Sentencia Penal Nº 619/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 144/2020 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0169986

Procedimiento Abreviado 144/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2391/2018

SENTENCIA Nº 619/2021

Ilmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ (Ponente)

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN

En Madrid a diez de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día dos de diciembre, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 17 de Madrid, seguida por delito de estafa agravada, contra las acusadas Silvia, hija de Gregorio y Sonia, nacida el NUM000/1997, natural de Madrid y con antecedentes penales representada por la Procuradora Sra. Ana María Capilla Montes y defendida por la letrada Dª Natalia Crespo Torres y Tomasa, hija de Gregorio y Sonia, nacida el NUM001/1991, natural de Madrid y con antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Gemma Gómez Cordoba y defendida por la letrada Dª María José Carretero González; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Elena Domínguez Peco, habiendo comparecido como acusación particularDª María Rosario representada por la Procuradora Sra. Pilar Gema Pintos Campos y defendida por el letrado D. Saturnino Martín Trigos. Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección vigésimo tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2391/2018 el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Madrid instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fueron acusadas Silvia y Tomasa por el delito de estafa agravada, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 144/2020 de esta Sección Vigésimo Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1º del código Penal en concurso de normas del art. 8. 1º y 4º con un delito de estafa de los arts, 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal, a penar por este último, de cuyo delito consideró autoras a Silvia y Tomasa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a cada una de dichas acusadas la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de ocho meses con cuota diría de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53C.P. y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberán de indemnizar las acusadas, conjunta y solidariamente, a María Rosario en la cantidad de 600 euros.

TERCERO.-La DEFENSA de Silvia, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

La defensa de Tomasa también solicito, en primer Žtermino la absolución, y, subsidiariamente, que la calificación fuese a lo sumo por un delito básico de estafa del art. 248 y 249 del C.P., en grado de tentativa, apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Son acusadas en el presente procedimiento las hermanas Silvia y Tomasa, ambas mayores de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia.

Puestas de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, en el mes de noviembre de 2018 publicaron en el página web Milanuncios el alquiler de una vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM002 esc. NUM003, NUM004 de la localidad de DIRECCION000, aparentando ostentar facultad de disposición de la que carecían al ser la vivienda propiedad de la entidad bancaria BANKIA.

En respuesta al anuncio contactó con ellas María Rosario mediante el número de teléfono que se hacía constar en el anuncio, concertando con Silvia, quien en todo momento se presentó como Elisabeth, la visita del inmueble sobre las 13:30 horas del día 15 de noviembre de 2018. En la visita estuvieron las dos hermanas Tomasa Silvia, legando en segundo lugar Tomasa que fue quien de hecho abrió la puerta con las llaves que portaba. Para hacer aún más atractiva la oferta les indicaron que el piso era propiedad del marido de una de ellas y como trabajaba en una empresa energética los suministros estaban incluidos en el precio. María Rosario entregó a Silvia copia de su contrato de trabajo y de las cuatro últimas nóminas para acreditar su solvencia de pago.

Esa misma tarde María Rosario contactó telefónicamente con la acusada Silvia haciéndole ver que estaban interesados en el alquiler, insistiéndole Silvia que si querían asegurarse el alquiler debían facilitarle esa misma tarde una señalización por importe de 750 euros. A tal efecto se desplazó Silvia hasta la CALLE000 en el distrito de DIRECCION001 de Madrid, entregándole María Rosario en tal encuentro la señal de 600 euros, que fue todo lo que habían podido obtener, sin que le entregaran recibo, ya que formalizarían el contrato al día siguiente, exigiéndoles a tal fin la entrega de 3.000 euros en cantidad de fianza, correspondiente a cuatro mensualidades de la renta pactada por el alquiler que alcanzaba los 750 €/mes. María Rosario pudo tomar la matrícula del vehículo en que se desplazó, y en garantía, con la excusa que no disponía de ningún tipo de recibo, Silvia le envió copia del carné de quien decía ser su marido supuesto titular de la vivienda.

María Rosario, nada más dispuso de la dirección completa de la vivienda, efectuó una comprobación en internet descubriendo que esa vivienda era propiedad de BANKIA, formulando de forma inmediata la correspondiente denuncia. Dispuesto en el correspondiente dispositivo policial en torno al local donde habían concertado una nueva cita el día 16 de noviembre de 2018 para llevar a cabo la firma del contrato de arrendamiento y la entrega del resto de la fianza pactada en 3.000 euros, fue interceptada por la fuerza policial Silvia, ocupándole en su poder la documentación que le había facilitado María Rosario así como un formulario del fraudulento contrato de arrendamiento que pretendían formalizar, previa entrega por María Rosario del resto de los 3.000 euros pactados en el momento de la entrega de la señalización. Momentos después tras previa llamada de Silvia hizo acto de presencia Tomasa, siendo reconocida por la víctima como la otra mujer presente en el momento de la visita al piso supuestamente ofertado en alquiler.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA. La competencia objetiva para el enjuiciamiento y fallo lo determina la pena en abstracto prevista en el tipo penal por el que se califican los hechos, sin tenerse en cuenta la pena en concreto determinada por la participación y grado de ejecución.

De conformidad con el art. 14.3 de la L.E.Crim. si la pena de prisión supera los cinco años de prisión el conocimiento y fallo corresponde a la Audiencia Provincial.

En el caso que no ocupa, como bien destacó el Ministerio Fiscal en su informe oponiéndose a la cuestión de competencia planteada como cuestión previa, se considera que existe un concurso de normas a penar por las disposiciones del art. 250.1 del Código Penal, y de ahí la pena solicitada de prisión y multa.

Es indudable, que se ha calificado como estafa agravada del art. 250.1.1ª del Código Penal, y de ahí que la pena solicitada conlleve pena de prisión y multa, a diferencia del art. 251 cuya pena en abstracto es de uno a cuatro años de prisión.

Como quiera que la pena prevista en el art. 250.1 del CP alcanza de uno a seis años de prisión y multa de 12 a 24 meses multa, es indudable que, con independencia de la calificación jurídica final de los hechos, la competencia objetiva para el conocimiento y fallo corresponde a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y defensa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba clave y determinante es la declaración de la víctima, la cuál, no obstante, se ve plenamente corroborada por abundantes datos objetivos y documentales como son la incautación en poder de la acusada Silvia de la copia del contrato de trabajo y nóminas entregadas por la víctima (f.34 a 42), y del modelo de contrato de arrendamiento fraudulento que se pretendía firmar(f.28 a 33), unido a la realidad del anuncio ofertando la vivienda en alquiler y la detención policial cuando conciertan la segunda cita en el DIRECCION002 del centro comercial DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION000. También se ha verificado comprobación que el vehículo con la matrícula facilitada por la denunciante, ....GXW, es propiedad de la acusada Silvia. Los agentes de policía que procedieron a la detención de las dos acusadas, confirmaron la totalidad de datos aportados y verificados, entre otros, que siempre indicó que había entregado ya 600 euros, y que la acusada Silvia se desplazó con el vehículo cuya matrícula facilitó.

No plantea gran problema la realidad de los hechos, en tanto la declaración de Silvia, aunque pretende tergiversar de manera interesada los hechos y confundir, reconoce sustancialmente que existió el anunció, que ella atendió el teléfono, y que enseñó a María Rosario una vivienda, siendo detenida en poder de los documentos aportados y del formulario de contrato de arrendamiento que se iba a firmar. En su defensa alega: (i) que no se hizo entrega de dinero alguno, argumento sobre el que las defensas, de forma subsidiaria, pretenden la calificación en grado de tentativa; (ii) que su hermana no tuvo participación alguna, que la chica con la que enseñó el piso era una amiga, de la que por supuesto no aporta dato alguno, siendo esta una versión novedosa en el acto del juicio, y que la presencia de la hermana en el DIRECCION002 estuvo motivada porque la llamó para que se quedara con la niña; (iii) que ella era mera intermediaria de un tercero, del que tampoco quiere facilitar datos, y que ella se llevaba un dinero por alquilar la vivienda, sin tener ánimo defraudatorio alguno.

Por su parte Tomasa niega haber intervenido en forma alguna en los hechos investigados, limitándose su actuación a acudir al DIRECCION002 cuando la llamó telefónicamente su hermana, con el único fin de hacerse cargo de su sobrina.

La Sala otorga plena credibilidad a la versión coherente, plagada de detalles y corroboraciones periféricas de la denunciante. Es llamativo que se prestara a la entrega de la señal sin que se le aportara documento acreditativo, pero ello fue parte del engaño, aparentando una urgencia en asegurar un bien muy apreciado del que en todo caso se iba a firmar el contrato al día siguiente, y es la única explicación razonable a lo sucedido como fue la inmediata y espontánea denuncia en la que ya se aportó el dato de la matricula del vehículo en el que se desplazó Silvia para cobrar esa misma noche el adelanto o señal coincidiendo, además, con el envió de los WhatsApp con el carné de conducir del supuesto titular de la vivienda. La firma de un simple recibí, cuando además utilizaba un nombre falso ( Elisabeth) y se hacía pasar por mera intermediaria no hubiera añadido mayor garantía para la víctima. La versión de la única acusada que reconoce tener relación con los hechos, obligada en parte por el dato incontestable de la ocupación de los documentos facilitados por la víctima y el proyecto de fraudulento contrato, es inverosímil y absurda. Si era mera intermediara para mostrar la vivienda no tiene sentido que se hubiera quedado con la documentación acreditativa de la solvencia de la víctima y portara el formulario del contrato para su firma, y su versión es igualmente increíble en cuanto a la presencia de una amiga, (asume la presencia de dos mujeres en la visita a la vivienda supuestamente en alquiler) o de un tercero del que nada dice y pretende confundir si se correspondía con el carné de conducir facilitado vía WhatsApp.

En cuanto a la participación de la hermana. Desde un principio se menciona a dos personas. Siempre indicó desde el principio que la segunda mujer que hizo acto de presencia en el momento de la visita del piso dijo ser la hermana de ' Elisabeth' ( Silvia) y se identificó como Tomasa, no teniendo duda alguna en su identificación en el acto del juicio. La denunciante explica que ya en comisaria sospecharon y le mostraron las fotos de las dos hermanas (ambas tienen antecedentes policiales y penales conjuntos) pero, en todo caso, el dato determinante es el reconocimiento expreso y espontáneo en el lugar de los hechos, siempre relatado por la denunciante y recordado por uno de los agentes, que, mencionó como se mantuvo a una distancia sin ser vista.. Y, ello es determinante, que ha sido ratificado en el acto del juicio sin duda alguna.

TERCERO.-1.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248 y 250.1.1º del Código Penal, al recaer sobre un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Es cierto que dicho delito está en concurso de normas con un delito de estafa impropia del art. 251 del Código Penal, debiéndose aplicar la figura más grave y específica. Así lo ha determinado la reciente sentencia del Pleno del TS 355/2021 de 29 de abril de 2021 (ROJ STS 1640/2021) que ha venido a poner fin a una discrepancia interpretativa sobre la solución del concurso de normas existente entre el art. 251 CP y las estafas agravadas del art. 250.1 .y 2 CP, y muy específicamente cuando están referido a viviendas.

2. El delito de estafarequiere el despliegue de un engaño bastante que provoca el error en la víctima y es el determinante del desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio causado, todos dichos elementos unidos en relación de causalidad y con evidente ánimo de lucro.

De ahí que de forma reiterada la jurisprudencia sostenga que el error además de suficiente ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque por lo general el engaño, es decir, la maquinación fraudulenta, se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en un engaño omisivo, en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado. Es en ese campo de la infracción de deberes inherentes a determinadas operaciones donde tiene su encaje los subtipos de las denominadas estafas impropias del art. 251 CP.

En nuestro supuesto el engaño se articula sobre el anuncio en una plataforma de internet de la disposición de una interesante vivienda en alquiler, de la que se carece de facultad alguna de disposición, acompañado de toda una puesta en escena como es la visita a la vivienda supuestamente ofertada para su arrendamiento. Las graves dificultades de acceso al mercado inmobiliario y un precio atractivo son los elementos que adornan la actuación engañosa encaminada a facilitar la disponibilidad de la víctima en abonar de forma inmediata una señal que le garantice poder acceder al contrato de arrendamiento.

Concurre el elemento esencial del delito de estafa que requiere la concurrencia de 'un engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. ( Sentencias TS 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12).'

En este caso existe ese engaño, que es bastante para mover la voluntad del futuro arrendatario de hacer un pago en la confianza de que con ello se aseguraba la firma del contrato de alquiler de una vivienda que le interesaba, pero, ocultando las acusadas que carecían de toda facultad de disposición respecto de la vivienda que anunciaban e incluso enseñaban físicamente. Se trata de un engaño idóneo, relevante y adecuado para producir el error que requiere el tipo penal, sin que, en ningún caso, quepa sostener que era un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

3.Estafa consumada. En el caso que nos ocupa, se simula y aparenta tener facultad de disposición para alquilar una vivienda, y, ofreciendo unas condiciones ventajosas, se consigue que la víctima se muestre dispuesta a adelantar una señal que le garantice la firma del contrato. La entrega de los 600 euros que hemos considerado acreditada es el desplazamiento patrimonial provocado por el error causado por el engaño previo de las acusadas, y determina ya la plena consumación del delito.El hecho de que, visto el interés de la víctima, estuvieran dispuestas a obtener un mayor beneficio, exigiendo una nueva cantidad en concepto de fianza a la firma del supuesto contrato, no impide considerar el hecho como consumado, a partir del dato que hemos dado como plenamente acreditado que obtuvieron la entrega de 600 euros. Ya hemos indicado que debemos otorgar plena credibilidad a la versión firme y persistente de la denunciante que es la única coherente con los datos objetivos del alquiler ofertado y demás reflejados en el atestado y asumidos, aunque de forma confusa y tergiversadora, por la denunciada Silvia. No tendría sentido que hubiera formulado la denuncia si no le hubiera supuesto aún desplazamiento patrimonial y efectivo perjuicio, ni tendría sentido el envió del whatsapp con el carné del supuesto titular de la vivienda como 'garantía' de la señal o adelanto efectuado, ni existe elemento alguno que obligue a desconfiar de la versión firme, persistente y fiable de la denunciante.

4. Estafa agravada. El engaño recae sobre la posibilidad de acceder a un ventajoso contrato de arrendamiento para vivienda habitual de la pareja, y con ello se logra el rápido e importante pago de 600 euros. No es el importe más o menos elevado de la cantidad defraudada el que determina el plus de reproche, a ello estaría referido el apartado 5º del actual art. 250 CP, sino el referirse el engaño a un objeto de primera necesidad, la vivienda destinada a residencia habitual, la que justifica la agravación de la conducta y la concurrencia de los presupuestos exigidos por el número 1 del art. 250.1º del Código Penal. Es el aprovechamiento de la situación de grave dificultad de acceder al alquiler de una vivienda digna lo que justifica y colma, sin duda, el plus de antijuridicidad que la aplicación de todo subtipo agravado demanda. En el caso analizado, además, se trataba de una vivienda cercana al centro de trabajo de la víctima, a lo que se suman las dificultades y exigencias añadidas a la población trabajadora e inmigrante, a la que se oferta un atractivo contrato de arrendamiento de un piso que pretendía destinar a su primera vivienda, indicándole además que en el precio iban incluidos los pagos de suministros.

La STS 932/2010 del 20 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5773/2010), entre otras muchas, nos recuerda que

'la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre ), no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 997/2007, 21 de noviembre, 57/2005, 26 de enero, 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 3 de diciembre de 2009 ) estima que el injusto agravado se aplica a las viviendas que constituyen el domicilio o morada del comprador, únicas de las que se puede predicar que constituyen cosas de primera necesidad o bienes de reconocida utilidad social, criterios axiológicos que normativamente definen la especial lesividad de la conducta defraudatoria. Únicamente estas viviendas constituyen la morada o espacio útil para desplegar, con plena privacidad, un proyecto de vida autónomo. El precepto no cobija, por lo tanto, las viviendas de segundo uso, con finalidades de recreo u ocio. '

5. Concurso normativo. El problema suscitado con la calificación jurídica y el concurso de normas ha sido solucionado por la reciente sentencia STS 355/2021 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1640/2021).

La defensa, como ya se infería al plantear la cuestión previa, considera, con aportación de importantes antecedentes jurisprudenciales, que el referido concurso se debe resolver por razón de especialidad con la aplicación del referido artículo 251 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal reconoce que existe una cierta polémica a la hora de resolver ese concurso aparente de normas, si bien, apoya su calificación, a favor del tipo agravado de estafa del art. 250.1.1ª CP, en la sentencia STS 434/2019 de 4 de octubre (ROJ: STS 2957/2019) que además verifica un amplio y ejemplificativo recorrido por ambas posturas y los argumentos justificativos y precedentes jurisprudenciales de una y otra.

Asi, entre otros precedentes cercanos, la STS 362/2010, de 28 de abril declara que no son aplicables a los casos encuadrables en el art, 251 las agravaciones del art. 250.1 sin perjuicio de ser ponderadas a través del art. 66 CP en sede de individualización. De forma similar, y apoyándose en el principio de especialidad, la STS 941/2007, de 8 de noviembre declara que ha de prevalecer el art. 251 cuando concurra con el art. 250.

La STS 164/2019 de 27 de marzo (ROJ STS 988/2019) analiza las diversas figuras contempladas en el art. 251 y su relación con la estafa básica. Y recuerda que conforme señalaba la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio , 'en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.'

La reciente sentencia del Plenode la Sala Segunda STS 355/2021 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1640/2021 ),en parecer unánime de todos sus miembros, se ha decantado por considerar que, cuando los hechos sean al tiempo subsumibles en los artículos 250 y 251 del Código Penal, el principio de especialidad debe llevar a la aplicación de las penas previstas en el artículo 250, pues no existen razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas contemplada en este último precepto penal( art. 2501 y 2 del Código Penal) deban ceder ante la menor agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251 del C.P., en los casos que corresponda:

La referida sentencia del Pleno, acordó por unanimidad, las siguientes conclusiones:

Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugarel artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1(pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar,serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución'.

5. En el caso analizado, por lo tanto, al tratarse de una operación de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda habitual del arrendatario en la que la decisión del alquiler vino determinada por un engaño consistente en atribuirse falsamente de una facultad de la que carecían, puede apreciarse la concurrencia aparente del artículo 251.1 CP, pena de 1 a 4 años, con el artículo 248, 250.1, 1ª del CP, en el que la pena estaría comprendida entre 1 y 6 años de prisión, además de la multa de 12 a 24 meses, resultando aplicable este último precepto como consecuencia del principio de especialidad ( artículo 8.1º CP), y, subsidiariamente, por aplicación del principio de alternatividad ( artículo 8.4º CP).

CUARTO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autoras las acusadas Silvia y Tomasa a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante de dilaciones indebidas. El transcurso total del procedimiento ha sido de tres años, y solo cabe apreciar dos periodos de ralentización, que nunca de paralización o dilación indebida. Por un lado, recibida la causa en diciembre de 2019 hubo de devolverse al juzgado instructor al no constar la notificación y emplazamiento personal de la acusada Silvia. Ello determinó un retraso de casi seis meses en que hubo de intentar localizarla, oficiar a la policía y ponerla en búsqueda, coincidiendo todo ello, además, con la paralización de los trámites procesales como efecto del Estado de Alarma y la pandemia de la COVID-19. La totalidad del plazo es imputable a la acusada que debe estar a disposición en todo momento del juzgado o tribunal que conoce de la causa, como fue advertida desde su primera declaración conforme a lo dispuesto en el art. 775.1 de la L.E.Crim. Devueltas las actuaciones se admitió la prueba de forma inmediata y se fijó día para la celebración en plazo de apenas seis meses, pendencia corta del órgano de enjuiciamiento, teniendo en cuenta el periodo de vacación estival, que no debe dar lugar a la apreciación de atenuación alguna, mucho menos cualificada como pretende la defensa.

SEXTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el art. 250.1 del CP la pena de uno a seis años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, si bien, el art. 249 referido a la pena de las estafas si menciona y diferencia el importe de lo defraudado del quebranto económico causado al perjudicado, o los medios empleados, que vienen a conformar los presupuestos de las modalidades agravadas contempladas en el art. 250.1 del Código Penal, número 4º (entidad del perjuicio y situación económica en la que se deje a la victima) y número 5º ( valor de la defraudación superior a 50.000). En nuestro supuesto el importe del perjuicio es escasamente superior a la frontera de los 400 euros que separa el delito leve, antiguas faltas, del delito meno grave o grave en el caso de los subtipos agravados del art. 250.1, pero, sin embargo, el quebranto económico causado en este caso es elevado, no solo al recaer sobre un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual, jugando con sus ilusiones de acceso a una vivienda digna, asequible y cercana a su centro de trabajo que ya han sido considerados para apreciar la modalidad agravada del número 1 del referido art. 250.1 CP, sino al corresponder el dinero entregado casi al 50% de los ingresos mensuales de la victima con el quebranto que ello supone en cualquier economía familiar. Por otro lado, los medios desplegados tampoco son desdeñables: publicación de anuncios, disponibilidad ficticia de las llaves, visita al piso.

Procede por ello la imposición de la pena de un año y dos meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de cuatro euros. En la fijación de la cuota día no juega el principio acusatorio y la cuota habitual de seis euros puede imponerse sin necesidad de una acreditación patrimonial exhaustiva. No obstante nos atenemos a la cuota máxima solicitada por la acusación particular, habiendo quedado acreditado en el acto del juicio que ambas tienen obligaciones familiares.

SEPTIMO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, imponer a las acusadas el pago, conjunto y solidario, en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de seiscientos euros, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

OCTAVO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas a las acusadas condenadas, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSa las acusadas en esta causa Silvia y Tomasacomo autoras responsable de un delito estafa agravada, previsto y penado en los art. 248 y 250.1.1ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada una de ellas, de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES MULTAcon fijación de una cuota diaria de cuatro euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia así como al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dichas acusadas todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a las condenadas Silvia y Tomasa de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.