Sentencia Penal Nº 618/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1252/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0001791
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1252/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO (JUICIO RAPIDO) 14/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 ALCALA DE HENARES
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don Jesús Fernández Entralgo
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 618/2017
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Raúl del
Castillo Peña, en nombre y representación de Horacio y por el Procurador Miguel Angel Baena Jiménez en
nombre y representación de Marina y Leopoldo contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2017
en procedimiento abreviado (juicio rápido) 14/2017 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de Alcalá de Henares;
intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 12 de abril de 2017, se dictó sentencia en procedimiento abreviado (juicio rápido) 14/2017, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Alcalá de Henares En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: Horacio , mayor de edad, nacido en Nigeria el NUM000 -1973, en situación regular y antecedentes penales no computables, quien con fecha 07/11/2016 fue condenado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá en el seno del Delito leve 1938/16, imponiéndole la pena de prohibición de comunicarse con Leopoldo y Marina , por un período de seis meses, pena que se adopto en la misma sentencia también como medida cautelar hasta la firmeza de la misma. Sentencia que fue debidamente notificada al acusado, sin que el mismo fuera requerido de cumplimiento.

El día 28 de enero de 2017, sobre las 1:50 horas el acusado comenzó a golpear la pared de su vivienda del NUM001 que linda con la vivienda de Leopoldo y Marina del NUM002 en la AVENIDA000 de Meco, a sabiendas de que aquéllos se encontraban allí, y comenzó a gritarles 'hijos de puta, yo en mi casa hago lo que me sale de los cojones, policía hijo de puta, te voy a cortar el cuello a ti y a la zorra de tu mujer', todo ello en clara alusión al Sr. Leopoldo que ejerce su profesión como agente de policía local en la localidad y a su esposa la Sra. Marina .

A continuación comenzó a golpear el techo de su vivienda y a gritar a su vecina del NUM003 Asunción 'puta chivata, te voy a matar, te voy a cortar la puta lengua y voy a matar a tus hijos. ' No queda acreditado que el acusao tuviera conocimiento de que la medida cautelar impussta en sentencia estuviera vigente, tras la firmeza de la sentencia de 09/01/2017 , a fecha de los hechos. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio , nacido en Nigeria el NUM000 -1973, con antecedentes penales no computables, como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de amenazas del artículo 171.7 del código penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de 7 euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa. Con prohibición expresa de aproximarse a Marina , a Leopoldo y a Asunción a una distancia inferior a 200 metros, así como al domicilio, de cualquiera de ellos, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ellos y a comunicarse con los mismos por cualquier medio por tiempo de seis meses y al pago de las costas procesales causadas.

ABSUELVO a Horacio , nacido en Nigeria el NUM000 -1973, con antecedentes penales no computables, del delito de quebrantamiento por el que se le acusaba en el presente procedimiento. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Raúl del Castillo Peña, en nombre y representación procesal de don Horacio y por el Procurador don Miguel angel Baena Jiménez en nombre y representación de Marina y Leopoldo .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Alcalá de Henares, condenó a d. Horacio como autor criminalmente responsable de 2 delitos de amenazas del apartado séptimo del artículo 171 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas responsabilidad criminal, a las penas que se detallan en los antecedentes de hecho de la presente resolución, absolviéndole del delito de quebrantamiento de condena por el que venía igualmente acusado.

Por el procurador Sr. Del Castillo Peña, en nombre y representación de don Horacio , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando, con carácter principal la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Subsidiariamente, de mantenerse la condena, se imponga el mínimo legalmente previsto de un mes de multa con cuotas diarias de 3, 4 ó 5 euros.

Por el procurador señor Baena Jiménez, en nombre y representación de doña Marina y de don Leopoldo , se interpuso igualmente recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida y la condena del apelado, también, como autor del delito del artículo 468 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por don Horacio .

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Bajo la rúbrica de 'error de hecho en la valoración de la prueba', cuestiona el recurrente la suficiencia de la prueba de cargo practicada consistente en este caso en la declaración de los denunciantes, para sustentar un pronunciamiento condenatorio. Arguye en primer lugar que la credibilidad de los testigos se encuentra en entredicho consecuencia de la enemistad existente entre ellos y el denunciado producto de denuncias anteriores. Dice también que las amenazas se habrían proferido desde el interior del domicilio del acusado hacia los testigos y que los agentes de policía que comparecieron en el lugar de los hechos no observaron una conducta agresiva y amenazante por parte del acusado. A su entender, tampoco habría resultado debidamente aclarado en qué momento se habrían producido las amenazas y, en cualquier caso, el acusado no fue detenido el día de los hechos. Por considerar que concurren versiones contradictorias interesa, como hemos dicho, el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

(i).- Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1230/2015 de 30 Jul. 2015, Rec.

623/2015 'Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ).

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio (LA LEY 70284/2006) , 732/2006 , 587/2010 (LA LEY 104047/2010) ó 1041/2011 de 17 de octubre (LA LEY 208027/2011) . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió'.

(ii).- La sentencia recurrida examina en primer lugar las declaraciones prestadas por los denunciantes y concluye que resultan coherentes, uniformes y coincidentes en lo sustancial. Afirma después que dichos testimonios cuentan además con corroboración periférica que los sustenta. Desde el presupuesto de haber negado el acusado que estuviera haciendo ruido y dando golpes, los agentes de la Policía Local de Meco que intervinieron en los hechos afirman que la segunda vez que acudieron al lugar a requerimiento de los vecinos quedándose en una casa a esperar, oyeron los ruidos. Razona igualmente la juez que cada uno de los testigos corrobora lo denunciado por los otros en la medida que todos ellos por razón de su vecindad escuchan las amenazas proferidas por el denunciado. Concluye, en fin, que lo afirmado por los denunciantes resulta coherente en relación con la intervención policial y con lo oído por los agentes mientras que por el contrario lo afirmado por el denunciado pugna con la lógica. Si no hubiera ocurrido el episodio denunciado carecería de sentido que los denunciantes avisaran a la policía y, desde luego, que los agentes escucharan los ruidos producidos.

Así las cosas, si nuestra función en la alzada no consiste en extraer nuestras propias conclusiones probatorias sobre la base de la prueba practicada en la instancia sino decidir si la que alcanzó la juzgadora de procedencia sobre las mismas es absurda, ilógica o irracional, pues de no ser así aquella no podrá ser sustituida por la nuestra, si tal es, insistimos, nuestra labor, sobre la base de los razonamientos más arriba expuestos no podemos sino concluir la racionalidad y coherencia de lo decidido y, consiguientemente, la desestimación del motivo examinado.

Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'infracción del principio de individualización científica de la pena, proporcionalidad y motivación y de los artículos 50 , 66 y 72 del Código Penal '. Lo que, en síntesis, reprocha a la resolución recurrida es no haber motivado la pena impuesta.

En pura técnica impugnatoria el motivo que examinamos y en la medida que invoca vulneración de principios constitucionales hubiera de haber sido esgrimido en primer lugar. El recurrente razona con corrección que el vicio o defecto que imputa llevaría aparejada la declaración de nulidad por parte de esta Sala de la pena impuesta con devolución de las actuaciones al órgano de procedencia a fin de que motivara correctamente la penalidad. Sin embargo, después, se aparta del cauce correcto y en un improcedente salto de lo procesal a lo sustantivo pretende la aplicación de las penas en el mínimo legalmente previsto.

(i).- Dice la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, Sentencia 726/2015 de 28 Oct. 2015, Rec.

1245/2015 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto nos dice: 'Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) . ( Sentencias T.S. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 , 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras).

Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm.

1089/2002, de 12 de junio (LA LEY 111659/2002) ; Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido).

Incluso el Tribunal Constitucional en sentencia nº 21/2008, de 31 de enero (Ponente: Delgado Barrio, Javier) también confirma la necesidad de motivación de las penas: «Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6 ; 108/2001, de 23 de abril , FJ 3 ; 20/2003, de 10 de febrero , FJ 5 ; 170/2004, de 18 de octubre , FJ 2 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril , FJ 3 ; 20/2003, de 10 de febrero , FJ 6 ; 148/2005, de 6 de junio , FJ 4 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero , FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 170/2004, de 18 de octubre , FJ 2 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, FJ 4 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7)».

No obstante tal clara doctrina del Tribunal Constitucional, las consecuencias de la falta de motivación de la pena que se impone no conlleva la aplicación de la pena mínima como pretende el recurrente, sino la nulidad de la resolución. En la misma sentencia el Tribunal Constitucional continúa diciendo: «Resulta así procedente la declaración de nulidad de dicha resolución y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de su pronunciamiento, a fin de que la Sala proceda a motivar debidamente la extensión temporal de la pena a imponer ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , FJ 4 ; 170/2004, de 18 de octubre , FJ 4 ; 148/2005, de 6 de junio , FJ 5 ; 75/2007, de 16 de abril , FJ 7 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 9).» 5.- Por lo expuesto considero en esta segunda instancia que la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución, ya que solicita la imposición de la pena mínima y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril'.

(ii).- En nuestro caso el recurrente no ha solicitado la nulidad del pronunciamiento que se cuestiona.

Aún cuando así no fuera, la petición de la imposición de las penas en el mínimo legalmente previsto tampoco sería procedente.

Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 859/2013 de 21 Oct. 2013, Rec.

2106/2012 'A la hora de delimitar la trascendencia casacional de ese defecto de falta de motivación caben tres soluciones diferentes. Todas han tenido algún eco en la jurisprudencia de esta Sala.

a) En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, de carácter predominantemente procesal, aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo, para subsanación del defecto.

b) La solución indicada presenta un serio inconveniente: retrasos que, en la medida en que no estén justificados, se convertirán en 'dilaciones indebidas' proscritas por el art. 24 CE . Tal derecho fundamental atesora cierta fecundidad interpretativa a la hora de reducir a lo indispensable los supuestos de nulidad para retroacción a un momento anterior. Siempre comportan postergar en el tiempo la respuesta judicial. En la medida en que sea posible hay que brindar una solución ya definitiva. Por eso en ocasiones para supuestos como el presente se ha inclinado esta Sala por casar la sentencia imponiendo el mínimo legalmente posible.

c) También esta última solución, que puede ser la más ajustada en ocasiones singulares, presenta en muchos casos reparos: acaba convirtiendo la falta de motivación en una suerte de superatenuante que obliga a imponer no la mitad inferior como las atenuantes ordinarias ( art. 66 CP ), sino el mínimo legal.

Ese acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo no parece muy lógico. Deja malparado el derecho a una individualización penológica razonada desde la óptica de las partes acusadoras que también tienen el derecho a una respuesta motivada a su pretensión. Sería absurdo que cuando sea la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución fuese conferir a la falta de motivación de la condición de 'agravante' (¡!). Por eso, en la medida de lo factible la solución más natural y lógica será anular en ese particular la sentencia pero con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación (...)'.

En el supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada la imposición de una pena de multa de un mes y 15 días (mitad inferior de la legalmente prevista), a razón de cuotas diarias de 7 euros próximas al mínimo legal, nos parece una pena adecuada con la correlativa desestimación del motivo y del recurso de apelación que examinamos.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por doña Marina y de don Leopoldo . Privado de fórmula impugnatoria pretenden quienes recurren la condena del apelado, también, por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal .

Reproducimos, para su constancia, los razonamientos que se contienen al respecto en la sentencia recurrida. Allí se dice que en relación con el delito de quebrantamiento de condena se requiere que la sentencia haya adquirido firmeza y que haya sido requerido el acusado para el cumplimiento de la pena impuesta. Más adelante añade que en el caso de autos consta por testimonio la sentencia de fecha 7 de noviembre del año 2016 y la notificación al acusado con fecha de 11 de noviembre del año 2016, sin embargo no consta ni la liquidación de condena, ni el requerimiento de cumplimiento, por lo que no procede entender que concurre dicho tipo legal. A continuación agrega que si bien es cierto que la sentencia recoge en la parte dispositiva que mientras la misma no sea firme la prohibición de comunicación está en vigor como medida cautelar, lo cierto es que la misma alcanzó firmeza el 9 de enero del año 2017 y con anterioridad por tanto a los hechos que se enjuician, por lo que la medida cautelar en sí deja de ser efectiva, pese a que el propio auto en el que se acuerda la firmeza mantiene la vigencia de la medida cautelar por un máximo de seis meses, especialmente cuando no consta la notificación de la misma y por tanto la notificación de la prórroga de dicha medida al acusado.

(i).- Dice la STS de fecha 13 de julio del año 2017 'El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8)'.

Así las cosas, la posibilidad de dictar en la alzada un pronunciamiento condenatorio se limita a aquellos supuestos en los que la cuestión planteada es puramente jurídica y habrán de respetarse los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

(ii).- Dice la SAP de Barcelona de fecha 01/09/2016 reproduciendo doctrina comúnmente mantenida por las AAPP que 'el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena , dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que ha de haber alcanzado firmeza, y haberse efectuado el requerimiento de cumplimiento de la misma, lo que se hizo en el presente caso, con apercibimiento al penado de incurrir en delito de quebrantamiento de condena de vulnerar la prohibición. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastará con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción y vigencia, incumpla su contenido durante la misma, y, desde el punto de vista subjetivo, que actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento'.

En el mismo sentido la SAP de Orense de fecha 26/06/2017 cuando afirma 'El art. 988 de la LECr indica que una vez firme la sentencia se dará inicio a la ejecución de la pena. No contiene la LECr un procedimiento de ejecución de la sentencia penal, careciendo de especificación en esta materia. Corresponde al Secretario Judicial impulsar la ejecución penal, efectuando a través de Decreto la correspondiente liquidación de condena.

Esta liquidación no integra el acto inicial de ejecución, sino que este viene constituido por el requerimiento de cumplimiento de la sentencia impuesta.

Así lo prevé la LECr en materia de juicio rápidos, cuando indica textualmente en su art. 801.4 'Dictada sentencia de conformidad y practicadas las actuaciones a que se refiere el apartado 2 , el Juez de guardia acordará lo procedente sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisión del condenado y realizará los requerimientos que de ella se deriven, remitiendo el Secretario judicial seguidamente las actuaciones junto con la sentencia redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda, que continuará su ejecución'.

Desprendiéndose de ello, que el inicio de la ejecución penal se inicia desde el momento en el cual se efectúan los pronunciamientos sobre suspensión o sustitución de la pena, o se practican los requerimientos necesarios para su efectivo cumplimiento, indicando la ley que efectuados estas primeras actuaciones 'continuará su ejecución', lo que conlleva la consideración, como no podía ser de otro modo, de estas primeras actuaciones dentro de la fase de ejecución de sentencia, pues están destinadas a dar ejecución al contenido del fallo'.

(iii).- Sentado cuanto precede y resultando preceptivo el requerimiento de cumplimiento de la pena impuesta, el pleno respeto de los hechos probados que condiciona el examen del motivo determina que hayamos de partir del hecho de que 'no queda acreditado que el acusado tuviera conocimiento de que la medida cautelar impuesta en sentencia estuviera vigente tras la firmeza de la sentencia de 9 de enero del año 2017 a fecha de los hechos'. E igualmente de que la 'sentencia fue debidamente notificada al acusado, sin que el mismo fuera requerido de cumplimiento'.

Sobre la base de ambos presupuestos la sentencia necesariamente habrá de ser confirmada puesto que la medida cautelar 'prorrogada' por el auto de 9 enero del año 2017 no consta notificada al acusado cuando ocurren los hechos que se revisan, mientras que la sentencia cuya firmeza declara dicho auto de 9 enero y, particularmente, respecto del pronunciamiento cuyo incumplimiento propiciaría el delito del artículo 468 del Código Penal , no consta requerido el penado de cumplimiento.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y supletoriamente aplicables en este orden penal, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. Del Castillo Peña, en nombre y representación de don Horacio , y por el procurador señor Baena Jiménez, en nombre y representación de doña Marina y de don Leopoldo , contra la sentencia de fecha 12 de abril del año 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE ALCALÁ DE HENARES , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida sin pronunciamiento en cuanto costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.