Sentencia Penal Nº 62/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 282/2004 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00062/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 006

Rollo : 0000282 /2004

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000217 /2002

SENTENCIA 62/06

Ilmos/as Magistrados/as

Presidenta

Dª. LEONOR CASTRO CALVO

Magistrados

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA),a siete de marzo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, integrada por Dª LEONOR CASTRO CALVO, Presidenta, D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO y D. JOSÉ GÓMEZ REY, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 282/04 de esta Sección, de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 217/02 de ese Juzgado, dimanante a su vez del procedimiento Abreviado nº 88/01 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago que versa sobre delito de Lesiones; y en el que son parte como apelante SERVICIO GALEGO DE SAUDE, como apelantes-apelados Melisa, Marco Antonio Y Jose Ángel, y como apelado MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. LEONOR CASTRO CALVO, quién expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Hechos Probados, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado nº 217/02 dimanante a su vez del procedimiento abreviado nº 88/01 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago, dictó sentencia, con fecha 18 de junio de 2004 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y CONDENO a los acusados Marco Antonio y Jose Ángel como autores de un DELITO DE LESIONES GRAVES CAUSADAS POR IMPRUDENCIA GRAVE PROFESIONAL ya descrito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MEDICA POR IGUAL TIEMPO, COSTAS POR MITAD INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICEN conjunta y solidariamente a Melisa en la suma de 90.221,55 EUROS con responsabilidad subsidiaria del SERGAS siendo de aplicación a la expresada suma los intereses del artículo 1.108 del Cc desde el 25 de febrero de 2.002 hasta el día de la fecha y desde esta a su completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Melisa y la de Marco Antonio y Jose Ángel,m se interpusieron recurso de apelación, que se formalizaron en legal forma, con fundamento en las consideraciones legaes que dejaron consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, y siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 29 de marzo de 2005 para la deliberación votación y fallo del presente recurso.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

I.- El día 2 de noviembre de 1.998 Dª Melisa de 49 años de edad ingresó en el Complejo Hospitalario de Santiago para diagnóstico y valoración de una hipertensión arterial de reciente aparición refractaria a tratamiento.

II.- La Sra. Melisa quedó a cargo del Servicio de Medicina Interna y en concreto del Dr. Luis Francisco, que tras sucesivas exploraciones concluyó que la hipertensión era vasculorenal, secundaria a una estenosis de la arteria renal izquierda, con un riñón izquierdo atrófico no funcionante, programando intervenir para revascularización y/o nefrectomía izquierda. Además, como quiera que en las exploraciones se habían detectado adenopatías paraaórticas y precavas, se dispuso que se tomara una muestra para biopsia a fin de proceder a su estudio.

III.- El Dr. Luis Francisco remitió a la Sra. Melisa a consulta con el acusado Jose Ángel, especialista en cirugía vascular, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le explicó los pormenores de la intervención. A solicitud de la paciente, el acusado Marco Antonio, médico especialista en urología, también mayor de edad y sin antecedentes, aceptó tomar parte en la intervención para en su caso llevar a cabo la nefrectomía.

IV.- La Sra. Melisa fue intervenida el día 20 de enero de 1.999 con asistencia de ambos acusados. Una vez abierta la paciente y previa incisión del peritoneo parietal posterior se practicó nefrectomía del riñón derecho, único que mantenía a la paciente con función renal, dejando in situ el riñón izquierdo atrófico.

V.- La extirpación del riñón derecho fue una actuación carente de toda justificación, sólo debida a que simple y llanamente los acusados confundieron el riñón sobre el que tenían que actuar. Fueron directamente al hilio renal derecho, Jose Ángel tomó una muestra para biopsia de adenopatías aortocavas, y, delante de Marco Antonio, desestimó la revascularización de la arteria renal derecha, poniéndoselo de relieve a éste que se dispuso a acometer la nefrectomía derecha, cosa que llevó a cabo sin que Jose Ángel, allí presente hasta la conclusión de la intervención, advirtiera a su colega de la confusión.

VI.- A consecuencia de la extirpación del riñón derecho la Sra. Melisa quedó sin función renal, iniciándose tratamiento de hemodiálisis a razón de tres días por semana. Se le practicaron al menos dos cirugías de fístula de diálisis los días 10 y 16 de febrero, lo que provocó una cicatriz quirúrgica de la que no constan sus características. El día 23 de febrero de 1.999 recibió el alta hospitalaria, continuando con sesiones de diálisis con esa periodicidad y tratamiento tuberculoestático. Fue nuevamente ingresada el 1 de noviembre y el día 3 de ese mes se le efectuó trasplante renal procedente de cadáver, extirpándosele en el miso acto quirúrgico el riñón izquierdo, siendo alta hospitalaria el 17 de noviembre de 1.999. Desde que entonces viene estando sometida a medicación inmunosupresora para controlar los episodios de rechazo del riñón injertado, medicación que necesitará de por vida y que en la medida que determina una minoración de las defensas del organismo hace a la paciente más propensa a infecciones y procesos malignos, lo que la obliga a adoptar los cuidados necesarios para protegerse de agentes que no afectarían o no lo harían de igual modo al resto de la población no sometida a ese tratamiento médico. El hecho de vivir con un órgano trasplantado disminuye la esperanza de vida de Dª. Melisa y no permite descartar que haya que someterla a un ulterior trasplante por fracaso del primero. Cuando a mediados de febrero de 1.999 Dª. Melisa supo que se le había extraído el riñón derecho desarrolló un cuadro de depresión reactiva.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia frente a la que se interponen los recursos que se resuelven, condena a los acusados D. Marco Antonio y D. Jose Ángel como coautores de un delito de lesiones graves causadas por imprudencia temeraria profesional ( art. 152.1 apartado 2ª y 3 del CP en relación con el 149 ). Frente a la misma interponen recurso de apelación todos los intervinientes, tanto los acusados citados, como la perjudicada denunciante Dª Melisa, los cuales se pasan a sintetizar:

I.- El recurso del Doctor Jose Ángel, se fundamenta, tanto en el error en la valoración de la prueba como en el quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Con relación a este último extremo, lo estructura denunciando:

a) la vulneración del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que consagra el principio acusatorio y el derecho a el derecho de defensa al haber sido condenado el mismo por unos hechos y una circunstancia penalógica distintos a aquellos por los que había sido acusado.

b) la vulneración del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, que hace derivar de que el acusado conoció los nuevos hechos, circunstancias, actuación imputada y la nueva consecuencia penológica por la que se le consideraba coautor del delito cuando ya habían precluído las posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias.

c) la vulneración del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto consagra la presunción de inocencia, que hace derivar de la circunstancia de que todas las dudas que surgen con relación a la contradicciones entre las partes las interpreta en el sentido que más le perjudica.

d) la vulneración del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , relativo a la forma de confección de las resoluciones. Al respecto alega que la sentencia combatida entremezcla los resultandos y considerandos (hechos y derecho), lo cual dice que le genera indefensión al dificultar su defensa.

II.- El recurso promovido por D. Marco Antonio, tras hacer numerosas consideraciones teóricas sobre la forma en la que se debe llevar a cabo la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto que no se trata de una actividad que pueda verificarse de forma arbitraria ni subjetiva, tratándose por el contrario de una ciencia reglada. Analiza a continuación las exigencias legales y jurisprudenciales en la apreciación de los medios probatorios para dotar a la llevada a cabo de virtualidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia y argumenta que se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo".

A continuación al folio 1.373 dice que procede a analizar uno a uno los criterios en los que el juzgador ha basado la sentencia condenatoria, concretamente los relacionados en su fundamento jurídico Segundo, anunciando que principia por las contradicciones entre el doctor Marco Antonio y el doctor Luis Francisco, no obstante en este capítulo tras hacer consideraciones sobre la finalidad perseguida con la intervención quirúrgica y el modo de abordaje del riñón, no concreta ni analiza las referidas contradicciones, tan sólo justifica la efectiva intervención llevada a cabo, en armonía con la tesis sostenida, argumentando por fin expresamente que: "tales contradicciones ni son relevantes, ni es exigible que 5 años después de acaecidos los hechos se acuerden hasta el mínimo detalle de la posición de cada uno de ellos en el quirófano".

Critica a continuación la valoración de la prueba testifical, haciendo de nuevo consideraciones teóricas sobre los criterios al respecto en derecho comparado y calificando la llevada a cabo por el juez de lo penal como propia de un sistema inquisitivo; al hilo de todo lo cual alega que se concedió de forma arbitraria mayor credibilidad a unos testigos que a otros, analizando algunas manifestaciones llevadas a cabo por los doctores Manuel, Eusebio y Luis Francisco.

En cuanto a la prueba pericial, alega que el juzgador no ha tenido en cuenta los informes periciales aportados por la defensa, atendiendo a dos razones: en primer lugar que en los mismos se da por sentado que lo que dice el doctor Marco Antonio es cierto y que no existe prueba objetiva de la comprensión de la vena cava. No hace referencia alguna a la llevada a cabo por la médico forense y el Servicio de Medicina Legal.

Con relación a la prueba documental, se impugna la resolución en relación a las manifestaciones que se hacen en la misma respecto de la hoja de intervención obrante al folio 383. Al respecto se indica que la misma no fue impugnada por ninguna de las partes y que figura aportada a autos junto con la copia de la historia clínica, sin que por tanto quepa dudar de su autenticidad. Alega que la referencia que se hace en el folio 25 de la sentencia de que la misma fue confeccionada en fecha posterior haciendo constar datos quirúrgicos que no se corresponden con la realidad, insinuando su falsedad, supone la introducción de una cuestión nueva, lo que le genera indefensión.

Por último continúa el recurrente su alegato criticando de forma no sólo parcial y superficial, si no también, agria y ofensiva, los razonamientos del juez de lo penal, insistiendo de nuevo en que los hechos se sucedieron de acuerdo con la versión por el mismo postulada.

III.- El recurso promovido por Dª Melisa, fundamenta sus pretensiones acudiendo a tres distintos motivos:

1º motivo: alega infracción del art. 152, 1 y 3 del Código Penal . Más concretamente, manifiesta que está conforme con la calificación de los hechos, como un delito de lesiones graves, causadas por imprudencia grave profesional; si bien, disiente del juzgador en cuanto a la determinación de la pena. Al respecto alega que dentro de la horquilla en que permite aplicarla el tipo penal, el juzgador la impuso en la graduación mínima, lo que atendida la gravedad de los hechos carece de la necesaria proporcionalidad. En tal sentido aduce que las conductas de los acusados merecen el máximo de los reproches, solicitando que se le imponga la pena en su grado máximo, esto es 3 años de prisión y 3 años de inhabilitación para el ejercicio de la medicina. l

2º motivo: infracción del art. 109 relativo a la responsabilidad civil. En este capítulo, partiendo del hecho por todos admitido, de que la cuantía de la indemnización a conceder a la apelante, se ha de fijar aplicando de forma analógica los baremos establecidos en el sistema para la valoración del daño corporal en accidentes de tráfico; la recurrente manifiesta primeramente que está conforme con la determinación de los días de baja, y no con la puntuación otorgada a las distintas secuelas, respecto de las cuales hace las siguientes alegaciones:

a) con relación a la nefrectomía, a la que el juzgador concedió 50 puntos, solicita que le sean concedidos 70.

b) con relación a la depresión reactiva, a la que el juzgador concedió 8 puntos, solicita que le sean concedidos 10.

c) con relación al perjuicio estético, al que el juzgador concedió 1 punto, solicita que le sean concedidos 7.

3º motivo: en último lugar alega que no es de aplicación al caso la fórmula que establece la Ley 30/95 , para el caso de incapacidades concurrentes, toda vez que no nos hallamos ante un accidente de circulación. En consecuencia entiende que debe ser indemnizada, evaluando que a la misma le corresponden 87 puntos, solicitando por este concepto la suma de 174.292,32 euros, a razón de 2.003,36 euros el punto.

segundo.- Por su trascendencia en orden a la legalidad formal, ha de tratarse en primer lugar la vulneración de las normas y garantías procesales que denuncia el doctor Jose Ángel.

Como se recoge en el anterior fundamento, el recurrente ilustra su argumentación desglosando diversos aspectos en relación con los distintos preceptos constitucionales que considera vulnerados, no obstante todas las alegaciones convergen en un único razonamiento, consistente en que la variación de hechos y circunstancias penológicas que denuncia, encuentra su fundamento en una doble circunstancia: en primer lugar en que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación, fijaron como hechos atribuibles al mismo la desestimación de la revascularización renal izquierda, la nefrectomía derecha y la exéresis ganglionar de adenopatías periorto-cavas; y en segundo lugar la deducción elaborada por el apelante a partir de esta premisa, relativa a que la única conducta antijurídica con relevancia penal que se le imputaba, era la extirpación del riñón derecho, sin causa justificada y ello en calidad de autor. Sobre esta base, continúa argumentando que, dada la acusación que contra él se cernía, construyó su defensa en torno a esa hipótesis, por lo que toda su estrategia defensiva y las pruebas que se articularon, se encauzaron acreditar que la no revascularización fue una decisión correcta y que él no fue quien llevó a cabo la extirpación del riñón derecho.

En el relato de Hechos Probados de la sentencia, se dice que el acusado sr. Jose Ángel confundiéndose de riñón, desestimó la revascularización del riñón derecho, induciendo con ello a error al otro acusado que practicó la nefrectomía; congruentemente con lo cual, se le condena como coautor, estimando que su participación tuvo lugar como garante o como cooperador necesario. Lo cual le lleva a considerar, partiendo de aquella hipótesis, que se ha conculcado el principio acusatorio con vulneración de sus derechos constitucionales.

Dicho razonamiento constituye un sofisma, y no puede ser acogido en la medida en que son falsas las premisas de las que parte.

Analizando los escritos de acusación, se pone de manifiesto, que en ambos se relatan con claridad y precisión los hechos que a posteriori se declararon probados, sin que en la sentencia por el juez de instancia se halla introducido ningún elemento nuevo, (lo cual, salvo que se tratara de variaciones sustanciales, tampoco le estaría vedado, quedando amparado dentro del ámbito de discrecionalidad que le confiere la ley). Así mismo, en sendos escritos, se imputa conjuntamente a ambos doctores un único delito de lesiones graves por negligencia profesional; afirmando también en ambos, que los dos son responsables en concepto de autores, con remisión expresa en cada caso al art. 28 del Código Penal de modo genérico, sin distinguir nada en cuanto a las formas de autoría.

El principio acusatorio, de cuya vulneración surgirían como consecuencia ineludible: el quebrantamiento de los derechos fundamentales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, exige que exista correlación entre la acusación y la sentencia, de manera que la Defensa tenga oportunidad de debatir, alegar y probar, para lo cual ha de tener conocimiento de la acusación, con suficiente antelación.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es constante en este sentido, como también lo es a la hora de delimitar su ámbito. La sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2.003 , analiza y condensa la doctrina elaborada en torno al particular y sus posibles vulneraciones, afirmando al respecto la esencia del principio es que "que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". Más concretamente señala que "fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; y la ya citada 228/2002, FJ 5 ). Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones".

Haciendo aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, la consecuencia que se alcanza es, que en modo alguno se han vulnerado los principios procesales, toda vez que el relato de Hechos Probados de la sentencia es de todo punto congruente y coincidente con los escritos de acusación, sin introducir ningún dato o elemento nuevo. Igualmente hay absoluta coincidencia en cuanto a la calificación jurídica y al grado de participación como autores.

La defensa del acusado conocía perfectamente cuales eran los hechos a los que se enfrentaba y la imputación que se cernía sobre el mismo. El desafortunado resultado de la estrategia defensiva del acusado, ha de ser reprochado únicamente a la "elección" llevada a cabo por su defensor, sin que sea admisible el que se pretenda tachar la sentencia de transgresora de los principios procesales y derechos constitucionales.

tercerO.- También en el ámbito formal, denuncia la representación del Dr. Jose Ángel, que la sentencia de instancia le generaba indefensión por adolecer de defectos de redacción, concretamente denunciaba que contraviniendo lo prescrito en los artículos 248.3 de la Ley a del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la misma se entremezclan hechos con fundamentos de derecho, lo que alega que dificulta la construcción del recurso de apelación.

Tampoco puede prosperar tal alegación en la medida en que la resolución cumple con todas las exigencias que se contienen en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que condensa el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En ella se contiene un exhaustivo relato de Hechos Probados, en el cual, tal y como resulta de su lectura, no se contiene ningún juicio de valor; desarrollándose a continuación en la fundamentación jurídica los sucesivos razonamientos que permitieron al juzgador alcanzar la conclusión de condena que se plasma en la parte dispositiva.

El artículo 248 de la Ley Orgánica del poder Judicial señala que "las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho, y por último, el fallo...". Por su parte el artículo 142 citado , en el apartado referido a lo que denomina "resultandos" afirma que se "...consignarán los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados...", para luego añadir que, en lo que la propia Ley denomina "considerandos", que ahora se llaman "fundamentos jurídicos o de derecho", se consignarán, primero, los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados; segundo, los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubieran tenido cada uno de los procesados; tercero, los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias...en caso de haber concurrido; cuarto, los fundamentos doctrinales y legales...en relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella...y los correspondientes a las resoluciones que hubieran de dictarse sobre costas; y quinto, el fallo de la sentencia.

Pues bien, de todo ello se deduce claramente, que la declaración de hechos probados de la sentencia no ha de introducirse ninguna motivación de los mismos, ni doctrinal ni legal, así como tampoco debe realizarse juicio de valor alguno sobre los mismos, lo que queda reservado para la fundamentación jurídica.

En este sentido, cabe deducir que la sentencia es totalmente escrupulosa con lo dispuesto en el artículo 142 y 248 mencionados anteriormente ; toda vez que lo que describe en los Hechos Probados es simple y llanamente en qué consistió la actuación o la conducta llevada a cabo por los acusados; siendo posteriormente en los Fundamentos de Derecho, donde razona la los restantes aspectos, sin que las remisiones que en tal sede se hacen a los hechos, puedan ser consideradas incorrectas, si no por el contrario ha de entenderse que son precisas y de todo punto adecuadas para un perfecta comprensión, del razonamiento del juzgador y por tanto inherentes a la adecuada motivación.

La circunstancia de que el relato de hechos probados haya de comprender estrictamente la descripción de los hechos que merecen tal consideración, dejando los juicios de valor y la explicación de los razonamientos para la fundamentación jurídica; no es trasladable a la fundamentación jurídica, en la que por el contrario, las referencias a los hechos que constituyen el presupuesto del razonamiento son incluso obligadas, toda vez que el juzgador ha de exponer la forma en la que logró formar su convicción, siendo elementos del silogismo, no sólo la conclusión alcanzada, si no también las premisas entre las cuales han de recogerse las referencias a los hechos.

cuarto.- Superada la cuestión formal, hemos de adentrarnos en la valoración de la prueba. Extremo este que denuncian como vulnerado ambas defensas, tanto la del Dr. Jose Ángel, como la del Dr. Marco Antonio, sin que sus pretensiones puedan prosperar.

Al respecto, la Sala, tras ponderar detenida y cuidadosamente las pruebas llevadas a cabo, ha alcanzado la misma conclusión que el juez de lo penal, compartiendo por entero todos y cada uno de los razonamientos que vierte en la resolución, los cuales expresamente han de darse por reproducidos en este acto.

No obstante y sin perjuicio de un examen detallado de las alegaciones vertidas en los recurso, ha de ponerse de manifiesto la doctrina que rige en la materia; la cual ha de ser aplicada, partiendo de la circunstancia de que las sesiones del Juicio Oral fueron documentadas, respecto de los acusados y testigos en acta extendida por la Sra. Secretaria y respecto de los peritos en soporte audiovisual; por lo que a la Sala le queda vedada, la relativa inmediación que conlleva el visionado de las grabaciones.

Ello implica que, respecto de las manifestaciones de acusados y testigos ha de respetarse la máxima -elaborada por una doctrina jurisprudencial constante, reiterada y unánime- en virtud de la cual, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994, 7-11-1994, 22-9-1995 , 27-9-1995, 4-7-1996 , 12-3-1997 ); en la medida en que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; y ello en la medida en que de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (STC. 17-12-85, 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95 , 4-7-96 o 12-3-97 .

En éste sentido según reiterada Jurisprudencia la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

QuintO.- En el caso que nos ocupa no nos hallamos ante ninguno de estos supuestos, toda vez que de lo actuado resulta que el Juez de instancia valoró correctamente la prueba (tal y como cabe deducir de las declaraciones recabadas en la instrucción y de lo obrante en el acta del juicio) y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, expresando de modo exhaustivo y prolijo el modo en el que se formó su convicción y porque otorgó mayor valor a la declaración de los testigos y peritos de las acusaciones que a la de los acusados y los motivos que le llevaron a no dotar de credibilidad al testimonio de los mismos.

En suma se considera que el juicio valorativo del juez de lo Penal es de todo punto acertado, y ello no sólo porque técnicamente la resolución haya de ser considerada de todo punto correcta, en la medida en que da cumplida explicación a cada una de las cuestiones sometidas a debate, si no además y fundamentalmente, porque se coincide en las conclusiones alcanzadas, toda vez que son datos de todo punto objetivables por constar reflejados en la Historia Clínica que:

1- la sra. Melisa era paciente de de Medicina Interna, estando a cargo del Dr. Luis Francisco, en cuyo servicio estuvo ingresada en torno a dos meses, siendo tal doctor quien llevó a cabo su diagnóstico.

2- el mismo, tras las oportunas interconsultas y estudios remitió a la paciente alDr. Jose Ángel por su condición de Jefe de Cirugía Vascular; siendo la consulta y la intervención del Dr. Marco Antonio de todo punto secundaria y surgida a petición de la propia paciente.

3- La hipótesis diagnóstica que se barajaba, era que la hipertensión era de origen vasculorenal, secundaria a una estenosis de la arteria renal izquierda, con un riñón izquierdo atrófico no funcionante; programando intervenir para revascularización y/o nefrectomía izquierda. Además, como quiera que en las exploraciones se hubieran detectado adenopatías paraórticas y precavas, se dispuso que se tomara una muestra para biopsia a fin de proceder a su estudio.

4- a la intervención que se llevó a cabo el día programado asistieron ambos facultativos.

Es a partir de este momento cuando surgen las discrepancias con relación a la concreta intervención de cada uno de ellos. No obstante lo cual, no se ha discutido en ningún momento que quien llevó a cabo la extirpación del riñón fue el Dr. Marco Antonio.

En todo caso en la sentencia se ponen de manifiesto pormenorizadamente las contradicciones en las que incurren ambos doctores, las cuales son de todo punto relevantes, denotando su carencia de credibilidad, toda vez que las mismas surgen no sólo al contraponer las declaraciones de cada uno de los acusados frente al otro, si no que también pueden apreciarse al confrontar las suscritas sucesivamente por cada uno de ellos a lo largo de la instrucción y en el plenario. Sobre este particular y a fin de evitar inútiles repeticiones, hemos de remitirnos a las que se ponen de manifiesto en la propia sentencia impugnada, con las cuales tras el oportuno análisis se coincide plenamente.

Así mismo, ha sido considerado un factor determinante a fin de evaluar la credibilidad que merecen los testimonios de los acusados, que las discrepancias citadas, no se refieren a cuestiones periféricas, si no a aspectos nucleares de la intervención tales como: cual de los doctores practicó la incisión quirúrgica, o la toma de muestras para biopsia. Con relación a esta última cuestión la divergencia entre las distintas manifestaciones resulta especialmente llamativa, toda vez que Jose Ángel decía en el Juzgado de Instrucción que al abrir vio una gran cantidad de ganglios que ocupaban la cavidad abdominal, ante lo cual no intentó ni siquiera explorar, limitándose a tomar una biopsia y marchando del quirófano. En el plenario señala en parecido sentido que nada más abrir, al ver los mazacotes ganglionares que ocupaban toda la cavidad peritoneal no intentó siquiera explorar el hilio renal izquierdo sino que tomó una muestra para biopsia y se fue, sin llegar a ver el retroperitoneo. No obstante la claridad de tal afirmación, el propio Jose Ángel, en su declaración sumarial decía también que tomó la muestra para biopsia de una masa que estaba en el lado derecho "porque así empíricamente se liberaría la presión sobre la vena cava", lo que implica que se percató de existía esa presión; no obstante, como han reconocido todos los peritos y el propio Jose Ángel en el juicio, para poder llegar a ver la vena cava es necesario acceder al espacio retroperitoneal derecho previa incisión en el peritoneo parietal posterior, lo cual es incompatible con las afirmaciones previas, en el sentido de que tras la incisión inicial en chevrón observó los ganglios y ya tomó la biopsia sin llegar a ver el retroperitoneo. Continúan las diferencias, en cuanto al momento en que Jose Ángel abandonó el quirófano y las restantes cuestiones que se ponen de manifiesto en la sentencia.

Tales contradicciones, como decíamos restan credibilidad las versiones de los acusados, y a su vez dotan de total verosimilitud a la versión de los hechos que se recoge en el relato de Hechos Probados, la cual a su vez es ratificada y confirmada por las manifestaciones de testigos de tal entidad como el doctor Luis Francisco que fue quien inicialmente llevó a la paciente remitiéndola al Servició de Cirugía Vascular y la de los restantes testigos de parte. En cuanto al testimonio prestado por Don Manuel, Eusebio y Claudio, todos ellos presentes en el acto quirúrgico, resulta además de parcial, poco concluyente y consecuentemente insuficiente para desvirtuar lo expuesto.

Por último con referencia a la prueba pericial, también han de confirmarse los razonamientos del juez de lo penal. De entre los distintos dictámenes realizados, necesariamente ha de dotarse de mayor valor probatorio al emitido por la Médico Forense Dª Constanza y por el Dr. Jose Luis, integrante de la Cátedra de Medicina Legal, en atención a la imparcialidad que les dota el haber sido designados por el juzgado, a su profesionalidad y buen hacer y fundamentalmente al carácter aséptico y científico de que su informe se halla investido. Como resulta de su lectura y de la defensa del mismo que llevaron a cabo en el juicio oral -gravado en soporte audiovisual-, los mismos abordan el estudio del caso sometido a debate, a la vista de toda la información clínica de que se disponía, con total amplitud de miras, abarcando todas las posibles hipótesis que van analizando. Tras lo cual exponen las conclusiones que alcanzaron, justificándolas cumplidamente. Tal informe es a su vez básicamente coincidente con el emitido por los doctores Luis Alberto y Sebastián, propuestos por la acusación particular.

No ofrecen por la contra el mismo rigor los emitidos por los doctores Lázaro y Fernando propuestos por la defensa del acusado Marco Antonio; y el doctor Constantino que ha declarado a instancias de la defensa del acusado Jose Ángel, tanto por su origen parcial, como por que en ellos se parten de la hipótesis de la veracidad de las tesis postuladas respectivamente por sus defendidos, como se ha puesto de manifiesto el someterlos a interrogatorio, lo que les confiere un carácter sesgado.

Abundan igualmente en la convicción de que los acusados se equivocaron de riñón a la hora de intervenir a Dª Melisa y que ello les pasó inadvertido, su actuación posterior y el conjunto de episodios subsiguientes a la operación, dado que los restantes profesionales sanitarios que la trataron, actuaron en la ignorancia de tal circunstancia, dándole incluso medicación contraproducente con su estado patológico.

Efectivamente, en la hipótesis de ser cierto (como sostienen) que decidieron extirpar el riñón derecho, porque consideraron que se hallaba lleno de adenopatías, es inexplicable y contrario a la lex artis, que no lo hayan hecho saber de inmediato, ni a la familia ni a los restantes profesionales que debían hacerse cargo de la paciente, ni para comunicar tal circunstancia, ni en orden a adoptar las cautelas y medidas que requiere una persona a la que se le queda abolida por completo la función renal -como consecuencia lógica de la propia indicación quirúrgica.

Llegados a este punto, ha de indicarse que no es preciso entrar en el debate de cual fue el momento en el que se cubrió la hoja de intervención que obra al folio 383, toda vez que, no constituye el objeto de esta causa la supuesta falsedad documental, ni es preciso alcanzar la certeza de las circunstancias en las que la misma llegó a la historia clínica de la paciente, toda vez que lo único trascendente es que las indicaciones sobre la intervención que efectivamente se había llevado a cabo y las instrucciones que como consecuencia hubieran debido impartirse, no llegaron a sus destinatarios.

Tal realidad ha quedado objetivamente acreditada, por las distintas observaciones hechas día a día por el personal de enfermería, en cuyas hojas se refleja reiteradamente que la paciente no orina. Y así mismo de las ordenes facultativas tanto del día de la intervención como del posterior en el sentido de prescribir diuréticos; lo cual permite inferir que desconocían que a Dª Melisa le había sido extirpado el único riñón funcionante y que carecía de función renal.

La única explicación plausible de tal proceder, es la que alcanza el juez de lo penal: no hicieron ninguna anotación expresa dado que permanecían en la creencia de que habían extirpado el riñón enfermo. Corrobora tal afirmación la anotación efectuada por el DR. Luis Francisco el día 21, en la que dice: "La nefrectomía fue derecha inexplicablemente". En la misma línea contribuyen a reforzar el convencimiento de la Sala, la circunstancia de que no se informase tampoco a la familia de la extirpación del riñón derecho y los intentos de justificar tal acción alegando la existencia de masas neoplásicas, que no eran tales, como lo constató la anatomía patológica.

SEXTO.- Sentado que no existió error en la valoración de la prueba, una vez determinada la intervención de cada uno de los acusados, ha de abordarse el tema de su grado de responsabilidad, con relación al cual también ha de confirmarse la sentencia de instancia.

Efectivamente, siendo lo cierto que, a tenor de la Historia Clínica y del parte de quirófano, ambos acusados afrontaron una intervención quirúrgica que se había programado para revascularización y/o nefrectomía izquierda, partiendo de un diagnóstico de hipertensión era de origen vasculorenal, secundaria a una estenosis de la arteria renal izquierda, con un riñón izquierdo atrófico no funcionante, todo el cúmulo de despropósitos sucedidos en quirófano, fuera quien fuera el que practicó la incisión (aspecto sobre el pese a la inicial discrepancia Marco Antonio, en el plenario asumió haber sido él), han de determinar la necesaria responsabilidad compartida de ambos.

Del simple hecho indubitado de la indicación quirúrgica referida, resulta en primer lugar que el riñón sobre el que tenían que actuar era el izquierdo, en segundo lugar que la actuación preferente había de ser, según el parte de quirófano, la revascularización de la zona, la cual debía llevar a cabo Jose Ángel, especialista en cirugía vascular y finalmente que la intervención de Marco Antonio era en todo caso subsidiaria de la de éste último, que en su condición de cirujano vascular, que era quien al desestimar la posibilidad de revascularización, debía dar paso al otro cirujano urólogo para que llevase a cabo la extirpación.

Sobre esta cuestión no existe duda alguna, ni cabe acoger la afirmación llevada a cabo en el recurso de Jose Ángel, de que la situación que cada uno de ellos ocupa en la jerarquía del Centro tiene relevancia; toda vez que con independencia de que Jose Ángel ostente la condición de Jefe de Sección, mientras que Marco Antonio sea Catedrático y Jefe de Servicio, lo cierto es que en el quirófano, ante la concreta intervención que había de llevarse a cabo, la condición de jefe de equipo correspondía a Jose Ángel, por ser el especialista que tenía asignada a la enferma y por la propia distribución de las funciones que cada uno tenía atribuidas, al ser él quien debía actuar en primer lugar, adoptando la decisión de dar paso al otro.

De tal circunstancia resulta que ambos han incurrido en responsabilidad, Jose Ángel por errar en la decisión, Marco Antonio por ser quien materialmente llevó a cabo la extirpación del riñón sano y ambos conjuntamente por actuar sobre el lado contrario del cuerpo de la paciente.

Por ello, ambos han de responder en concepto de autores, a tenor del art. 28 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre este particular en el recurso de Jose Ángel se alega que la intervención que el mismo tuvo en la operación de Dª Melisa no guarda nexo causal con el resultado final, acudiendo en justificación de tal pretensión a las teorías de la causalidad adecuada o eficiente y a la de la equivalencia de las condiciones.

Tal hipótesis es insostenible, una vez más hemos remitirnos a los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia impugnada, a los que ha de añadirse a fin de clarificar de una vez la cuestión, que la relación de causalidad le viene dada por la singular posición que ocupaba en el equipo médico, la que le confería el dominio funcional del hecho. Como dice, siguiendo una doctrina consolidada, la sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1.140 de 3 de octubre de 2.005 , "una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho". En este caso, Jose Ángel desempeño un papel crucial y trascendente, determinando la intervención de Marco Antonio, que fue quien materializó la extirpación.

séptimO.- Ha de acometerse el examen del recurso interpuesto por Dª Melisa, la cual como primer motivi alega la infracción de los arts. 152, 1 y 3 del Código Penal . Más concretamente, manifiesta que está conforme con la calificación de los hechos, como un delito de lesiones graves, causadas por imprudencia grave profesional; si bien, disiente del juzgador en cuanto a la determinación de la pena. Al respecto aduce que dentro de la horquilla en que permite imponerla el tipo penal, el juzgador la asignó en la graduación mínima, lo que, según razona, atendida la gravedad de los hechos carece de la necesaria proporcionalidad. En tal sentido argumenta que las conductas de los acusados merecen el máximo de los reproches, solicitando que se le imponga la pena en su grado máximo, esto es 3 años de prisión y 3 años de inhabilitación para el ejercicio de la medicina.

En la sentencia apelada se dispone al respecto que, atendiendo a que no concurren en la actuación de los acusados circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, deben imponerse a cada uno de los acusados las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina por igual tiempo, razonando que se estima que las mismas, sancionan suficientemente la gravedad del hecho cometido y su resultado. Continúa argumentando que no se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena que había solicitado tan sólo el Ministerio Fiscal, cuestión esta que en consecuencia queda firme.

La previsión normativa se haya contenida en el art. 152 del Código Penal en el que se contempla la pena de uno a tres años de prisión para el que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en el art. 149 del Código Penal. La apelante pretende que la penase imponga en su grado máximo, al respecto con carácter previo, debe decirse que según reiterada Jurisprudencia, únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la sentencia de instancia cuando el juzgado se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios (Auto del Tribunal Supremo de 8.11.95 , que recoge la Sentencia del mismo tribunal de 7.3.94 , en las que a su vez se recogía la doctrina del tribunal sobre la materia, pudiendo citarse también en términos análogos la sentencia del Tribunal Constitucional de 4.7.91 ). Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 2.10.95 , indica que la fijación de las penas corresponde al ámbito de la discrecionalidad de los juzgados de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo en aquellos supuestos en que dicha fijación de penas se aparte de las establecidas en el tipo por el que recae la condena, o bien que se aprecie una manifiesta desproporción atendidos los criterios que deben tomarse en cuenta para la su concreción, esto es, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

En el caso que nos ocupa, como se ha puesto de manifiesto el juez de lo penal, no ha vulnerado el principio de legalidad, pues se encuentra dentro de la extensión establecida en el tipo penal, expresando que considera la pena impuesta es suficiente, atendidas las circunstancias del caso. Dentro de las cuales, han de considerarse no sólo las relativas a la gravedad que objetivamente merecen los hechos y las repercusiones en la persona de la denunciante, si no también además las que se refieren a los propios acusados.

Por todo ello, el motivo esgrimido no puede prosperar; no existen motivos que justifiquen la sustitución del criterio de proporcionalidad del juez de lo penal, lo cual conculcaría el principio pro reo.

OCTAVO.- En cuanto al capítulo relativo a la responsabilidad civil, antes de abordar el examen de los concretos motivos esgrimidos, ha de recordarse a modo de premisa, que si bien nos hallamos en la jurisdicción penal, la cuestión sometida a criterio es el ejercicio de la acción civil dimanante del delito, de tal suerte que las reglas y normas que han de regir el procedimiento, son las propias del sistema civil, quedando vinculado el tribunal por los principios dispositivo y de rogación.

Sentado lo cual, ha de indicarse que existe conformidad entre todos los intervinientes en que la cuantía de la indemnización a conceder a la apelante, se ha de fijar aplicando de forma analógica los baremos establecidos en el sistema para la valoración del daño corporal en accidentes de circulación. Así mismo la recurrente manifiesta que está conforme con la determinación de los días de baja, radicando la discrepancia y por ende su solicitud, tan sólo, en la puntuación otorgada a las distintas secuelas, respecto de las cuales hace las siguientes alegaciones:

a) con relación a la nefrectomía, a la que el juzgador concedió 50 puntos, solicita que le sean concedidos 70.

b) con relación a la depresión reactiva, a la que el juzgador concedió 8 puntos, solicita que le sean concedidos 10.

c) con relación al perjuicio estético, al que el juzgador concedió 1 punto, solicita que le sean concedidos 7.

En suma, la solicitud del incremento de la indemnización, se hace descansar en la obtención de un mayor número de puntos para cada una de las secuelas padecidas por la apelante y en la no aplicación de las formulas correctoras; respetando tanto los conceptos a indemnizar, como el sistema de baremación y el valor del punto, que por solicitud expresa de la interesada, llevada a cabo en el escrito de acusación será el correspondiente al año 2.002, establecido en Resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de junio de 2.002.

Descendiendo al terreno concreto, en cuanto a la primera secuela enunciada, la apelante solicita que la extirpación del riñón sano de la paciente, se indemnice como nefrectomía bilateral, para la que el baremo prevé una puntuación entre 65 y 70 puntos. En la resolución, no se acepta tal solución, razonando al respecto que, no puede ser así, toda vez que la extirpación del riñón izquierdo -finalmente llevada a cabo en el mes de noviembre de 1.999- era precisamente la actuación programada para la intervención quirúrgica que nos ocupa. Lo que ocurre es que en el caso presente, como el riñón izquierdo estaba atrófico, cuando se extirpó el derecho se sumió a la paciente en un cuadro de fracaso renal. Ante tal peculiar situación, la valoración de la secuela como nefrectomía derecha aplicando la puntuación que el baremo prevé para la nefrectomía unilateral (20- 25) quedaría lejos de la entidad del perjuicio real causado y no aseguraría la total indemnidad de la víctima, optando por ello por acudir tal y como aconsejan los peritos forenses a la aplicación de la fórmula de Gabrielli.

La apelante frente a los pormenorizados razonamientos científicos que se desarrollan en la sentencia, recogiendo el informe emitido por los peritos judicialmente designados Sra. Constanza Don. Jose Luis, justifica su solicitud, sin acudir a criterios técnicos, argumentando que ha de concedérsele la puntuación solicitada -correspondiente a la nefrectomía bilateral- en atención a lo que la apelante ha padecido, aduciendo expresamente que desde el período transcurrido entre la fecha de la intervención quirúrgica y la del trasplante ha permanecido en situación de nefrectomía bilateral. Así mismo argumenta que el riñón que le fue trasplantado tiene menor esperanza de vida que el suyo propio.

Lo expuesto, no es suficiente para desvirtuar los complejos razonamientos vertidos en la resolución combatida. Si bien nos hallamos ante un caso singular, resulta de todo punto lógico que no se conceda la secuela de nefrectomía bilateral, toda vez que tan sólo se extirpó un riñón y no dos. Lo que sucede es que dadas las características del riñón que se le dejó a la paciente, que era atrófico, los perjuicios y consecuencias que se derivaron del error padecido por los doctores, tampoco son equiparables a los de una nefrectomía simple; toda vez que dadas las peculiares circunstancias, la misma quedó privada de toda función renal. No obstante, atendiendo a esta situación de fracaso renal, incidiendo únicamente en el aspecto funcional, tal consecuencia tampoco puede ser equiparada a la previsión legal para el supuesto de nefrectomía bilateral, toda vez que se parte de un estado patológico previo.

La solución acogida en la sentencia, aplicación de la fórmula de Gabrielli, es la que se utiliza por la comunidad internacional para solventar el problema que se plantea en el caso de concurrencia de lesiones, con un estado patológico previo, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa; la misma consiste en la aplicación de una fórmula matemática que permite calcular de modo teórico una secuela cuando en su entidad incide otra que previamente tenía el sujeto.

Consecuentemente, no habiendo quedado desvirtuados los razonamientos vertidos en la sentencia, la valoración de la secuela de pérdida del riñón en 50 puntos, ha de ser confirmada por los propios y acertados fundamentos que se desarrollan en la misma, concretamente en su fundamento jurídico Sexto apartado III, los cuales han de entenderse incorporados a esta resolución.

Idéntico razonamiento ha de emplearse con relación a la valoración de la secuela de depresión reactiva, a la que el juzgador concedió 8 puntos, solicitando la apelante que le sean concedidos 10. El baremo anexo a la L 30/95, prevé para el trastorno depresivo reactivo una horquilla que abarca de 5 a 10 puntos, por lo que la concesión de 8 puntos se encuadra dentro del abanico medio-alto. Ha de entenderse que necesariamente la concesión de un mayor o menor número de puntos debe guardar relación con la intensidad del cuadro padecido por la paciente.

Por ello, sin desconocer el sufrimiento que la misma ha tenido que padecer, consideramos adecuada la concesión de 8 puntos. Al respecto, no obran en autos datos que justifiquen en modo alguno la modificación que se solicita, la cual por otra parte es mínima. La apelante pretende que se le conceda la indemnización en su máxima expresión, no constando en autos que el trastorno padecido por la misma fuera de la máxima gravedad. Junto a lo expuesto, ha de ponerse de manifiesto que el juez de lo penal formó su criterio tras presidir las sesiones del Juicio Oral, escuchando por tanto directa y personalmente las manifestaciones de las partes peritos y testigos, gozando el mismo por tanto de la autoridad que le confiere su profesionalidad y su condición de árbitro. No se haya por tanto justificado en modo alguno el sustituir el criterio aséptico del juez de lo penal, por el parcial e interesado de la parte.

El razonamiento expuesto ha de servir igualmente para desestimar la solicitud relativa al perjuicio estético, por cuyo concepto solicita la apelante 7 puntos. En este caso a lo ya indicado ha de añadirse que las cicatrices a las que se contrae el capítulo, no son objetivamente merecedoras de mayor puntuación de la concedida, toda vez que si bien no se hallan descritas con rigor en los informes obrantes en autos, necesariamente han de ser las provocadas por las heridas quirúrgicas, de las cuales al menos 1 de ellas no podrá ser tenida en consideración, toda vez que se correspondería con la de la primera intervención, que de todos modos hubiera tenido que sufrir; dichas cicatrices se encuentran en el abdomen de la interesada por tanto no son visibles, siendo de tener en consideración además que la misma al tiempo de la intervención tenía 49 años.

Por último solicita que no se aplique la fórmula prevista en el baremo para los casos de incapacidades concurrentes, a lo que tampoco cabe acceder en la medida en que su aplicación forma parte de los elementos integrantes del mismo cuya sumisión es preceptiva, en la medida en que constituye un correctivo expresamente previsto para los casos de incapacidades concurrentes

NOVENO.- En consecuencia, procede desestimar los recurso de apelación interpuestos, declando las costas de oficio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Marco Antonio, D. Jose Ángel y Dª Melisa, contra la sentencia dictada en autos nº 217/02 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , la confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.