Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 12/2010 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 12-2010 RP

Juicio Oral nº 568/09

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

SENTENCIA Nº 62 / 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintiuno de enero de dos mil diez.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 12/10 contra la Sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 568/09, interpuesto por la representación de don Ruperto , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"El día 2 de mayo de 2009, aproximadamente a las 15Ž50 horas, Ruperto , nacido el 11-30-70 en Marruecos, con NOI NUM000 , mayor de edad y sin residencia legal en España, se acercó a Noelia cuando se encontraba operando en un cajero automático de la entidad Caja Madrid, sita en la calle San Gerardo número 14 de Madrid, y al abandonar ésta el habitáculo de dicho cajero, la abordó y exhibiéndole un cuchillo de cocina de 12 cms. de hoja, le exigió el dinero que había sacado, entregándole Noelia 60 euros, ante lo cual, Ruperto le dijo "saca más dinero que te chuzo", retirando otros 200 euros Noelia del cajero que le entregó, tras lo cual Ruperto abandonó el lugar.

El día 5 de mayo de 2009, aproximadamente sobre las 15Ž50 horas, en el citado cajero automático, Ruperto se acercó a Custodia cuando sacaba dinero en dicho lugar, y exhibiendo el cuchillo le exigió la entrega del dinero, obteniendo así 190 euros que le dio Custodia .

El día 10 de mayo de 2009, aproximadamente sobre las 18Ž30 horas, Ruperto se acercó a Nicolasa , cuando ésta se encontraba en el habitáculo del cajero automático de la entidad BBVA sito en la calle Valderrey de Madrid; y exhibiendo un cuchillo que le colocó en el estómago, le pidió el dinero que había sacado, entregándole Nicolasa 150 euros.

Nicolasa no reclama indemnización alguna por estos hechos.

El día 12 de abril de 2009, aproximadamente entre las 12Ž45 y las 12Ž50 horas, en el cajero automático de la entidad BBVA sito en la citada calle Valderrey de Madrid, un hombre se acercó a Candida , y exhibiéndole un arma blanca le exigió que sacara dinero del mismo y se lo entregara o la rajaba, ante lo cual Candida sacó la cantidad de 50 euros que le dio a dicho hombre, quien abandonó el lugar.

Ninguna de las referidas cantidades ha sido recuperada.

Ruperto fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 9 de mayo de 2003, firme el 1 de julio de 2003 , dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid en la causa registrada con el número 169/03 , ejecutoria 1215/03, por un delito de de robo con violencia e intimidación, imponiéndole la pena de tres años de prisión, iniciando el cumplimiento el 12 de enero de 2007 y extinguiéndose el 10 de enero de 2010.

Ruperto es consumidor de cocaína y heroína desde hace años.

Ruperto fue detenido por estos hechos el día 12 de mayo de 2009, acordándose la prisión provisional del mismo el día 14 de mayo de 2009."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Ruperto como autor responsable criminalmente de tres delitos de robo con intimidación, y con uso de arma de los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y con la atenuante de toxicomanía de larga duración de los artículos 21.6 en relación con el 21.2 de dicho texto legal, imponiéndole por cada uno de los delitos, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión por cada uno de los robos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena del delito, conforme determina el artículo 56.2º del Código Penal , igualmente se condena a Ruperto a indemnizar a Noelia con 260 euros y a Custodia con la cantidad de 190 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC , y con expresa imposición de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ruperto se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Ruperto interpone recurso de apelación alegando en primer lugar infracción del artículo 22.8 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por indebida aplicación de la agravante de reincidencia y error en la determinación de la pena, afirmando que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia de 9 de marzo de 2003, alcanzando su firmeza el día 1 de julio de 2003 , pero sin embargo transcurren más de tres años y medio hasta que se inicia el cumplimiento de la condena, sin que conste otro tipo de circunstancias tales como abono de la prisión preventiva o expediente de refundición de condenas, redención, remisión condicional, sustitución de la pena, etc, por lo que el tribunal presume indebidamente que tal antecedente penal no puede haber sido cancelado, por lo por lo que al no constar en las actuaciones los datos necesarios que permitan constatar que los antecedentes son computables, pues bien pudo haberse extinguido la pena por las circunstancias anteriormente expresadas, no cabe apreciar la reincidencia en las presentes actuaciones, al poderse dar inicio del cumplimiento en fecha anterior y haber sido cancelada conforme dispone el artículo 136 del Código Penal , ya que se trataba de una pena menos grave y habían transcurrido más de tres años desde la fecha de la firmeza de la sentencia hasta la comisión de los nuevos hechos.

En segundo lugar se alega indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal por considerar que el arma empleada era de menor entidad, así como las circunstancias de lugar y del autor y el valor de lo sustraido, debiéndose tener en cuenta que el acusado utilizó un cuchillo de cocina que no era de grandes dimensiones y tal como indican las testigos doña Noelia y doña Custodia , el acusado se limitó a una mera exhibición, no haciendo uso ni intentando acometer en ningún momento con el mismo a ninguna de las víctimas señaladas que, según expresan, proceden a entregar el dinero.

Por último se alega la inaplicación de la atenuante del artículo 21.1 , de alteración psíquica, como muy cualificada, ante la abstinencia, y por drogadicción, con infracción del artículo 66.1.7º del Código Penal , afirmando que el acusado sufre un trastorno de personalidad inherente y derivada de su adicción a la cocaína y heroína durante largos años, que durante los últimos años ha permanecido cumpliendo condena en un Centro Penitenciario teniendo acceso al consumo de heroína y cocaína de forma habitual y constante durante su estancia en el propio centro y que cuando sale del mismo, ante el estado de abstinencia que padece y para financiar la grave adicción, acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento, lo que entiende resulta de evidente conexidad entre la grave adicción generada desde hace años por la actividad ilícita llevada a cabo, drogadicción de larga duración que entiende produce también un déficit en su capacidad y afectación de sus facultades psíquicas y anímicas, provocándole una merma en su voluntad en el sentido de obtención de dicha sustancia, con importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud de los ilícitos desarrollados que debe ser valorada como eximentes incompletas, concluyendo que las circunstancias de drogadicción, alteración psíquica y trastorno de personalidad deben ser consideradas conjuntamente y procede apreciar por ello una atenuante muy cualificada, lo que conlleva a que se rebaje la pena privativa libertad impuesta por cada caso por la pena de dos años de prisión.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado fue ejecutoriamente condenado mediante sentencia de 9 de mayo 2003, firme el 1 de julio de 2003 , dictado en el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en la causa registrada con el número 169/2003 y ejecutoria número 1215/2003, por el delito de robo con violencia e intimidación imponiéndole la pena de tres años de prisión, con inicio del cumplimiento el 12 de enero de 2007 y extinguiéndose el día 10 de enero de 2010.

Consta en el folio 212 de las actuaciones liquidación de condena realizada por el Secretario Judicial del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 12 de Madrid de fecha 7 de agosto de 2003 indicando que don Ruperto , en la causa nº 169/2003 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid por la que se condena a la pena de tres años de prisión, inicia su cumplimiento el día 12 de enero de 2007 y tiene como fecha prevista para su cumplimiento el día 10 de enero de 2010, liquidación de condena que fue aprobada por auto 11 de agosto 2003 , por lo que entendemos que las afirmaciones realizadas por la Magistrada del Juzgado de lo Penal en cuanto a la fecha de extinción de la pena considerada a los efectos del cómputo de la reincidencia tiene pleno sustento fáctico, sin que las hipótesis teóricas que realiza el recurrente respecto a posibles abonos de prisión preventiva, expediente de refundición de condenas, redención, remisión condicional, o sustitución de la pena, tengan ningún sustento fáctico ante la información que se desprenden de la liquidación de condena.

En la liquidación de condena antes referida se indica que no tiene ningún día de abono por la prisión preventiva, sin que la concreta pena impuesta de tres años de prisión sea susceptible de sustitución, pues excede de dos años (artículo 88 del Código Penal), ni de remisión ordinaria (artículo 81 ). Ante tal liquidación de condena se pone de manifiesto que no se aplicó ningún otro instituto alternativo al cumplimiento de la pena de prisión.

Por lo tanto entendemos que la agravante de reincidencia tiene pleno sustento fáctico y jurídico así debe confirmarse la concurrencia de tal circunstancia modificativa agravante.

3.- Respecto de la drogadicción.

3.1.- En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código Penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

3.2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que don Ruperto es consumidor de cocaína y heroína desde hace años y aplica la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal afirmando que el acusado sufría adición a sustancias dañinas para la salud tras diez largos años y que entiende que la simple grave adicción incorpora una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal.

3.3.- Precisamente las razones utilizadas por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para apreciar la atenuante de drogadicción y justificar su grave afectación en su comportamiento invoca el deterioro que tal simple adicción de larga evolución causa a las personas en tales circunstancias. Tales reflexiones las realiza precisamente para justificar la aplicación de la circunstancia eximente atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , sin que considere probado que existe una añadida y diferente anomalía o alteración diferente a la propia de la condición de drogodependiente.

3.4.- Consta en el folio 115 de las actuaciones informe Médico Forense en de fecha 14 de mayo de 2009 indicando que don Ruperto refirió el consumo habitual de heroína y de cocaína por vía fumaba de aproximadamente 1 gramo de cocaína y medio gramo de heroína teniendo en último consumo el lunes anterior, refiriendo tratamiento deshabituación en el año 2003 y que no sigue ningún tratamiento en la actualidad.

Según informe del SAJIAD de fecha 14 de julio de 2009, se informa que don Ruperto manifiesta que ha estado incluido en el programa intrapenitenciario de la asociación Proyecto Hombre, dato que no se ha podido confirmar ya que el informe de esta situación no ha llegado y que debido a la urgencia, no se ha contado con el tiempo suficiente para esperar el informe de Proyecto Hombre que entienden fundamental para emitir diagnóstico, sin que se haya podido contrastar la información de su historia psicosocial y de consumo referida por el acusado al no haber podido mantener una entrevista familiar sin perjuicio de que se indica que los datos aportados por don Ruperto son compatibles con la dependencia a la heroína y la cocaína.

El alegado al SAJID actual tratamiento en Proyecto Hombre entra en contradicción con lo referido al Médico Forense que le manifestó que en la actualidad no estaba en tratamiento.

3.5.- A la vista de informe Médico Forense, y del de SAJIAD consideramos que no ha sido acreditada suficientemente que la posible drogadicción afectara de forma grave en la comisión de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento. Si a ello unimos la concreta descripción que del comportamiento del acusado realizan las víctimas, con un necesario control y conciencia de su actuación, no apreciamos datos fácticos que justifiquen la circunstancia atenuante que se pretende de forma cualificada, pues no existe prueba suficiente de que en el momento de los hechos, sin perjuicio de su reconocida drogadicción, el acusado se encontrara con sus facultades intelectivas y volitivas "casi anuladas", por lo que consideramos que la apreciación de la circunstancia de drogadicción como atenuante simple se ajusta a una valoración racional y razonable de la prueba que compartimos en esta segunda instancia.

Sin que se considere probado que el acusado padece una segunda y añadida anomalía psíquica diferente a las propias de la propia drogadicción, debe desestimarse en su totalidad la alegación tercera del recurso de apelación.

4.- Respecto de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida.

El Tribunal Supremo en relación al párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal establece la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 1396/1997 de 21 de noviembre . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido):

"El párrafo tercero del art. 242 del Código .Penal 1995 dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad...

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de ésta " menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso».

Consideramos en esta segunda instancia que los hechos, tal como han sido declarados probados en la sentencia recurrida, la descripción del cuchillo realizada por una de las víctimas (12 centímetros de hoja), las circunstancias del lugar (en el interior de un cajero), de las víctimas (todas mujeres solas) y de los hechos (obligando en alguna ocasión a sacar más dinero del cajero y amenazando con rajar, acercando el cuchillo al cuerpo de las víctimas), impiden rectificar en este sentido la calificación de la Magistrada del Juzgado de lo Penal que no valora la intimidación ejercida como de menor entidad, lo que compartimos en esta segunda instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ruperto mediante escrito presentado en fecha dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 568/09 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-