Sentencia Penal Nº 618/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1195/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0021432

Procedimiento Abreviado 1195/2014

Delito:Falsificación de documentos privados

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3537/2013

SENTENCIA NÚMERO: 618

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª LUISA MARÍA PRIETO RAMÍREZ

------------------------------------------------- En Madrid, a 28 de octubre de 2014

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº15 de esta capital seguida de oficio por delitos de falsedad y estafa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosa Hernando García, como acusación particular SERVIRED ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO S.A.( en lo sucesivo SERVIRED), representada por la procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses y asistida del letrado don Juan Pedro Medina López, habiendo intervenido en la vista el letrado don Jesús Fernández Domínguez; y como acusado Jesús Carlos , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1967, hijo de Baldomero y de Covadonga natural de La Habana (Cuba) y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM002 , bloque NUM004 - NUM003 , de ignorado estado civil, profesión y solvencia, sin antecedentes penales y en libertad por la presenta causa de la que habría estado privado del 29 de julio al 2 de agosto de 2013. Ha sido representado por el procurador José Gonzalo Santander Illera y defendido por la letrada doña Milagros Vergara Medina, habiendo intervenido en la vista el letrado don Rafael J. Vergara Medina. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y modificando parcialmente las provisionales, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de falsedad de tarjetas de crédito previsto y penado en el artículo 399 bis del Código Penal , en concurso de normas del artículo 8.4 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Jesús Carlos , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza y atenuante analógica de confesión, artículo 22.6 y 21.7 en relación con el 21.4 del texto legal ya citado. En orden a las penas interesó la imposición a Jesús Carlos de la de prisión de cuatro años de duración , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, comiso del mini CD y del lector de bandas intervenido, pago de costas y a indemnizar a SERVIRED en 741,92 euros.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de falsedad de tarjetas de crédito o debito previsto y penado en el artículo 399 bis del Código Penal , alternativamente un delito de tenencia de útiles específicamente destinados a la comisión del delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito, previsto y penado en el artículo 400 del Código Penal ; y b) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal . De ambos delitos sería responsable en concepto de autor Jesús Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, procediendo imponerle por el primer delito la pena de prisión de cuatro años y por el segundo prisión de un año. En orden a la responsabilidad civil se interesó una indemnización de 4.816,33 euros por el fraude y seis mil euros por el menoscabo causado al sistema en cuanto promotor y coordinador de esquemas para el control del fraude y el uso indebido de los medios de pago, y pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I-El acusado Jesús Carlos , cuyas circunstancias personales ya constan, con ocasión de trabajar como recepcionista en el Apartahotel JUAN BRAVO, sito en la calle Juan Bravo 56-58, de Madrid, lo que llevaba haciendo desde hacía unos cinco años, durante los meses de mayo y junio del año 2013 sirviéndose de un dispositivo electrónico procedió a captar y grabar la banda magnética de las tarjetas Visa, de crédito o débito, que se dirán, y que le eran facilitadas por clientes para el pago del hospedaje o de servicios accesorios.

Tarjeta nº NUM005 , de la que era titular Jorge

Tarjeta nº NUM006 , de la que era titular Prudencio

Tarjeta nº NUM007 , de la que era titular Jose Daniel

Tarjeta nº NUM008 , de la que era titular Susana

Tarjeta nº NUM009 , de la que era titular Aurora

Tarjeta nº NUM010 , de la que era titular Alonso

Tarjeta nº NUM011 , de la que era titular Florencia

Jesús Carlos hizo llegar las copias de las bandas magnéticas a una tercera persona en los Estados Unidos de Norteamérica que, con los datos facilitados, confeccionó otras tantas tarjetas de crédito o débito que fueron utilizadas para el pago de mercancías o de servicios en el país indicado. Así la tarjeta con la banda magnética correspondiente a la NUM005 fue utilizada en los establecimientos Shell Oil, Publix, Winn-Dixie y LetiŽs Liquors por un importe total de 416, 19 euros; la tarjeta con la banda magnética de la NUM006 fue utilizada en el establecimiento Westagate por 312,52 euros; la tarjeta con la banda de la NUM007 se utilizó para el pago de 6,51 euros en el comercio Walgreens, y con la que llevaba la banda magnética de la tarjeta NUM008 se abonaron gastos de aparcamiento por 6,70 euros.

Otros intentos de operaciones con las tarjetas confeccionadas fraudulentamente no fueron autorizados.

El importe total, 741,92 euros, ha sido asumido por SERVIRED ,que engloba a las entidades bancarias que prestan el servicio de las tarjetas de crédito/débito utilizadas en la defraudación.

II- Jesús Carlos , que había de percibir por cada copia de banda magnética facilitada una cantidad de dinero, no consta que interviniese en forma alguna en la distribución o uso de las tarjetas confeccionadas fraudulentamente, o en los beneficios de las transacciones realizadas con ellas.

III-El día 29 de julio de 2013 fue detenido Jesús Carlos cuando se encontraba trabajando en el apartahotel, ocupándose en el bolso que llevaba un disco"mini"con manual, drivers y software para la instalación y uso de un lector de bandas magnéticas modelo MSR Mini 400 con baterías de litio, lector que el acusado tenía en su casa de la CALLE001 , junto con un cable para su conexión a un ordenador. Tales efectos le habían sido facilitados por terceras personas con la finalidad de copiar la banda magnética de las tarjetas.

En su declaración en Comisaría, y posteriormente en el Juzgado, el acusado reconoció que había copiado las bandas magnéticas de algunas de las tarjeta de crédito o débito que le entregaban en el establecimiento en el que trabajaba, así como facilitado las copias a una persona en Miami que le había dado el lector de tarjetas que tenía en su domicilio, del que hizo entrega a los agentes de policía.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La primera prueba de cargo, tanto en lo que hace a los hechos como a su atribución, está constituida por la declaración de Jesús Carlos ante el Magistrado Instructor con motivo de su puesta a disposición judicial como detenido, y con las garantías inherentes a tal condición. En dicha declaración, como ya hizo antes en sede policial, sobre la que ha sido interrogado en el plenario, reconociendo su firma, Jesús Carlos reconoció la falsificación, que se lo encargó una señora, que no conocía la envergadura de lo que estaba haciendo, que sabía que no eral legal y que no podía precisar el número de tarjetas magnéticas que falsificó. En el plenario el acusado ha negado los hechos en su totalidad, incluso que facilitó el lector de tarjetas que tenía en su domicilio, explicando su cambió por no haber leído las declaraciones ante la policía y el Instructor, ser diabético y querer salir en libertad, y estar preocupado por su madre.

La nueva versión, frente a la anterior, no es merecedora de crédito, y además no se trata de la única prueba. El agente de policía 85793 ha expuesto como a la vista del listado de operaciones fraudulentas facilitado por SERVIRED, observan en un varias de ellas un"punto de compromiso", en el uso de las tarjetas por los que serían sus legítimos titulares, y que se encuentra en el Apartahotel JUAN BRAVO, llevando las gestiones posteriores con la gerencia del establecimiento a conocer que el empleado que había tenido acceso a las tarjetas, para los pagos legítimos, era Jesús Carlos . La indicada declaración es además corroborada por Carlos Daniel , gerente del establecimiento hotelero, explicando que la existencia de turnos establecidos entre los trabajadores de recepción permitía conocer que empleado efectuaba un cobro concreto. De indudable valor incriminatorio resultan los efectos intervenidos tanto en la persona del acusado, con ocasión de su detención, como el facilitado por Jesús Carlos , el lector de bandas magnéticas que tenía en su domicilio, explicando además su procedencia, extremos acreditados por la testifical del agente de PN NUM012 .

Está por último la prueba documental. El Tribunal siguiendo el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal ha acotado los hechos a la obtención de la banda magnética de siete tarjetas, confección de otras tantas y uso de cuatro de ellas. Frente a lo que sería un extenso listado de operaciones y tarjetas fraudulentas, folio 34 a 36, la investigación policial anterior a la detención del acusado se concreta en siete tarjetas utilizadas por sus titulares legítimos en el Apartahotel JUAN BRAVO. La acusación particular, con posterioridad a sus conclusiones provisionales, aportó lo que llamó certificado del fraude directamente causado, folios 128 a 130, conteniendo el folio 129 vuelto y el siguiente lo que sería un listado de operaciones fraudulentas. Si se acota el listado a las tarjetas objeto de las actuaciones, no resultan otras operaciones fraudulentas que las expuestas ahora en los hechos probados, al margen de aquellas que fueron intentadas y no resultaron autorizadas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: A) un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito, previsto y penado en el artículo 399 bis .1 del Código Penal y B) un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 74 del Código Penal .

El primero de los delitos es referido a la confección de siete tarjetas de crédito o débito incorporando los datos de las bandas magnéticas de tarjetas que pertenecen a otro titular. Se trata de una clonación de tarjetas a través del sistema conocido como"skimming".

La estafa continuada viene dada por el uso de las tarjetas fraudulentas para el pago de bienes o servicios, concurriendo los requisitos exigidos por el tipo penal: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

La relación entre el delito de falsedad y estafa estima el Tribunal, por lo que se dirá más adelante, que en el presente caso es la de concurso real en el sentido de tratarse de delitos distintos e independientes en cuanto que no son atribuibles los dos a la persona de Jesús Carlos . No se trata de un concurso aparente de normas del art.8.4 del Código Penal , propugnado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y que implica una unidad valorativa del hecho cometido de manera que la aplicación de uno solo de los tipos que define el concurso agota todo el desvalor jurídico de la conducta y del resultado. Tal solución ha sido acogida para el mero usuario de las tarjetas falsificadas, ajeno sin embargo a la conducta falsaria, cuya acción podría tener cabida tanto en el art.399bis 3 y el art. 248.2 c) del Código Penal . Por el contrario cuando a la manipulación de la tarjeta sigue su utilización como instrumento de engaño, induciendo al error en aras a la obtención de un desplazamiento patrimonial, la jurisprudencia se ha decantado por un concurso medial, SSTS nº711/2012, de 26 de septiembre ; 366/2013, de 24 de abril ; 560/2013, de 17 de junio ; 763/2013, de 14 de octubre .

TERCERO.- Del delito de falsificación de tarjeta de crédito o debito es responsable penal en concepto de autor por cooperación necesaria, artículo 27 y 28 b) del Código Penal , Jesús Carlos . La aportación de los datos de las bandas magnéticas correspondientes a las tarjetas legítimas es una contribución indispensable, básica, para la fabricación de las nuevas en todos sus elementos, posibilitando así el duplicado, SSTS Nº 471/2007, de 4 de junio ; 470/2008, de 18 de julio ; 284/20111, de 11 de abril y 513/2013, de 14 de junio , entre otras.

De delito de estafa no es responsable penal, ni como autor ni como cómplice, Jesús Carlos , cuya participación reprochable penalmente debe acotarse a la falsedad de las tarjetas de crédito o débito en la fase preparatoria del delito, pero sin dominio funcional del hecho ni intervención en la fase ejecutoria, STS Nº434/2007, de 16 de mayo y 513/2010, de 2 de junio , entre otras.

El hecho de que el delito sancionado en el artículo 399 bis 1 del Código Penal , en redacción dada por LO.5/2010 de 22 de junio, tipifique la falsificación de los principales instrumentos de pago a los que se refiere la Decisión Marco 2001/413, que ya no se equipara a la moneda legal del art.387 del Código Penal pero se mantiene una protección cualificada frente al restos de los documentos mercantiles sin duda por su uso generalizado como medio de pago, no permite sin mas extender la responsabilidad penal por el uso fraudulento al mero participe en la falsificación, aun cuando lo sea por un título de cooperador necesario y aun cuando tenga conocimiento del uso, cuando menos muy probable, como instrumentos de engaño, otro distinto sería excepcional, que habría de darse a las tarjetas.

La participación reprochable penalmente requiere dos elementos uno subjetivo, integrado por un previo acuerdo o concierto, que implica cuando menos una tácita aquiescencia a la realización del hecho delictivo, y un el elemento objetivo, que supone una acción efectiva y real de contribución al delito, con actos de ejecución eficaces y transcendentes o meramente periféricos, accesorios o secundarios. La conducta de Jesús Carlos se circunscribe a la aportación de las bandas magnéticas copiadas, percibiendo o debiendo percibir una remuneración por cada copia, y no va más allá en lo que hace a la utilización de las tarjetas clonadas, ya sea por el propio autor material de la falsedad ya por terceros a los que se les vende las tarjetas o se les encarga el uso.

CUARTO .- Ni en la realización del delito por el que procede dictar sentencia condenatoria, ni en la persona de Jesús Carlos , concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pedidas por el Ministerio Fiscal, agravante de abuso de confianza y atenuante analógica de confesión, artículo 22.6 y 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal .

El abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza, y de las que el autor se aprovecha para la comisión del delito, con un aumento de la posibilidad de ejecución , STS 842/2005 de 28 de junio y 8/2014, de 22 de enero .

Atendiendo al escrito del Ministerio Fiscal la situación de superioridad radicaría en el aprovechamiento por el acusado de su trabajo de recepcionista, lo que le llevaría a recibir las tarjetas de crédito/debito para el pago del alojamiento. Se trata de una circunstancia que simplemente posibilita la comisión del delito, pero no confiere un plus reprochabilidad ni revela una mayor perversidad en la persona de Jesús Carlos .

Por lo que se refiere a la atenuante analógica de confesión no sólo falta, con relación a la atenuante específica, el requisito cronológico sino que no ha sido mantenida en el tiempo ( STS 31 de julio de 2006 ), hasta el punto de que en el plenario el acusado ha negado los hechos y su admisión en momento alguno, así como haber facilitado el lector de tarjetas.

No obstante lo expuesto, y por lo que se refiere a la individualización de la pena, atendiendo a que Jesús Carlos llevaba con anterioridad a los hechos lo que podríamos calificar de vida normalizada, que el número de tarjetas duplicadas es reducido e incluso el monto de la defraudación, el Tribunal opta por imponer la pena mínima, prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUINTO .- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

Aun cuando hayamos absuelto a Jesús Carlos del delito de estafa cometido con el uso de las tarjetas fraudulentas, la defraudación no aparece como extraña al delito cometido y por el que procede la condena. Se deriva, en palabras del artículo 116 del Código Penal , de dicha infracción.

La razón de ser de la punición de la falsedad de las tarjetas de crédito/débito es su utilización como medios de pago, al margen de su función como dispositivo o llave de acceso, junto con una clave, a la retirada de fondos en terminales bancarias automatizadas. De no haber facilitado el acusado la copia de las bandas magnéticas no habría sido posible su"clonación"y el posterior fraude, por lo que existe una causalidad natural entre la conducta del acusado y el fraude cometido. Por tanto la conducta del acusado crea un peligro no permitido, lo que es tanto como decir que jurídicamente desaprobado, y además el resultado producido es la concreción de dicho peligro.

La responsabilidad civil ha de cuantificarse en 741,92 euros. La pretensión de SERVIRED de obtener un resarcimiento antes las inversiones, sin duda cuantiosas, que ha de hacer para preservar la seguridad en las transacciones, prevenir el fraude y el uso indebido de los medios de pago, no puede acogerse por no derivarse en ningún caso de la conducta de Jesús Carlos . Al margen de repercutirse la inversión sobre los titulares de las tarjetas y usuarios del sistema a través de las cuotas de emisión y porcentajes detraídos de las operaciones.

SEXTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo declararse de oficio la mitad correspondiente al delito de estafa.

La condena en costas ha de incluir la parte correspondiente a la acusación particular, plenamente legitimada para ejercitar la acción penal y civil por el delito de falsedad en cuanto titular de un interés legitimo.

Procede acordar el comiso de los efectos intervenidos, lector de tarjetas, cable de conexión y disco"mini"con manual, drivers y software, en atención a lo dispuesto en el artículo 127.1 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jesús Carlos del delito de estafadel que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Carlos como responsable penal en concepto de cooperador necesario de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pagode la mitad de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Jesús Carlos indemnizara a SERVIRED en 741,92 euros que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C ..

Se acuerda el comiso del lector de tarjetas, cable de conexión y disco"mini"con manual, drivers y software intervenidos, a los que se dará el destino previsto legalmente,

Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo de privación cautelar de libertad, que no haya sido abonado en otra causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.