Sentencia Penal Nº 619/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1296/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 30ª
MADRID
Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
P.A. nº 458/2017
Rollo de apelación penal nº 1296/2017
SENTENCIA Número 619/2018
Iltmas. Sras.:
Presidenta
Dª. Rosa María Quintana San Martín
Magistradas
Dª. María Fernanda García Pérez (Ponente)
Dª. Josefina Molina Marín
En la ciudad de Madrid, a 24 de septiembre de 2018
Vista, en grado de apelación, por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 25 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº458/2017, por el delito
de ESTAFA, siendo apelante el acusado Santiago , representado por el Procuradora Dª Elena Paula Yustos
Capilla y defendido por el Letrado D. José Chaves González, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 458/2017 se dictó en fecha 19 de junio de 2018 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'En Abril de 2016, Octavio contactó con Santiago ,nacido el NUM000 -87 en Venezuela , con NIE NUM001 ,mayor de edad y sin antecedentes penales, al ver un anuncio en internet de Autorola Casa de Subastas , concertando ambos la compraventa un vehículo .

Santiago , que nunca ha trabajado para Autorola Casa de Subastas, llevó hasta el domicilio de Octavio un vehículo para mostrárselo , si bien finalmente no lo adquirió Octavio al no tener los faros de las características que él quería.

El 14 de Abril de 2016 firman un compromiso de venta de un Audi Avant 2.0 con matrícula E-NIY-.... .

Días después Santiago le informa de una subasta que se está desarrollando en Alemania por si le interesaba pujar por otro vehículo , para lo cual le solicitó la entrega de 1.000 euros a una persona que iría a recogerlos al domicilio de Octavio sito en la AVENIDA000 número NUM002 de Madrid .

Octavio entregó dicha suma a una mujer que acudió a su domicilio y transfirió 16.750 euros a una cuenta bancaria en ING cuyo titular era el acusado conforme habían acordado .

Santiago dispuso del dinero y no entregó ningún vehículo a Octavio , dado que no se pujó en ninguna subasta .



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,1º y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ,imponiéndole la pena de seis meses de prisión , con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , igualmente se condena a Santiago a indemnizar a Octavio con la cantidad de 17.750 euros ,con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales .



TERCERO.- Contra la misma Sentencia por la representación de Santiago formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 24 de septiembre de 2018 quedaron examinados para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el acusado la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa, alegando como único motivo el error en la valoración de la prueba, al no quedar acreditado que aquel simulara la voluntad de formalizar la venta del vehículo objeto de este procedimiento, pues le ofreció al denunciante al menos tres vehículos, como encargado de ventas de la empresa Autorola Casa de Subastas, el primero se lo llevó a su casa y no lo quiso porque no tenía faros de xenón, el segundo se llegó a formalizar un compromiso de venta sobre un vehículo concreto el 14 de abril de 2016, pero ya se había vendido, y el tercero fue el que se ofertaba por subasta en Alemania y que adquirió el denunciante, pagando su precio, el cual él abonó a la persona que debía entregarlo al comprador en España, por lo que esta falta de entrega del vehículo es un incumplimiento contractual ajeno a su voluntad, no pudiendo apreciarse un dolo previo de incumplir su obligación contractual, que es lo que caracteriza a los negocios jurídicos criminalizados, por lo que solicita su absolución.

Se opuso el Fiscal, alegando que el acusado reconoció que el denunciante le entregó el dinero (17.750 euros) para la compra del vehículo y que éste no se le entregó, sin haber dado más explicación que la de haber entregado dicho dinero a un tal Sr. Sebastián y la existencia de otras reclamaciones de propietarios contra su empresa, por lo que solicita la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Antes de entrar a revisar la valoración de la prueba acerca de la existencia de una simulación de la voluntad al formalizar la venta del vehículo objeto de este procedimiento, se hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial sobre la estafa y los negocios jurídicos civiles y/o mercantiles.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al delito de estafa es reiterada ( STS 24-09-2008 , con cita de SSTS 1491/2004 de 22-12 , 182/2005 de 15-02 , 700/2006 de 27-06 , y 1276/2006 de 20-12 ) en cuanto a la necesidad de concurrencia de engaño bastante como elemento esencial del delito, es decir, debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22 -0, 577/2002 de 8-03 y 267/2003 de 24-02 ). Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-05-2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

Aun cuando se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado 'negocio jurídico criminalizado', hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17- 01-1997 '....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras).

De manera que, como señala sentencia de 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13-5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Teniendo a la vista esta doctrina , se cuestiona por el acusado recurrente que la venta del vehículo al denunciante pueda calificarse como un negocio jurídico criminalizado, al no concurrir el dolo previo o antecedente en su actuación, ya que ofreció tres vehículos al denunciante y se identificó con sus datos de identidad así como la empresa Autorola por cuenta de quién lo hacía, no pudiendo serle imputable que no llegara a formalizarse la venta en el caso de los dos primeros vehículos, ni respecto al tercero pues él entregó el dinero de la compra a una persona de su empresa llamada Sebastián , ignorando su destino.

Sin embargo, con el resultado de la prueba practicada no puede llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la juzgadora de instancia, pues las declaraciones exculpatorias del acusado se han visto desvirtuadas no sólo por la declaración del denunciante sino por la prueba documental unida a los autos, de donde se deduce que el mismo aparentó una solvencia profesional ante el denunciante, como persona autorizada para la venta de vehículos, anunciándose en internet y entregando a aquel una tarjeta de visita como colaborador oficial de Autorola, con el cargo de director de ventas, cuando dicha empresa ha negado que sea empleado suyo ni tenga con él ninguna relación de colaboración ni de otro tipo, con el fin de conseguir que le encargara la compra de un vehículo, y se lo abonara, sin intención por su parte de entregarle el vehículo comprado, lo cual se deduce de las conversaciones vía whatsapp que ambos tuvieron desde que el denunciante contactó con él a primeros de abril, en las que se pone de manifiesto toda la estrategia desplegada para conseguir su confianza en orden a que aquel realizara el acto de disposición del importe del vehículo y como le va dando excusas varias a los largo de los meses hasta noviembre de 2016, sin que le haya efectuado la entrega del vehículo adquirido.

Alega que el ofrecimiento de al menos tres vehículos indica que no tenía dolo previo o intención de engañarlo, sin embargo, dichos ofrecimientos no se ha demostrado que fuesen reales. Respecto al primer Audi que le ofertó, manifestó el denunciante que se lo llevó a su casa un amigo del acusado y no lo quiso porque no tenía faros de xenon, y es que efectivamente según se deduce de los whatsapp no respondía a las características que él quería, pero ello no puede llevar a concluir que si lo hubiera aceptado la venta se hubiera formalizado y hoy tendría dicho vehículo, porque se ignoran los datos del mismo y también si el acusado tenia capacidad de disposición sobre el mismo. En cuanto al segundo ofrecimiento, efectivamente, se formalizó un encargo concreto de venta de un Audi, del modelo y características que quería, el 14 de abril de 2016, firmando el acusado como vendedor en representación de Motorola Casa de Subastas, pero el propio acusado le dijo unos días después que ya se había vendido. Y respecto al tercer ofrecimiento, el acusado llamó al denunciante ofertándole adquirir un vehículo Audi distinto en una subasta en Alemania donde se encontraba en ese momento, apremiándole porque si no se quedaba sin él, para que entregara 1.000 euros para parar la subasta, en mano a una amiga suya, que fue hasta el domicilio del denunciante (está acreditado con estas conversaciones, aunque el acusado lo niegue) y seguidamente le ingresara en una cuenta de su titularidad en ING el resto del importe del vehículo, 16.750 euros, que el acusado reconoce haber recibido.

Los ofrecimientos previos de compra de vehículos no se acredita por el acusado que fueran reales y que efectivamente tuviera dichos vehículos a su disposición, pudiendo deducirse que formaban parte de la estrategia de engaño desplegada, pero en todo caso, resulta claro el dolo concurrente del acusado al realizar la supuesta operación de venta del tercer vehículo, pues ni trabajaba para la empresa Autorola, en nombre de quien participó en la subasta, ni se ha acreditado que esta subasta tuviera lugar y dónde y que en ella se vendió el vehículo en cuestión, ni finalmente se ha dado una explicación suficiente del destino del dinero recibido, pues el acusado declara que lo entregó a una persona de su empresa llamada Sebastián , pero ni lo ha inculpado en instrucción para que declarase como investigado, algo que no parece lógico, ni lo ha propuesto para que declarase en el juicio, ni tampoco se ha aportado documental alguna relativa a dicha entrega en la empresa en la que supuestamente dice trabajar, empresa de la que dice además de forma genérica que tiene muchas reclamaciones de perjudicados y que él es una víctima más, argumento que entra en contradicción con el contenido de los whatsapp mantenidos con el denunciante hasta noviembre de 2016, en los que cuando le contesta le va diciendo que ya está el coche en Valencia, en Arganda...o que le falta una documentación...manteniendo así su maniobra engañosa.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, al no concurrir motivos de mala fe o temeridad, por lo que se declaran de oficio ( art. 240.1 Lecr.)

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 458/2017, debemos confirmar dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Contra dicha resolución cabe recurso de casación por infracción de ley (art. 849.1 LECRM) ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.