al pago mensual de la misma satisfaciéndola en su integridad.

La Agencia Tributaria abrió otro expediente sancionador a María Inés por no haber declarado la ganancia patrimonial obtenida por la resolución del contrato de arrendamiento del bar y del piso en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2005 reclamando en concepto de deuda devengada la cantidad de 38.765,28 € de los cuales 1.105,93 € corresponden a la devolución obtenida de la declaración en su día realizada. Doña María Inés reconoce la responsabilidad por los hechos y presta su conformidad a que se le imponga una sanción de 15.263, 83 €. Dichos importes fueron satisfechos por la denunciante sin haber abonado nada el acusado.

El acusado se encargó de la liquidación del negocio de cafetería sin que ninguna reclamación hubiera tenido que afrontar definitivamente María Inés como consecuencia de la explotación o cese de la actividad.

No consta que doña María Inés hubiera entregado al acusado copia de la escritura notarial de resolución de los contratos de arrendamiento

Fundamentos

PRIMERO.- Alegando la defensa del acusado el instituto de la prescripción y siendo distintos los plazos establecidos en el artículo 130 Código Penal , vigente a la fecha de los hechos, según la pena asignada al delito cometido procede analizar, en primer lugar, si los hechos pudieran constituir la modalidad agravada del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 250.7 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, esto es cuando se comenta abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. En efecto el artículo 131 Código Penal , vigente hasta el 23 de diciembre del año 2010, estableció el plazo de prescripción de cinco años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco y el plazo de prescripción de tres años, para los restantes delitos menos graves y el artículo 252 Código Penal se remite a las penas establecidas para el delito de estafa en los artículos 249 y 250 del mismo texto legal , de modo que la pena que sanciona el tipo básico sería prisión de seis meses a tres años y la apropiación indebida agravada estaría sancionada con la pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

Así como en la estafa el elemento típico es el engaño previo, en la apropiación indebida juega de igual manera el requisito del abuso de confianza, que se puede dar, tanto en los casos de apropiación directa como los de simple distracción de los caudales administrados (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2000 ). La sentencia Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 , establece que' el quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es un elemento ínsito del delito de apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico del agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación'. Según establece dicha sentencia será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional del administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado distinto al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones del tipo personal (...) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida'. Cita dicha sentencia la sentencias Tribunal Supremo de 14 de junio de 2005 , 24 de marzo de 2004 y 11 de abril de 2002 , cuando recuerdan que el subtipo agravado queda reservado para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice una acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza y el ilícito en delitos de este tipo. En la sentencia de 17 de noviembre de 2010 , referida también en la sentencia de 1 de marzo de 2013 , recuerda el Alto Tribunal que el tipo agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que incidiría en una de especial vinculación entre el acusado y la víctima y, la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre acusado y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales llegue a explicar la rebaja de las prevenciones normales de cualquier potencial víctima frente a una estrategia engañosa. Y concluye el Tribunal Supremo en el sentido que, partiendo de esa postura restrictiva a la misma admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad) en este caso se entiende que no se da ese plus por cuanto las dos características que quieren diferenciarse (era administrador de la sociedad y por otra parte era amigo de las víctimas) viene a superponerse y confundirse. Es casi redundante, dice el Tribunal Supremo referirse de manera genérica a la confianza que existía entre ellos, hablar genéricamente de relaciones personales de amistad y confianza es una distinción muy parca y ambigua para rellenar ese plus que exige el subtipo lo que no obsta para tomar esas relaciones como elemento indicador de la pena que además expresamente es mencionado por el artículo 249 Código Penal .

Y en el caso de autos no ha quedado probado un especial plus de confianza entre el acusado y la denunciante que justifique la aplicación del subtipo agravado de estafa por abuso de confianza. Así en el escrito de acusación se habla genéricamente de la relación de total confianza y cordialidad que se fue generando así como a la edad avanzada de María Inés nacida el NUM003 del año 1929. Por otra parte María Inés declaró en el Plenario que ya, desde un primer momento, contrató con el acusado al que conoció por mediación de los amigos, que ella nunca llevó el negocio, que el acusado se encargaba de todo, también del tema de los hermanos, que a ella le entregaba una cantidad fija al mes, que cuantificó en 1200 euros. No consta que entre el acusado y la denunciante hubiere relación alguna al margen de la estrictamente profesional y de hecho es muy significativo que, en el escrito de denuncia, inicialmente dirigido contra el acusado y su hermano se haga constar que dada la relación de confianza que se fue generando, la denunciante encargaba todas las gestiones a los hermanos Raimundo hasta el punto de abrir una cuenta bancaria en la entidad caja Duero donde figuraban como autorizados los denunciados y como titular doña María Inés . La sentencia Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2002 , no apreció la modalidad agravada porque entre querellante y acusado había una relación meramente laboral sin que conste ningún otro tipo de relación 'personal', por lo que no concurre más relación de confianza que la que ya de por sí es consustancial a cualquier trato, convenio o contrato cuyo cumplimiento siempre esperan los que en él participan. En el mismo sentido la sentencia Tribunal Supremo 9 de marzo de 2007 precisa que no existe una relación distinta a la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo acertadamente desempeñado hasta entonces por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración. Y la sentencia de 2 de febrero del año 2010 , precisa que el nombramiento de administrador con amplios poderes supone en sí mismo la concesión de una confianza que, de no existir, impediría el mismo nombramiento, aunque luego se vea defraudada por la acción delictiva y concluye que la aplicación del precepto exigiría una vinculación especial determinante de una relación de confianza más allá de la genérica y distinta de ésta, que en el caso no se describe, y un aprovechamiento de esa mencionada relación que tampoco consta.

En el presente caso, aun admitiendo la aplicación excepcional al delito de apropiación indebida de la agravante postulada, debemos concluir que no ha quedado acreditada una especial intensidad en la relación de confianza entre acusado y denunciante derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega del cheque. El acusado era un subarrendatario, un encargado del negocio sin trato alguno al margen del profesional, sin relación previa ni posterior con María Inés , salvo la relativa a los asuntos de la cafetería.

Tampoco ha quedado acreditado que las negociaciones con la empresa adjudicataria del inmueble las hubiera llevado el acusado y así consta en autos la declaración Fausto (si bien no fue propuesto como testigo en los escritos de acusación ni de defensa) representante legal de promotora de Viviendas Urbanas S.L en el sentido que negoció con María Inés el pago fraccionado de los cheques a solicitud de ella y así se hizo constar en el título que se firmó, lo cual no se compadece con lo manifestado por la denunciante en el Plenario en el sentido que ella no llevó la negociación con la promotora sino que la llevó el propio acusado y deja constancia de la capacidad de la denunciante para llevar sus propios asuntos. Es por ello que, de haber apropiación indebida, sería constitutiva del tipo básico, al ser precisamente la esencia del delito de apropiación indebida la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, vulnera la confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados. En el presente caso la entrega del cheque se hizo en la consideración del acusado como gerente de los asuntos relacionados con la cafetería por más que después hubiera un desacuerdo en cuanto a la finalidad de entrega del medio de pago, sosteniendo el acusado que fue para hacer frente a los gastos pendientes del negocio así como pago a proveedores, tasas e impuestos y por el contrario sosteniendo la denunciante que dicho cheque se lo entregó para pago del impuesto, IRPF, devengado por la operación de rescisión de los contratos de arrendamiento.

Siendo de aplicación el tipo básico, el plazo de prescripción vigente a la fecha de los hechos, es de tres años que en el presente caso comenzaría a correr el 10 de agosto de 2005, fecha en la que el acusado hizo un reintegro efectivo en la cuenta de 38.000 €, por lo tanto a la fecha de interposición de la denuncia, 19 de julio de 2010 el delito estaría prescrito. Pero es más, incluso considerando, en una interpretación ciertamente no favorable al reo, que el delito se consumara, no en el momento en el que el acusado hace el reintegro de la cuenta, el 10 de agosto de 2005, sino en el momento en el que debiendo aplicarlo al pago del impuesto, IVA según la propia escritura, IRPF devengado por la operación de rescisión de los contratos de arrendamiento, según sostiene la acusación, igualmente estaría prescrito.

Declarando extinguida la responsabilidad penal por prescripción ( art. 130 C.P .) no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil imponiéndose un pronunciamiento absolutorio con todas sus consecuencias.

SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria no procede imponer las costas al acusado ( artículo 123 Código Penal ).

Vistos los artículo citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Apreciando la prescripción del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 Código Penal absolvemosa Raimundo del delito por el que había sido acusado sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.