Sentencia Penal Nº 619/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1839/2008 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Raúl , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, por delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Rubio.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 5303/99, por delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, que con fecha 2 de Mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probados y así se declaran los siguientes hechos: Primero: Mediante contrato de alquiler sin conductor para vehículos de motor celebrado en fecha 29 de febrero de 1.999 entre Grass Inversiones, carente de actividad en la fecha indicada y de la que se aportó un domicilio que resultó falso, como arrendataria, representada y afianzada por quien suscribió el contrato afirmando ser Francisca , si bien, dicha identidad no era su identidad verdadera, y BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A., la arrendataria citada adquirió para su arrendamiento el vehículo de motor marca BMW Z3, 2,8 Coupé, matrícula ZU-....-ZM , que se encontraba en el concesionario Autos Sierra Blanca, sito en la carretera de Cádiz Nacional-340, Kilómetro 175'3, de Puerto Banús-Marbella (Málaga), siendo el período de duración del contrato del 7 de abril de 1.999 al 6 de agosto de 2.001, con cuotas mensuales incluido I.V.A. de 1.222'72 euros (203.443 pesetas), que resultaron impagadas, siendo el precio del automóvil 35.459'71 euros (5.900.000 pesetas), habiendo realizado las gestiones previas a la preparación del contrato, en nombre de la arrendataria citada, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, haciéndolo bajo la identidad de Marco Antonio , y habiéndose recuperado el vehículo referido en fecha 30 de agosto de 1999 en la localidad de Sitges (Barcelona), en poder de Benedicto , quien lo había adquirido de persona no identificada en la modalidad de renting, habiendo abonado en la cuenta de y BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A. en la entidad Bankinter, la mensualidad correspondiente al mes de junio de 1.999, por importe de 1.222'72 euros (203.443 pesetas), y habiendo sido entregado el mismo en fecha 18 de febrero de 2.0000 a Evelio , en nombre de BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A.- Segundo: El día 5 de marzo de 1.999, el mencionado Raúl se personó en el concesionario de la casa Chrysler, denominado Málaga Central de Importación S.L., sito en la avenida Velázquez de Málaga, utilizando la identidad de Marco Antonio , y realizó la actividad precisa en orden a la adquisición del vehículo de motor marca Chrysler modelo Grand Voyager, matrícula D-....-DT , por precio de 29.750'10 euros (4.950.000 pesetas), financiando su adquisición mediante crédito tramitado por el antes citado a favor de Grass Inversiones S.L., carente de actividad en la fecha indicada, a cuyo fin el antes citado aportó por fotocopia la documentación que le fue interesada, si bien resultó falso el domicilio de dicha entidad, habiendo suscrito contrato de financiación a comprador con banca Barcelonesa de Financiación S.A. (Banca Bafisa) por un importe total de 32.171'22 euros (5.352.840 pesetas), que fue firmado el día 14 de marzo de 1999 por quien dijo se Francisca , si bien no era esa su identidad verdadera, estando acompañada en dicho acto por el referido Raúl , y no habiéndose recuperado el vehículo reseñado.- Tercero: También en el mes de marzo de 1.999, el referido Raúl , se personó en el concesionario de la Red Renault Sostoa Motor S.A., sito en la Avenida de Velázquez número 92 de Málaga, utilizando la identidad de Marco Antonio , y realizó la actividad precisa en orden a la adquisición del vehículo de motor marca Renault modelo MGD ALI 1.6, por precio de 16.563'45 euros (2.755.926 pesetas), financiando su adquisición mediante crédito tramitado por el antes citado a favor de Grass Inversiones S.L., carente de actividad en la fecha indicada, a cuyo fin aportó por fotocopia la documentación que le fue interesada, si bien resultó falso el domicilio de ésta, habiéndose suscrito en fecha 16 de marzo de 1.999 contrato de préstamo de financiación con Renault Financiaciones S.A. por un importe total de 17.239'19 euros (2.868.360 pesetas), a abonar en sesenta mensualidades, cada una de ellas por importe de 287'32 euros (47.806 pesetas), que fue firmado por quien dijo se Francisca , si bien no era esa su identidad verdadera, y no habiéndose recuperado el vehículo aludido.- Cuarto: Asimismo en el mes de marzo de 1999, el citado Raúl , usando la indicada identidad de Marco Antonio , se personó en el aludido concesionario de la Red Reanult Sostoa Motor S.A., sito en la Avenida de Velázquez número 92 de Málaga, y aportó la documentación pertinente en orden a la realización de una operación de arrendamiento, gestión y servicios del vehículo de motor marca Renault SPB RT 2.2DT, matrícula TU-....-TW , valorado en 25.615'15 euros (4.262.002 pesetas), incluido I.V.A., la que efectivamente tuvo lugar, mediante contrato de arrendamiento, gestión y servicios con al entidad Overlease S.A., celebrado el 30 de marzo de 1999, por plazo de cuarenta y ocho meses y una cuota mensual incluido I.V.A. de 662'77 euros (110.276 pesetas), siendo la arrendataria la expresada Grass Inversiones S.L., carente de actividad en la fecha indicada y de la que se facilitó un domicilio que resultó falso, figurando como conductor habitual el referido Raúl y habiendo avalado la operación y suscrito el contrato la que dijo llamarse Francisca , si bien no era esa su identidad verdadera, no habiendo llegado a abonarse ninguna de las cuotas reseñadas a sus respectivos vencimientos, y habiendo sido recuperado el automóvil en la localidad de Amberes (Bélgica) cuando individuos no identificados pretendían venderlo el 27 de julio de 1.999.- Quinto: El mencionado Raúl se personó en el concesionario Autotrack S.A., sito en la carretera Carrión 21 de Ciudad Real y aportó la documentación pertinente en orden a la realización de una operación de arrendamiento, gestión y servicios del vehículo de motor marca Mercedes SLK 230, matrícula X-....-GX , la que efectivamente tuvo lugar, mediante contrato de arrendamiento, gestión y servicios para vehículos Mercedes con al entidad Mercedes Benz Credit E.F.C. S.A., celebrado el 5 de abril de 1999, por plazo de sesenta meses y una cuota mensual incluido I.V.A. de 1.018'02 euros (169.385 pesetas), siendo la arrendataria Grass Inversiones S.L., carente de actividad en la fecha indicada y de la que se aportó un domicilio que resultó falso, avalando la operación y suscribiendo el contrato la que dijo llamarse Francisca , si bien no era esa su identidad verdadera, no habiendo llegado a abonarse ninguna de las cuotas reseñadas a sus respectivos vencimientos, habiendo sido recogido el automóvil en fecha 13 del mismo mes y año por el citado Raúl , quien con ocasión de conducirlo en fechas 16 de abril y 14 de junio de 1.999 fue multado por la Guardia Civil de Tráfico, habiéndose recuperado el vehículo indicado en la localidad de Sitges (Barcelona) el día 18 de octubre de 1999, en poder de Benedicto , que lo había recibido de personas no identificadas, sin que al tiempo de la recuperación constara acreditado que conociera su procedencia ilícita, y habiendo sido entregado el mismo en fecha 27 de abril de 2.000 a Eulalio , en nombre de Mercedes Benz Credit E.F.C. S.A., y reclamando la referida entidad por causa de los hechos relatados la cantidad de 33.355'23 euros (5.549.844 pesetas).- Sexto: Mediante contrato de financiación a comprador de automóviles celebrado en fecha 21 de abril de 1.999, entre Grass Inversiones, carente de actividad en la fecha indicada y de la que se aportó un domicilio que resultó falso, como compradora, representada quien suscribió el contrato y dijo ser Francisca , si bien dicha identidad no era su identidad verdadera, y BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A., se llevó a cabo la adquisición de vehículo de motor marca BMW 316, matrícula XE-....-MX , siendo el vendedor G. Guarnieri S.A. de Málaga, ascendiendo el total del préstamo 31.332'44 euros (5.213.280 pesetas), a abonar en sesenta plazos mensuales a razón cada uno de ellos de 522'21 euros (86.888 pesetas), habiendo realizado las gestiones necesarias para la preparación del contrato en nombre de la arrendataria citada, así como escogido y recogido el vehículo referido, el citado Raúl , haciéndolo bajo la identidad de Marco Antonio , habiendo a su vez dicho automóvil sido adquirido por la entidad Cumapesca S.L., sin que consten las circunstancias de dicha adquisición, que a su vez lo transmitió a Pablo en fecha 10 de junio de 1.999, quien lo adquirió ignorando su ilícita procedencia, no constando en las fechas indicadas inscrita en el Ministerio del Interior- Jefatura de Tráfico la reserva de dominio a favor de BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A., y siendo la matrícula actual del vehículo M-45674-X.- Finalmente resulta probado y, por tanto, así se declara, que Raúl fue declarado en rebeldía por auto de fecha 30 de abril de 2.002 , con la consiguiente paralización del proceso, habiendo sido detenido por miembros de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos en fecha 17 de febrero de 2.007, siendo puesto en libertad el día 19 del mismo mes en la citada Comandancia de la Guardia Civil, lo que fue participado el Juzgado de Instrucción número Seis de Málaga, habiendo estado paralizado el procedimiento hasta el día 10 de julio de 2.007". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Raúl , como autor por cooperación necesaria criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con los artículos 390-1-3º y 74, del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 (dilaciones indebidas del procedimiento) del mismo texto legal, a las penas de prisión de un año, nueve meses y un día, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de seis euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de dos meses desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 250-1-6º , en relación con los artículos 248 y 74, del citado Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal anteriormente referida, a las penas de prisión de un año y seis meses, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de seis euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de dos meses desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Banca Barcelonesa de Financiación S.A. (Banca Bafisa) en 29.750'10 euros (4.950.000 pesetas), más los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, a Renault Financiaciones S.A. en 17.239'19 euros (2.868.360 pesetas) y a BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A. en 31.332'44 euros (5.213.280 pesetas) por el vehículo no recuperado reseñado en el sexto de los hechos declarados probados, más en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las cuotas impagadas y perjuicios sufridos respecto del vehículo señalado en el primero de dichos hechos declarados probados, debiendo asimismo indemnizar a Overlease S.A. y a Mercedes Benz Credit E.F.C. S.A. en las sumas que se acrediten en ejecución de sentencia por las cuotas impagadas y perjuicios sufridos, siendo de aplicación a las cantidades ya fijadas y a las que se determinen en la fase ejecutoria, a estas últimas desde la fecha de su determinación, lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Raúl , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal por vulneración de los arts. 24 y 25 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por indebida aplicación del art. 250.1.6 en relación con el art. 74 del C.P .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Por no apreciarse las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el motivo segundo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Mayo de 2009.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 2 de Mayo de 2008 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Málaga , condenó a Raúl como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil así como de un delito continuado de estafa a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado, de la forma descrita en el factum entre el 29 de Febrero de 1999 y el 21 de Abril de 1999 gestionó la compra de seis vehículos para la entidad Grass Inversiones, carente de actividad, actuando en su nombre eligiendo el propio condenado los modelos de vehículos, si bien los contratos eran firmados por quien dijo llamarse Francisca , no siendo esa su identidad, y en ocasiones presentándose el recurrente con otra identidad diferente.

Los vehículos fueron adquiridos con financiación de las correspondientes marcas de vehículos adquirentes, no abonándose ninguna de las cuotas al llegar las fechas de los correspondientes vencimientos.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte del condenado quien lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración de la presunción de inocencia . Tal denuncia, en cuanto supone la afirmación de haberse condenado sin pruebas de cargo, exige de esta Sala Casacional un triple examen:

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación del motivo se dice por el recurrente que la entidad Grass Inversiones existe en realidad, y que la administradora de dicha entidad es la persona que usurpó la identidad de Francisca . Esa persona, se dice, fue la que firmó los correspondientes contratos, estima que el engaño definidor de la estafa se produjo con la firma de los mismos, y como él no lo efectuó, no puede ser estimado como autor de tal delito. Por lo demás, no existió enriquecimiento del recurrente y se concluye diciendo que, en definitiva, él fue también engañado por esa mujer.

Finalmente, en orden a la indemnización estima que esta debe ser disminuida porque se recuperaron varios automóviles.

El Tribunal de instancia, abordó con claridad y precisión las fuentes de prueba de cargo con que contó, así como con los elementos incriminatorios que le sirvieron para fundamentar el juicio de certeza en el sentido expresado en los hechos probados. En tal sentido, en el f.jdco. primero se concretan las diversas declaraciones de las diversas personas con las que contactó el recurrente para obtener las financiaciones correspondientes para adquirir los vehículos, de igual modo se recoge la declaración de la verdadera Francisca que resultó ser ama de casa y limpiadora del Ayuntamiento de Plasencia quien alegó haber extraviado su DNI y que lo recuperó días más tarde en una pastelería de la misma localidad, manifestando que jamás se había dedicado a la compra de coches o pisos. También se estudio la declaración del recurrente, Raúl .

Seguidamente se estudiaron las declaraciones de las personas concernidas con el resto de las probanzas, en concreto las documentales y reconocimientos en rueda siendo el resultado de éstas que dos de las diversas personas ante las que se efectuaron las ruedas de reconocimiento con arreglo al protocolo del art. 369 LECriminal reconocieron sin dudas al recurrente como la persona que intervino en las diversas adquisiciones de los turismos, en concreto en relación a Enrique y Héctor , siendo, y así lo dijeron el recurrente la persona que se presentó ante ellos como Marco Antonio y afirmando ser representante de Grass Inversiones. Ciertamente en otros casos -- concretamente en relación a Octavio , Silvio -- el reconocimiento del recurrente lo fue en la diligencia de investigación de reconocimiento de las reseñas fotográficas de la policía, lo que no fue obstáculo para que ratificasen sus declaraciones obrantes a los folios 295 y 297 y manifestara que el recurrente se les presentó bajo la identidad de Marco Antonio , que también usó en otros casos.

Fue tras el examen y valoración de todo este inventario probatorio que el Tribunal de instancia llegó al indicado juicio de certeza con el siguiente razonamiento:

"....Tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento, ha llegado a la plena convicción moral de que Raúl , con la finalidad de lucrarse ilícitamente a costa ajena, dando apariencia de legalidad a su actuación, así como apariencia de solvencia de la entidad en cuyo nombre decía actuar, utilizando además una identidad distinta a la suya propia, se valió de dichas falsas apariencias como medio o engaño necesario, para posibilitar de modo efectivo la realización por parte de los concesionarios de automóviles y las entidades de financiación identificadas en el presente epígrafe de hechos declarados probados, la actuación igualmente relatada en dicho epígrafe, apariencias éstas que merecen la consideración de engaño bastante, dada la clase y características de los documentos empleados a tal fin obrantes en el procedimiento, para producir error en las personas afectadas por la actuación del encausado citado, quienes llegaron a efectuar en perjuicio propio los actos de disposición igualmente concretados en el epígrafe de hechos tenidos por probados que antecede....".

En este control casacional verificamos la consistencia de los elementos probatorios de cargo que le permitieron al Tribunal llegar a la conclusión condenatoria. Ciertamente en algunos casos no se practicó diligencia de reconocimiento en rueda, pero hay que recordar que en tales casos no existió duda sobre la identificación del recurrente y así lo declararon en sede judicial las personas concernidas con lo que tal ausencia de reconocimiento en rueda no provoca vacío probatorio ya que la misma sólo es necesaria si hubiese dudas sobre la identidad y éstas no existieron, por otra parte, la existencia de la misma "puesta en escena" engañosa, con idéntico objeto y todo ello en un corto espacio de tiempo, como ya se ha dicho, robustecen la seguridad que alcanzó el Tribunal sentenciador.

En definitiva , no existió vacío probatorio, sino prueba de cargo válidamente obtenida desde la perspectiva constitucional, que ingresó en el Plenario estando sometida a los principios que lo rigen de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión se sitúa extramuros de toda arbitrariedad.

Por lo que se refiere a las cuestiones indemnizatorias , tampoco en este aspecto tiene razón el recurrente. Se dice que se recuperaron cuatro de los seis coches adquiridos y por ello debería atemperarse el quantum indemnizatorio.

Sorprende la denuncia cuando en el fallo se puede leer, textualmente el siguiente pronunciamiento:

"....Y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Banca Barcelonesa de Financiación S.A. (Banca Bafisa) en 29.750'10 euros (4.950.000 pesetas), más los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, a Renault Financiaciones S.A. en 17.239'19 euros (2.868.360 pesetas) y a BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A. en 31.332'44 euros (5.213.280 pesetas) por el vehículo no recuperado reseñado en el sexto de los hechos declarados probados, más en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las cuotas impagadas y perjuicios sufridos respecto del vehículo señalado en el primero de dichos hechos declarados probados, debiendo asimismo indemnizar a Overlease S.A. y a Mercedes Benz Credit E.F.C. S.A. en las sumas que se acrediten en ejecución de sentencia por las cuotas impagadas y perjuicios sufridos, siendo de aplicación a las cantidades ya fijadas y a las que se determinen en la fase ejecutoria, a estas últimas desde la fecha de su determinación, lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...." .

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la modalidad de estafa cualificada por la importancia de la defraudación prevista en el art. 250-1-6º Cpenal al no alcanzar la defraudación los 36.060 euros.

Se alega que existe una incompatibilidad en la aplicación simultánea de la continuidad delictiva del art. 74 y, además, el párrafo 6º del art. 250-1º .

Sin perjuicio de reconocer que esta Sala tenía declarado que la compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo del párrafo 6º del art. 250-1º solo era posible cuando el condenado efectúa diversas defraudaciones pero obedeciendo todas a una misma y única intención delictiva, animados por un único dolo, de suerte que cada acto cometido no es sino ejecución parcial de un único designio delictivo, pudiendo aplicarse además el indicado párrafo 6º cuando alguna de las defraudaciones por sí sola superase los 36.060 euros, hay que declarar que esta doctrina ha sido superada por el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007 .

En dicho Pleno se adoptó el siguiente acuerdo:

"....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino de perjuicio total causado.

La regla primera, art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración .... ".

En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre, 8/2008 de 24 de Enero, 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre .

Según la sentencia 919/2007 de 20 de Noviembre :

"....La actual doctrina jurisprudencial aplica el art. 250.1-6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea de una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060'73 euros....".

En el mismo sentido, la STS 8/2008 en su f.jdco. tercero declara:

"....Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de Octubre tomó el acuerdo de que cuando se tata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º , pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249....".

La STS 199/2008 comentando el citado acuerdo del Pleno declara:

"....Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del C.P . en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º C.P . En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del C.P ....".

La STS 563/2008 en su f.jdco. cuarto indica:

"....Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de Octubre 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 C.P ....".

En el mismo sentido se pueden citar también las SSTS 662/2008 de 14 de Octubre y 422/2009 de 21 de Abril .

Trasladando la doctrina al caso de autos, resulta que en el factum se recogen hasta un total de seis operaciones de compra de vehículos utilizando el mismo medio operativo y todo ello en el corto espacio de tiempo de Febrero de 1999 al mes de Abril del mismo año, y todo ello, por un importe claramente superior a los 36.060 euros, por ello procede la aplicación del subtipo agravado del nº 6 del art. 250-1º LECriminal y, además, la exasperación punitiva del art. 74-1º .

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que los delitos de falsedad en documento mercantil y el de estafa, se encuentran prescritos de estimarse cometido el delito de estafa básico.

La propia argumentación del motivo lleva a su desestimación que condiciona la prescripción a la aplicación del delito de estafa básico cuando ya se ha dicho que se trata del subtipo agravado por la gravedad del delito, atendiendo al valor de la defraudación y , además, se encuentra en la modalidad de delito continuado, con la consecuencia de que la pena máxima posible de dicho delito puede alcanzar los seis años de cárcel, por lo que la prescripción del delito requeriría el transcurso de diez años, ex art. 131 Cpenal, que obviamente, no han transcurrido.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El motivo cuarto , postula la concurrencia de una atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas . Manifiesta que a pesar de ser declarado en rebeldía el 30 de Abril de 2002 hasta el 17 de Febrero de 2007 en que fue detenido, el recurrente no trató de huir de la justicia, habiendo estado trabajando en diversas empresas con total normalidad.

Subsidiariamente solicita de la Sala la proposición de un Indulto.

En la sentencia de instancia se aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo, y por las razones allí expuestas, se apreció la concurrencia de la atenuante de dilaciones con el valor de simple atenuante , excluyendo su valor como muy cualificada.

En este control casacional no se comprueba error valorativo en la decisión de la Sala de instancia, y por lo tanto debe rechazarse el motivo pues tampoco existen datos relevantes que permitan la aceptación de tal circunstancia de atenuación con mayor intensidad que la aceptada en la sentencia sometida al presente control casacional.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Raúl , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, de fecha 2 de Mayo de 2008 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.