Sentencia Penal Nº 619/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1397/2016 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0194201
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1397/2016
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 146/2013
Apelante: D./Dña. Teofilo y MARTO ESCUELA INFANTIL S.L. y D./Dña. Florencia
Procurador D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA y Procurador D./Dña. FERNANDO RUIZ DE
VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA
Letrado D./Dña. JESUS RAMIREZ DEL PUERTO y Letrado D./Dña. ANTONIO PEREA GALA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 619/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas/os. Sras/es. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D Francisco José Goyena Salgado
Dª. Ángela Acevedo Frías
En Madrid a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
146/2013 procedente del Juzgado nº 3 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ADMINISTRACIÓN
DESLEAL contra el acusado Teofilo , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado y por MARTO ESCUELA INFANTIL S.L Y Florencia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 26 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: '
PRIMERO. El acusado Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 5 de diciembre de 2002, constituyó la sociedad de responsabilidad limitada MARTO ESCUELA INFANTIL, SL, como socio único y Administrador Único de la misma.

El 31 de diciembre de 2002, el acusado suscribió con Florencia un contrato privado de compraventa del 50% de las participaciones sociales de MARTO ESCUELA INFANTIL, SL, por importe de 1.503 € que fueron abonados por Florencia .

El 7 de enero de 2003 MARTO ESCUELA INFANTIL, SL suscribió un contrato administrativo con el Ayuntamiento de El Molar para la explotación del servicio público de la ESCUELA INFANTIL SANTA CECILIA de dicha localidad.

En fecha no determinada del mes de enero de 2004 Florencia fue despedida de MARTO ESCUELA INFANTIL, SL, por decisión de Teofilo .

El 11 de febrero de 2004 Teofilo constituyó la sociedad ATREYU BLOTA CARTO, SL, junto con Benedicto , suscribiendo el 99'6% de sus participaciones, siendo nombrado Administrador Único. Esta sociedad tenía idéntico objeto y domicilio social que MARTO ESCUELA INFANTIL, SL, si bien el 11 de mayo de 2005 el acusado cambió el domicilio.

Por sentencia dictada el 18 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancianúmero 4 de Colmenar Viejo se condenó a Teofilo a otorgar en plazo máximo de un mes escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa de participaciones sociales suscrito el 31 de diciembre de 2002 con Florencia , resolución posteriormente confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2009.

El 1 de junio de 2007 Teofilo nombró como administrador único de ATREYU BLOTA CARTO, SL a Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El 21 de junio de 2007 Dimas , como administrador único de ATREYO BLOTA CARTO, SL, y Teofilo , quien actuaba en representación de MARTO ESCUELA INFANTIL, SL y no contaba con el consentimiento de Florencia , solicitaron la cesión del servicio público de escuela infantil, que fue concedida por acuerdo de la Junta de Gobierno Local el 29 de junio de 2007 por precio de 8.000 euros.

El valor de MARTO ESCUELA INFANTIL, SL en el momento de la cesión ascendía a 9.028 euros Teofilo dio de baja a numerosos trabajadores de MARTO ESCUELA INFANTIL, SL, dándoles de alta en ATREYU BLOTA CARTO, SL, con lo que la primera quedó sin actividad y sin activo patrimonial.

Dimas cesó en su cargo en octubre de 2007.

No ha resultado acreditado que Dimas conociera que Florencia tenía algún derecho sobre MARTO ESCUELA INFANTIL, SL, ni que actuara con ánimo de perjudicarla.



SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado durante los siguientes períodos: Desde el 16 enero de 2009 hasta el 21 de septiembre de 2009.

Desde el 3 de febrero de 2010 hasta el 3 de noviembre de 2010.

Desde esa fecha hasta el 14 de julio de 2011.

Desde esa fecha hasta el 8 de agosto de 2012.

Desde esa fecha hasta el 21 de diciembre de 2012.

Desde el 19 de abril de 2013 hasta el 18 de febrero de 2015.

Desde ese día hasta que el 5 de enero de 2016.'.

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ABSUELVE a Dimas del DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL por el que ha sido acusado.

SE CONDENA a Teofilo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago, En concepto de responsabilidad civil Teofilo deberá indemnizar por los perjuicios causados a Florencia en CUATRO MIL EUROS (4.000 €), y a MARTO ESCUELA INFANTIL, SL en MIL VEINTIOCHO EUROS (1.028 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición a Teofilo de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio del resto.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dichos apelantes representados el Sr. Teofilo por la Procuradora Dª Ana Mª Martín Espinosa y Marto Escuela Infantil S.L: y Florencia por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO.- El apelante en nombre de Teofilo establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y aplicación incorrecta de los arts. 252 y 249 del C. Penal.

La apelante en nombre de Marto Escuela Infantil S.L: y Florencia muestra su disconformidad con la cuantificación de la responsabilidad civil así como con la pena por entender en este caso que se ha infringido lo establecido en el art. 250 en relación con el art. 252 del C. penal.

Al dar traslado de los recursos al Ministerio Fiscal y a las partes formularon las alegaciones que obran en autos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se incoó el presente rollo y se señalo día para la deliberación.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Teofilo como autor de un delito de administración desleal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y a que indemnice a Florencia en la cantidad de 4000 euros y a Marto Escuela Infantil S.L. en la cantidad de 1.028 euros y contra dicha sentencia han formulado recurso tanto la representación procesal del acusado como la de la acusación particular que ejercen la Sra. Florencia y la sociedad Marto Escuela Infantil S.L.

Empezando por el análisis del recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado que ha sido condenado en la instancia solicita en su recurso que se le absuelva de dicho delito y que se condene en las costas de la primera instancia a la acusación particular por su temeridad y mala fe.

Alega en primer lugar esta recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba tanto testifical como documental qeu se practicó en el acto del juico entendiendo que deben incluirse como hechos probados extremos que entiende que están acreditados y que deben modificarse parte de los hechos que se han declarado probados, sin que esta alegación pueda prosperar.

En el apartado de hechos probados de la sentencia deben incluirse aquellos hechos que el magistrado que la dicta considera que han quedado acreditados tras valorar la prueba que se practicó en el acto del juicio y que, como se dice en la sentencia del TS 433/2016 de 19 de mayo 'merezcan la consideración de principales , por ser jurídicamente relevantes a la luz de algún precepto penal', siendo innecesario que se incluyan en dicho apartado hechos que aun estando acreditados resulten irrelevantes. Así, resuluta irrelevante a los efectos de la decisión sometida a enjuiciamiento el que Florencia resultara despedida o no en enero de 2004 puesto que lo que si es relevante es que dejo de trabajar para Marto Escuela Infantil hecho que fue admitido por el ahora recurrente en el juico por despido que se siguió ante la jurisdicción social, según consta en la sentencia aportada y que obra al folio 192.

Resulta de la misma forma innecesario incluir en el relato de hechos probados que la sociedad Atreyu Blota Carto S.L. a la que Marto Escuela Infantil cedió el servicio público de escuela infantil que tenía concedido por el Ayuntamiento de El Molar en 2007, venía realizando actividad mercantil desde su constitución, tal y como afirma la parte apelante ya que no se cuestiona ni es objeto de decisión en este procedimiento si esa sociedad tenía o no actividad con anterioridad.

También considera la parte recurrente fundamental el que en sentencia de 26 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, confirmada por esta Sección al resolver recurso de apelación se absolviera al ahora recurrente del delito societario por el que había sido acusado por no facilitar información a Florencia al entender, entre otros argumentos recogidos en la sentencia, que formalmente no tenía la condición de socia pues nada tiene que ver el acceso a la información de un socio con la administración desleal por la que se condena en la sentencia de la instancia al ahora recurrente.

Es cierto que no se dice en el apartado de hechos probados que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Colmenar Viejo que condenaba a Teofilo a elevar a publico el contrato privado de venta de acciones no era firme cuando se firmó el contrato de cesión al que se hace mención en dicho apartado, pero es obvio que se consignan las fechas de la sentencia de la instancia, la del afirma del contrato de cesión y la de la sentencia dictada en apelación, siendo fácil concluir por tanto que se está diciendo que no era firme.

Pretende incluso la parte recurrente que se incluya en el apartado de hechos probados la afirmación de que ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal han propuesto prueba alguna para acreditar la existencia de perjuicio económico o que se recoja en dicho apartado aquello que han manifestado en el acto del juico algunas de las personas que en él declararon- Este Tribunal considera que esta primera alegación que efectúa la parte apelante no puede prosperar puesto que o bien pretende que se incluyan como hechos probados aquellos que, estando efectivamente acreditados por no ser discutidos carecen de relevancia para el enjuiciamiento de los hechos o bien manifestaciones efectuadas por diferentes personas que como tales manifestaciones han de ser valoradas junto con el resto de la prueba que se practicó en el acto del juicio.



SEGUNDO.- En segundo lugar sostiene que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo especialmente en relación a la determinación del perjuicio causado afirmando que al no estar acreditado perjuicio alguno no puede plantearse la existencia de un delito de administración desleal cuestión que necesariamente ha de enlazarse con el resto de las alegaciones en las que afirma que se ha aplicado indebidamente los arts. 252 y 249 del C. Penal y cuestiona el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil que se establece en la sentencia.

Al cuestionar la valoración de la prueba practicada en el acto del juico lo primero que afirmó la parte apelante es que no existe un perjuicio económico para la acusación particular al tiempo que sostiene que al tiempo cuando se formalizó el contrato de cesión de la explotación de la escuela a otra empresa del acusado no existía resolución judicial firme que otorga a Florencia la condición formal de socio lo que excluiría la actuación dolosa del recurrente. Este último hecho, falta firmeza de la sentencia dictada el 18 de enero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, resulta irrelevante puesto que lo que realmente la tiene es que una vez que se dicta esta sentencia es cuando solicitan y obtienen para la sociedad Atreyu Blota Carto SL la cesión del servicio público de escuela infantil de el Molar que le fue concedida por la Junta de gobierno en junio de 2007. Cuando el apelante afirma que la solicitud de cesión de la explotación de Marto a Atreyu le fue propuesta por el ayuntamiento efectúa esta manifestación con un claro afán exculpatorio puesto que ninguno de los testigos que han comparecido al acto del juico y vinculados, directa o indirectamente, con la cesión han corroborado la versión del acusado afirmando que pensaban que se trataba de la misma empresa que había cambiado de nombre. No se cuestiona en la sentencia la legalidad de la decisión adoptada por la Junta de gobierno del Ayuntamiento de El Molar de la cesión de la explotación de la escuela a Atreyu, sino que lo que se afirmó es que el acusado solicito esa cesión con la finalidad de dejar fuera de la explotación y perjudicar de esta forma a Florencia .

También cuestiona la parte apelante la realidad de un perjuicio económico para Florencia , perjuicio que es esencial para que pueda hablarse de un delito de administración desleal.

Afirma la defensa del acusado y condenado en la instancia que la parte querellante reclamaba como indemnización por perjuicios la cantidad de 1.309.482,76 euros cantidad resultante de aplicar los ingresos obtenidos por la sociedad durante el primer semestre de 2007 a los años que restaban de contrato público, sin solicitar cantidad alguna por otros conceptos.

En la sentencia recurrida se descarta establecer el perjuicio económico sufrido por la querellante en la forma que esta pretende y, sin embargo, otorga una cantidad que entiende la parte recurrente que no le corresponde.

Por su parte, la acusación particular también cuestiona la indemnización que se establece en la sentencia de la instancia pretendiendo que los perjuicios sufridos alcanzan una cantidad notablemente superior a la que se establece en la sentencia de la instancia.

Este Tribunal entiende que también respecto de la cuantificación de los perjuicios procede mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia de la instancia. Que Marto resulto perjudicada económicamente al perder la explotación de la escuela infantil el Molar no requiere mayor razonamiento cuando era una sociedad que tenía concedida la referida explotación y el traspaso efectuado por el apelante a otra sociedad se valora económicamente y se cobra una cantidad de dinero por él.



TERCERO.- Como ya se ha adelantado en el recurso que se formula por la acusación particular también se cuestiona la indemnización que se establece en la sentencia de la instancia en favor de Florencia y Marto Escuela Infantil pero este Tribunal entiende que carece de fundamento alguno su pretensión de que se le indemnice en la cantidad que pretende atendiendo a los ingresos que hubiera podido obtener de continuar con la explotación de la escuela infantil deduciendo aquellos gastos que dicha acusación entiende que eran necesarios no los efectivamente realizados, que atribuye a una manipulación contable efectuada por el acusado, manipulación que es ajena por completo a los hechos que son objeto de este procedimiento.

En ningún caso procede fijar una indemnización atendiendo a los ingresos que tuvo la sociedad en el ejercicio del año 2007 que figuran en las cuentas anuales multiplicando dichos ingresos por los dos años que quedaban de explotación cuando tuvo lugar la cesión puesto que sin duda sería necesario descontar los gastos para determinar los beneficios de la sociedad y esos beneficios no se han calculado puesto que la pericial aportada por la acusación al inicio del acto del juicio cuya finalidad era la de 'verificar la realidad y adecuación a la naturaleza de la actividad desarrollada de los gastos, ingresos, cobros y pagos registrados en los estados contables...' pericia que como es de ver nada tiene que ver con la determinación de los posibles beneficios anuales de la sociedad.

Por otra parte, el magistrado de la instancia ha tenido en cuenta cual era el valor de Marto en el momento de la cesión atendiendo al informe que presento la defensa del acusado en el acto del juico y en modo alguno supera la indemnización que solicitaba la acusación particular como perjuicios sufridos y por ello ha de mantenerse en esta alzada sin que pueda prosperar la pretensión que sobre el particular formula la parte apelante pues la acusación particular solicitó el abono de una indemnización tanto para Florencia como para Marto Escuela Infantil como consecuencia de la conducta llevada a cabo por el acusado, por la que ha sido condenado en la instancia al entender que la misma es constitutiva de delito.

Por último, la acusación particular ha solicitado que se condene a Teofilo al pago de la totalidad de las costas causada en el procedimiento pretensión que no puede prosperar en ningún caso. Con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la LECrim en ningún caso puede imponerse el pago de las costas al acusado absuelto y por tanto en este caso, habiendo sido acusadas dos personas de la perpetración de un delito siendo solo una de ellas la que resulta condenada la mitad de las costas causadas en el procedimiento ha de declararse de oficio debiendo el que ha sido condenado abonar la otra mitad, incluyendo eso si en dicho calculo las de la acusación particular tal y como se dice en la sentencia de la instancia.

Por todo ello procede desestimar los recursos de apelación planteados confirmando la Sentencia de la instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Teofilo y por MARTO ESCUELA INFANTIL S.L Y Florencia contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid con fecha 26 de mayo de 2016, debemos declarar y declaramos no haber lugar a los mismos y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.