Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 162/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA 62/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

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En Almería a Veintitrés de Febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 162/2010 , el Juicio Rápido nº 698/09, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 5 de Almería por delito continuado de REALIZACION ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO y falta de AMENAZAS siendo apelante el condenado Carlos José , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representada por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y defendido por la Letrada Dª. Eloísa Romero Campos, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

" Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de cobrarse la deuda que estimaba que tenia contraída con él Cecilio , aprovechando que este se encontraba en Pakistán, le sustrajo la cartilla de ahorros de la que es titular Cecilio en la entidad La Caixa, y utilizando la clave secreta que se encontraba anotada en la misma, sacó dinero de dicha cuenta en cuatro ocasiones, los día 11 y 13 de Mayo de 2009 y 10 y 24 de Junio de 2009, hasta un total de 1.010 euros, que son reclamados por Cecilio .

El día 19 de Octubre de 2009, cuando se encontraba con su jefe Julio , Cecilio contactó telefónicamente con Carlos José , diciéndole este "te voy a mandar a un hombre a tu casa para pegarte, si te he cogido el dinero, todavía me debes unos 200 euros y que si no me pagas te voy a pegar que se donde vives y vas a tener problemas".

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos José como autor criminalmente responsable de:

1º. Un DELITO CONTINUADO DE REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO, previsto y penado en el artículo 455.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a indemnizar a Cecilio en la suma de 1.010 euros por el dinero sustraído, más el interés legal del artículo 576 LEC .

2º .- Y de una FALTA DE AMENAZAS, prevista y penada en el artículo 620.1 del Código Penal , a la pena de QUINCE DÍAS DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas procesales".

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Carlos José se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 5 de febrero de 2010, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que formalizó impugnación al recurso mediante escrito de 29 de marzo del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo a la Sección Tercera de la misma, donde se formó el oportuno Rollo, registrado al nº 162/2010 y se señaló el pasado día 21 de Febrero para deliberación, votación y fallo

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, con la salvedad de que el inciso "...le sustrajo la cartilla de ahorros", se sustituye por "...cogió la cartilla de ahorros".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado a la pena de catorce meses de prisión como autor de un delito continuado de realización arbitraria del propio derecho de los art. 455.1 y 74 del Código Penal y una falta de amenazas del art. 620.1 del mismo Cuerpo Legal, interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se decrete su libre absolución, alegando, como primer motivo de impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales al haberle sido denegadas determinadas pruebas propuestas en la anterior instancia.

El motivo debe ser rechazado de plano por cuanto las pruebas denegadas en la anterior instancia fueron reiteradas en esta alzada por el apelante en uso de la facultad que le confiere el art. 790.3 de la LECrim , habiendo sido rechazadas por Auto dictado en el presente Rollo en fecha 3 de mayo de 2010, a cuyos razonamientos nos remitimos, por lo que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando las pruebas propuestas han sido denegadas en ambas instancias por impertinentes e inútiles, pues sabido es que no existe un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de cuantas pruebas soliciten. En tal sentido la doctrina constitucional ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, declarando la citada doctrina que el artículo 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento ( STC 131/1995 ). Sin embargo la doctrina constitucional ha precisado que el citado derecho formulado previamente de forma general no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada ( STC 89/1986 ), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 ).

SEGUNDO.- A continuación, discrepa la defensa del condenado la incardinación de estos hechos como delito de realización arbitraria del propio derecho, por entender que no se dan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la comisión de esta infracción criminal ya que, por un lado, no se ha acreditado la preexistencia de un crédito a favor del acusado, que el denunciante niega categóricamente y, por otro, no consta la utilización de violencia, intimidación o fuerza en la ejecución del delito.

A este respecto, la más moderna doctrina jurisprudencial, transcrita en la resolución recurrida, de la que son paradigmáticas las sentencias del Tribunal Supremo de 29-9-2003 , 26-10-2008 y 29-6-2009 , considera que el delito de realización del propio derecho ha sido modificado por el Código Penal de 1995 , que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas. La jurisprudencia del Alto Tribunal, ha analizado los requisitos de ésta figura delictiva:

a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( SS. de 30-5 , 20-9 y 25-11-1985 ), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo ( STS 3.2.1981 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995 , cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificación, pues basta con que se tenga un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vías no legales. Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica más bien de los créditos obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sería absurdo hacer depender tal consideración de la previa existencia y determinación en sentencia judicial, pues ésta ya supone haber acudido a los cauces legales. De modo que este "derecho propio" que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error.

b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973 , se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( SSTS 14-11-1984 , 15-3-1988 y 24-4-1992 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado ( STS 3-2-1981 ). Con la nueva redacción, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, se acudirá a vías no legales, y ya no es necesaria la apropiación de bienes concretos. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( SSTS 12-2-1990 y 21-3-1991 ). Hoy, sin embargo, la dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente.

c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( SS. 3-2-1981 y 26-2-1982 ) ha entendido que no se exige ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsión). La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995 , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Pues bien, este elemento básico del delito del art. 455 del vigente CP , del ánimo de realizar y hacer efectivo el propio derecho, no concurre en absoluto en el supuesto que examinamos, por cuanto tal posibilidad no concuerda en toda su integridad, orden y significación, con el "factum" de la sentencia apelada, en el que se relata que el acusado actuó "con la finalidad de cobrarse la deuda que estimaba que tenia contraída con él Cecilio ", lo que dista mucho de afirmar que esa supuesta deuda, tuviera existencia real, máxime cuando el denunciante la ha negado reiteradamente en todas sus declaraciones y que el acusado no ha aportado prueba alguna de la misma, por lo que no pasa de ser una mera conjetura, absolutamente insuficiente para integra el elemento objetivo del delito examinado, que requiere la realización de un derecho propio, no bastando la mera expectativa y menos aún la alegación de un derecho difuso, en modo alguno admitido por el presunto deudor ni acreditado por quien se arroga la condición de acreedor. Y, por otra parte, tampoco se describen en los Hechos Probados de la sentencia ni resulta de la pruebas practicadas, el empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, hasta el punto de que el denunciante manifiesta desconocer el medio utilizado por el acusado para acceder a su cartilla bancaria, sin que quepa aplicar extensivamente a otras figuras delictivas el concepto de fuerza en las cosas vinculado al delito de robo y, más concretamente, en la modalidad de llaves falsas en la que se integra el uso de tarjetas o dispositivos provistos de banda magnética, ya que ello entrañaría una aplicación analógica de la norma en perjuicio del acusado, radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Penal (art. 4.1 CP ). Como razona la resolución recurrida, los hechos podrían calificarse como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los art. 237, 238.4º y 239 del Código Penal , pero al no haber sido objeto de acusación, no puede ser analizado por el Tribunal, por estricto respeto al principio acusatorio, como tampoco cabe conceptuarlo como un delito de estafa, con arreglo a la calificación formulada con carácter subsidiario por el Fiscal en sus conclusiones definitivas pues, en primer lugar, la descripción del hecho que contiene la sentencia apelada seria compatible con el robo como se ha apuntado, pero no con la estafa, por tratarse de un apoderamiento ilegítimo y no consentido, en segundo lugar, la eventual aceptación de esta calificación conllevaría una inaceptable "reformatio in peius".

Por todo ello, debe ser estimado el recurso en este aspecto, y, con revocación de la sentencia de instancia, procede absolver al recurrente del delito continuado de realización arbitraria del propio derecho por el que fue condenado.

TERCERO.- Aduce seguidamente el recurso el error padecido por el Juzgador en la apreciación de la prueba que le lleva a considerar al acusado como autor de la falta de amenazas por la que asimismo ha sido condenado, pese a que a su juicio no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara por ministerio del art. 24.2 , por cuanto la condena se funda exclusivamente en la declaración de la víctima, sobre cuya veracidad existen serias dudas y, a falta de otras pruebas directas que inculpen al acusado, ha de prevalecer la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, habiéndose vulnerado el principio "in dubio pro reo" cuya inaplicación se denuncia en el último motivo del recurso.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 ; ss. TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador para atribuir al acusado la autoría de la falta de amenazas que se le atribuye, habida cuenta del testimonio ofrecido por el denunciante en la vista del juicio, sustancialmente coincidente con el relato recogido en la denuncia que formuló en el Cuartel de la Guardia Civil de Albox obrante a los folios 1 y 2 de la causa y ratificada en el Juzgado de Instrucción (folios 25 y 26), y que ha sido plenamente corroborada por el testigo que depuso en el juicio, ante el que se profirieron las expresiones intimidatorias hacia el denunciante.

En definitiva, coincidiendo con el Juez "a quo", ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria respecto de la falta que se le imputa.

CUARTO.- Finalmente, con carácter subsidiario solicita el recurrente una reducción de la cuota diaria de la multa impuesta por la expresada falta al no haberse practicado en autos prueba de la situación económica del acusado.

Pues bien tal motivo debe ser desestimado confirmando el pronunciamiento sobre la cuantía de la multa, por ser ajustada a derecho, habida cuenta que, como ha declarado esta Sala en otros supuestos similares (por todas, Sentencias de 5-11-2007 , 26-9-2008 y 18-6-2009 ), la cuota-multa impuesta en la resolución recurrida se sitúa dentro del limite inferior pues de conformidad con el art. 50.4 del Código Penal "la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros" , de manera que la multa de 8 €/día ha sido impuesta en su mitad inferior, por lo que no puede tildarse de desproporcionada por el solo hecho de que no se aplique en su grado mínimo.

Tampoco podremos rebajar la multa hasta el límite mínimo atendiendo a la doctrina jurisprudencial constante en orden a limitar aquellas expresiones mínimas de la multa para las personas absolutamente carentes de todo recurso económico, es decir, para las personas que se encuentran en la completa indigencia y mendicidad, supuesto del que hemos de situar lejos al acusado recurrente por el hecho de tener acceso a la conducción rodada. Y porque, de acudir a la mínima expresión legal de la multa prevista, como se interesa, correríamos el riesgo de dejar vacía de todo contenido, fin o sentido, la pena de multa contemplada en la legalidad penal al menos con fines de prevención tanto general como especiales. El T.S. tiene dicho en diferentes sentencias (de 12-02-01 y 11-07-01 ), ya utilizadas por este Tribunal, que la insuficiencia de los datos económicos sobre el responsable de una infracción no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el actual Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días- multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior incluso a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, que tienen menor entidad que las penales.

En todo caso, si como consecuencia de circunstancias sobrevenidas a la sentencia, empeorase sustancialmente la situación económica del penado, éste podrá solicitar del Juzgado la revisión del importe de las cuotas de la multa, de conformidad con el art. 51 del CP , al margen de la posibilidad genérica de interesar el aplazamiento o fraccionamiento de su pago.

QUINTO.- Dada la parcial estimación del recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio (art. 240.1º LE Crim ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio Rápido nº 698/09 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución en el sentido de absolver al acusado Carlos José del delito continuado de realización arbitraria del propio derecho que le fue imputado, manteniendo la condena por la falta de amenazas e imponiéndole asimismo la mitad de las costas de la anterior instancia, con declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.