Sentencia Penal Nº 619/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 5/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03140-41-1-2013-0008422

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000005/2014- TRAMITE -

Dimana del Sumario Nº 000001/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª.Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D.FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

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SENTENCIA Nº 619/2014

En Alicante a dieciocho de diciembre de dos mil catorce

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 12 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA por delito Homicidio en grado de tentativa y lesiones,contra:

- Tatiana con DNI/NIE: NUM000 , nacida el NUM001 /1974, de de edad, natural de , y con domicilio en España en LIBERTAD provisional por esta causa, habiendo estado en prisión preventiva desde el 24 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2014, habiendo sido detenida el 22 de octubre. representada por el Procurador ALVARO GOMEZ DE RAMON PALMERO y defendido por el Letrado JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA.

Aquilino con NUM002 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador ALEJANDRA DA CRUZ RENEDO y defendido por el Letrado JOSE CARRION MARTINEZ;

- Estefanía con NUM003 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y defendido por la Letrada CONCEPCION MICO GALBIS;

En esta causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. MARIA ILLAN, Actuando como Ponente, el Ilmo. Magitrado D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1282/13 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena de instruyó su Sumario núm. 000001/2014, en el que fue/ron acusado/s Tatiana , Aquilino y Estefanía por el delito Homicidio en tentativa y lesiones, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000005/2014 de esta Sección Décima.

Segundo.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó:

PRIMERO.-Tal como consta en su escrito de acusación.

SEGUNDA: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal . B) Un delito de lesiones con arma o instrumento peligroso de los articulo 147 y 148.1° del Código Penal . C) Un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal . D) Un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 ;presencia de menores) del Código Penal

TERCERA.-De los expresados delitos responden los procesados del siguiente modo:

La procesada Tatiana responden de los delitos A) de homicidio en grado de tentativa y B) de lesiones con arma o instrumento peligroso, en concepto de autora de los

artículos 27 y 28 del Código Penal .

La procesada Estefanía responde del delito C) de lesiones, en concepto de autora de los artículos 27 y 28 del Código Penal

El procesado Aquilino responde del delito D) de lesiones en el ámbito de la violencia de género, en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTA.-Concurre en la procesada Tatiana las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

-Respecto del delito de homicidio en grado de tentativa: la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, del articulo 23 del Código Penal

-Respecto del delito de lesiones: la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal

Concurre en el procesado Aquilino , respecto de delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género: eximente incompleta de obrar en legítima defensa del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.4' del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la procesada Estefanía .

QUINTA. Procede imponer las siguientes penas:

A Tatiana :

A) Por el delito de homicidio en grado de tentativa: 8 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , prohibición de aproximarse a Aquilino , en una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo lo anterior durante 10 años y 6 meses. Las costas procesales.

B) Por el delito de lesiones: 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , prohibición de aproximarse a Estefanía , en una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella par cualquier medio, todo lo anterior durante 6 años y 6 meses. Las costas procesales.

A Estefanía , por el delito de lesiones: 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , prohibición de aproximarse a Tatiana , en una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo lo anterior durante 6 años y 6 meses. Las costas procesales.

A Aquilino , por el delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género: 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 10 meses. En virtud del artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , prohibición de aproximarse a Tatiana , en una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo lo anterior durante 1 año y 10 meses. Las costas procesales.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL: La procesada Tatiana indemnizará a Estefanía en la cuantía de 12.360,00 euros por el tiempo que invirtió en su curación; y en la cuantía de 19.448,64 euros por las secuelas. La procesada Tatiana indemnizará a Aquilino e la cuantía de 12.480,00 euros por el tiempo que invirtió en su curación; y en la cuantía de 29.073,60 euros por las secuelas. La procesada Estefanía indemnizará a Tatiana en la cuantía de 3.060,00 euros por el tiempo que invirtió en su curación; y en la cuantía de 3.737,44 euros por las secuelas. El procesado Aquilino indemnizará a Tatiana en la cuantía de 100,00 euros por las erosiones superficiales en forma de zapato en región tórax derecho. Dichas cuantías devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Tercero.-La defensas de las personas acusadas, en sus conclusiones definitivas, elevaron las provisionales, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto.-Tras los informes, y tras conceder a los tres procesados el derecho a la última palabra de la que no hicieron uso, se declaró el Juicio visto para sentencia.

I.-Se declara probado que sobre las 21.00 horas del 22 de octubre de 2013el procesado Aquilino se encontraba en el polideportivo municipal de Villena junto con Estefanía , con la que mantenía una relación sentimental, y junto con sus hijos Andrea , Guadalupe , que era menor de edad (nacida el NUM004 de 1996) y Pascual , que también era menor de edad (nacido el NUM005 de 2003); momento en que llegó al polideportivo su ex esposa Tatiana .

II.-Los procesados sufrieron las siguientes heridas:

Tatiana sufrió sección de 4° dedo de mano derecha con pérdida de pulpejo F3 y parte de F3, flexo extensión IF proximal presente, erosiones en mejilla izquierda, erosiones superficiales en forma de zapato en región tórax derecho, pérdida de cuero cabelludo en zona temporal izquierda; que precisaron para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, tratamiento farmacológico y quirúrgico posterior consistente en: osteotomía de F3 y muñón a nivel de F2, sutura de piel, antibióticos y afines. Tatiana invirtió en su curación 60 días, siendo 15 de ellos impeditivos para su ocupación, y precisó estancia hospitalaria durante 1 día. A Tatiana le quedaron secuelas consistentes en: amputación falange distal 4° dedo mano derecha.

Estefanía sufrió: herida en la rodilla izquierda incisa transversa de 3 centímetros en región rubrotuliana de rodilla izquierda y rotura tendón rotuliano; que precisaron para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, tratamiento farmacológico, ortopédico, rehabilitador y quirúrgico posterior consistente en: sutura de tendón rotuliano en su tercio distal, cerclaje de descarga e inmovilización con férula de yeso. Estefanía invirtió en su curación 154 días, todos ellos impeditivos para su ocupación, y precisó estancia hospitalaria durante 2 días. A Estefanía le quedaron secuelas consistentes en: cicatriz quirúrgica en rodilla izquierda en forma de cuatro y atrofia muscular, que le ocasiona perjuicio estético ligero, material de osteosíntesis y gonalgia inespecífica.

Aquilino sufrió: sección paquete vascular de miembro superior izquierdo por agresión arma blanca; que precisaron para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, tratamiento farmacológico, ortopédico, rehabilitador y quirúrgico posterior consistente en: reposo, sutura de vena cefálica, plastia de lesión arterial, sutura nerviosa y de los músculos perilesionales, realización de bloqueo supraclavicular ecodirigido con intención de mejorar perfusión del miembro superior izquierdo. Aquilino invirtió en su curación 154 días, todos ellos impeditivos para su ocupación, y precisó estancia hospitalaria durante 8 días. A Aquilino le quedaron secuelas consistentes en: dolor en el brazo asimilable según baremo a algias postraumáticas, cicatriz quirúrgica de 8 centímetros en el brazo izquierdo, que le ocasiona perjuicio estético ligero, y paresia del nervio músculo cutáneo.

III.-No ha podido acreditarse la identidad de quien produjo las referidas lesiones, ni las circunstancias en que se produjeron.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-En el presente proceso no ha podido quedar acreditada, c ni la autoría, ni las concretas circunstancias de los hechos, ni quien inició la reyerta, ni quien se defendió, ni el resto de elementos necesarios para dictar una sentencia condenatoria con el rigor y certeza que exige el proceso penal.

2.-La hija de los acusados que compareció al Plenario se acogió a la dispensa legal del art.416 del Código Penal y no declaró.

3.-En el presente proceso no han existido otros testigos presenciales directos de los hechos típicos que vieran quien inició la pelea, y la actuación de cada uno de los acusados.

4.-Las diligencias de búsqueda de la navaja con la que se habrían producido las lesiones resulto infructuosa, no existiendo por tanto ni huellas dactilares, ni adn u otros vestigios que pudieran incriminar a alguno de los procesados.

5.-Los tres procesados que son víctimas y al tiempo acusados se acogieron en el Juicio Oral a su derecho constitucional de no declarar proclamado en el art.24 de la Constitución española de 1978 .

6.-Las declaraciones que pudieran haber prestado los tres procesados en fase de Instrucción o sede policial al no haberse dado lectura de las mismas en el Plenario no pueden servir como prueba, al no haber hecho uso las partes del art. 714 y 730 lecrim . ( STC 153/1997, de 29 de septiembre , STS 1 de diciembre de 1995 , STS 24 de julio de 1997 , STS 1721/2002, de 14 de octubre , que además de los requisistos materiales exigen el requisito formal de que la diligencia sumarial sea reproducida como prueba en el Juicio Oral con posibilidad de contradicción). Resulta preceptiva la lectura de la declaración sumarial incriminatoria del coacusado, y si no se hace así, no podrá ser valorada por el Tribunal sentenciador como prueba de cargo ( STC 140/1991, de 20 de junio ). Dicha lectura no puede realizarse de oficio por el Tribunal, por lo que no habiendo sido solicitada la lectura por las partes no pueden darse por reproducidas, al no contar con la indispensable contradicción en el plenario.

7.-Los agentes de la Guardia Civil que declararon ratificando el atestado, etc. resultan ser meros testigos de referencia de lo que manifestó cada acusado.

En cuanto a las declaraciones de la investigación, las mismas no pueden darse por reproducidas, y en lo que respecta a las manifestaciones que se pudieran considerar espontaneas como lo es la declaración de la acusada Tatiana que acudió voluntariamente al cuartel de la Guardia Civil, y según declaró el agente NUM006 que estaba de puertas y apareció una persona diciendo que había apuñalado y a la otra la había sacado los ojos. Dichas manifestaciones que reiteró en el Plenario el agente de la Guardia Civil referido se constatan confusas y con grandes divergencias con los hechos acreditados que no recogen ninguna lesión ocular, ni que ninguno de los sujetos perdiera la vista o la visión. Por otra parte, el agente explicó que Tatiana se encontraba nerviosa y alterada diciendo que llevaba la navaja porque temía por su vida, y en el mismo atestado -FOLIO 3- se recogen manifestaciones de Tatiana en las que manifiesta que la navaja la ha utilizado para defenderse, manifestaciones que resultan contrarias a la tesis acusatoria que situan a Tatiana como la que originó la reyerta. A mayor abundancia, las manifestaciones espontáneas de Tatiana sobre el lugar en que habría arrojado la navaja resultaron negativas. No resulta posible, en base exclusivamente a las declaraciones que pudieran considerarse espontáneas de los acusados a los agentes de la Guardia Civil alcanzar a acreditar cómo ocurrieron los hechos y la participación de cada uno de ellos, ni de quien actuaba en defensa propia, pues la tesis acusatoria se sustenta en elementos que no han sido efectivamente reproducidos en el acto del Juicio Oral.

8.-Por el informe medico forense y la pericial practicada al efecto han puesto de manifiesto las heridas y secuelas sufridas por las personas que han comparecido en calidad de procesados. El perito Ezequias manifestó en el plenario respecto a las heridas sufridas por Aquilino que ' no podía afirmarque hubiera muerto de no haber sido intervenido', aun cuando las heridas 'parecían de cierta gravedad'. Pero dicho informe nada puede acreditar sobre la autoría.

SEGUNDO.-La testigo esencial de la acusación, la hija se acogió a la dispensa legal del art. 416 Lecrim de no declarar que no puede olvidarse parte de un expreso mandato de la norma suprema, pues es la propia constitución de 1978, la que en su art.24.2 in fine contiene el mandato legislativo de regular la dispensa a la obligación de declarar sobre hechos presuntamente delictivos en atención a las razón de parentesco

Las razones de la existencia de este derecho del art. 416 de la Lecrim ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio.

Añade el Tribunal Supremo, en sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim . ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida.

Al respecto, es de indicar la evolución jurisprudencial que en la última década ha tenido este art.416 de la Lecrim . La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 797/2010), Recurso: 2209/2009 , recoge los más destacados pronunciamientos del Tribunal Supremo, señalando que la doctrina no ha sido pacífica, incluido aquellos que entendieron que el precepto podía matizarse cuando el familiar era la persona denunciante, e indica la referida sentencia:

'No obstante este criterio jurisprudencial , predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicialy dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12 , en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim , vino a sostener que la 'libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim . en relación con el art. 416 LECrim . en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial', e insistió en que 'tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario'.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segundaen el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una terceraen el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir:

1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores;

2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declararconlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'

( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 ).

TERCERO.-La referida sentencia del T. Supremo de 5 de marzo de 2010 resulta en buena medida coherente con la importancia estelar de la valoración de la prueba testifical mediante el principio de inmediación en el Plenario. De la Constitución Española en su art. 117.3 y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Lecrim - se desprende que la valoración de la prueba corresponde al Juez sentenciador.

El principio de inmediación es un elemento esencial en la valoración de las pruebas, y especialmente en las pruebas testificales.

La inmediación de los actos de prueba no se proclama de forma solemne o explícita como principio en nuestra ley de Enjuiciamiento Criminal vigente de 1882, pero son numerosos los preceptos que contienen normas en las que se refleja claramente la idea de este principio, tales como los arts. 688 a 700 , 702 a 721 y 723 a 725, entre otros y más recientemente la LO 5/95 de Tribunal de Jurado en su art. 46.5. El principio de inmediación que siempre ha estado informando nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia desde antiguo, ha encontrado especial desarrollo tras la obligación constitucional de motivar las sentencias ( art. 120.3 CE ) y en los últimos años ha suscitado gran interés, especialmente tras la nueva doctrina del Tribunal Constitucional que empieza a proclamarse en la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de septiembre .

El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación' ( STS, 15 de febrero de 1991 , 8 de julio de 1991 , 17 de marzo de 1997 , 21 de enero de 1997 ).

El Tribunal Constitucional ha reiterado 'que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración' ( SSTC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , entre muchas otras).

Un paso importante en la revalorización jurídica del principio de inmediación se produjo con la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 que dispone en el último párrafo de su FJ 1º 'En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Se trata de una limitación a la posible revisión fáctica de los Tribunales de apelación que fuera en perjuicio del reo. El Tribunal ad quem se encuentra en una situación inferior a la del Juez a quo para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación, por lo que el criterio del Juez a quo resultará inamovible de no practicarse nuevas pruebas en apelación.

Y si ello es predicable respecto a la apelación, en cierta medida también resulta de aplicación, con las matizaciones legales, a la apreciación de la prueba en el Juicio Oral respecto a las diligencias practicadas en instrucción. La fase que goza de un papel estelar es el Juicio Oral: es el momento privilegiado para la practica de las pruebas, en presencia del Juez ad quo y con todas las partes. La Exposición de Motivos de nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus motivos XX y XXI expone de forma magistral que es el plenario, el Juicio Oral, ' donde deben esclarecerse todos los hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la causa'.

Por ello, la práctica de pruebas fuera del Juicio Oral, ya sea las pruebas anticipadas o en fase de apelación si bien son legalmente posibles tienen un cierto carácter de excepcionalidad, subsidiariedad, o en todo caso se encuentran limitadas a determinados supuestos, como se desprende del precepto 790.3.de la Lecrim entre otros.

El Juez sentenciador es quien de forma directa e 'inmediata' puede observar, las intransferibles sensaciones que derivan de las declaraciones y que se obtienen a partir de la congruencia o contradicciones en las que incurrió, de lo que el testigo dijo, de lo que calló, incluso de sus expresiones no verbales, de la rotundidad o dudas, de sus recuerdos manifestadas de forma expresa por el propio declarante o a través de sus titubeos y vacilaciones. La comunicación humana se establece no sólo en lo qué se dice, sino cómo se dice, así el empleo de la ironía, los tonos de voz dubitativos, etc pueden condicionar o incluso dar un significado distinto a las expresiones utilizadas, que no deben de sustraerse al conocimiento de quien tiene la obligación de valorarlas para su enjuiciamiento en el orden penal.

CUARTO.-Ante la negativa a declarar de la hija amparada bajo la dispensa legal del art.416.2 para seguir las indicaciones de la anterior sentencia del T. Supremo de 5 marzo de 2010 se analizará la prueba subsistente.

En el presente proceso, la prueba subsistente resulta insuficiente para determinar con el rigor que exige el derecho penal la realidad de la acusación. No hay prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria.

No existen otros testigos directos de los hechos nucleares de la acción típica. La actual concepción del principio de inmediación expuesta también tiene importantes consecuencias en lo relativo a la valoración de la testifical de referencia.

'Respecto a los testigos de referencia, la Ley procesal penal admite en principio su validez en el art. 710 de la L.E.Crim , siempre que se faciliten los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos, pero la Jurisprudencia ( STS 26-6-2001 , 20-10-2001 , 10-11-2004 por todas) de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo, cuando no se puede practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del juicio oral. O lo que es lo mismo que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testificaldirecta salvo en los supuestos de prueba sumarial anticipada o de la señalada imposibilidad material de comparecencia, lo que no acontece en el supuesto objeto de examen, en el que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como expediente para suplir a la testigo que compareció al juicio oral y que, ejerció un derecho, al no desear declarar contra su pareja en la fecha de autos. La utilización de la testifical de referencia como prueba de cargo, es absolutamente excepcional y no puede nunca sustituir a los testigos directos .

La declaración de los agentes que relata lo que le contó la perjudicada, no puede sustituir a las declaraciones de esta última, dicha declaraciones en ningún momento se prestan en condiciones de contradicción y de poder ser sometidas a crítica por el acusado, por lo que carecen de eficacia ni pueden aceptarse como probatorias por el solo hecho de que las reproduzca ante el Tribunal un testigo de referencia.

La STS, de 23 de noviembre de 2004, núm. 1372/2004, rec 2996/2002 nos dice a propósito del testigo policía de referencia: dice reiterando otras resoluciones dictada: 'Esta estructura oblicua que convierte en una pretendida prueba de cargo lo que sólo es una manifestación ante la policía u otra persona, no es aceptable pues no puede ocultar que aquella inicial declaración es sólo un acto de investigación integrado en el atestado, y, como tal, sólo tiene el valor de simple denuncia de acuerdo con el art. 297 de la L.E . Criminal , como recuerda, entre otras, las SSTC 51/95 de 23 de febrero , 153/1997 de 29 de septiembre . No es ni prueba preconstituida ni prueba anticipada, no pudiendo ser valoradas dada su imposibilidad de contradicción'.

En consecuencia quedan descartados como prueba de cargo los testimonios de referencia, como única prueba en solitario pues en las condiciones expuestas y dado que no corroboran al testigo principal, no puede utilizase su testimonio en contra del reo ya que de lo contrario se vulneraría la presunción de inocencia del acusado, pues el testigo de referencia reproduce la información que le trasmitieron pero no presencia el hecho principal, en tales condiciones el acusado se encontraría en situación de indefensión.

QUINTO.-En lo que respecta a las declaraciones de los agentes que comparecieron en el plenario que contaron las manifestaciones de las personas procesadas, (todos ellos procesados y lesionados) y que se acogieron en el Plenario a su derecho a no declarar, sin que se diera lectura a sus declaraciones sumariales, es de advertir además que cada uno de los acusados realizó manifestaciones autoexculpatorias, incluída Tatiana que manifestó al agente de puertas haber actuado en defensa propia y tener miedo a su Aquilino , con la confusión e imposibilidad de conocer los concretos detalles de lo sucedido y por otra parte, Sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , Ponente JUAN SAAVEDRA, ponen de manifiesto las gravísimas limitaciones de utilizar como prueba de cargo suficiente la testifical de referencia de los policias de lo que manifestaron los acusados que se negaron a declarar en el plenario, pese a la existencia de partes medicos y las manifestaciones del lesionado acusado que se acogió a su derecho a no declarar al ser también acusado.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 367/14 de 13.5.2014 (Ponente CANDIDO CONDE-PUMPIDO ) y la 374/2014 de 29.4.2014 (Ponente LUCIANO VARELA) abordan las declaraciones policiales de los coimputados ante la policía en sentido absolutorio.

En el presente juicio las declaraciones de referencia de los agentes, respecto a las manifestaciones que oyeron a los acusados resultan fragmentarias, insuficientes, y en todo caso suscitan dudas que solo pueden despejarse a favor de los tres procesados respecto a lo realmente ocurrido, por lo que las pruebas desarrolladas en el acto del Juicio oral resultan insuficientes y en todo caso el principio in dubio pro reo conduce necesariamente a la absolución de los tres procesados.

SEXTO.-Las costas procede declararlas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Tatiana del delito de homicido en grado de tenttativa y del de lesiones del que venía acuada y a Aquilino del delito lesiones del que venía acusado, y a Estefanía del delito de lesiones de la que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.