Sentencia Penal Nº 62/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 49/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 62 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En la ciudad de LOGROÑO, a doce de Marzo de dos mil doce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, en representación de Clemente , y por la Procuradora Dª BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO en representación de Eduardo , ambos contra Sentencia dictada en el procedimiento P. A. 48 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 30 de Noviembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Clemente y Eduardo , ya circunstanciados, como responsables en concepto de autor de un delito de Daños, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal sustitutoria, en caso de impago, de un día privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Gustavo en 757,33 euros por los desperfectos en el ciclomotor, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; condenándoles, así mismo, al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .-Por la representación procesal de Clemente y de Eduardo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia; vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas; y error en la apreciación de la prueba. Y suplicanque acuerde la libre absolución de Clemente y de Eduardo , y subsidiariamente se reconozca la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y una cuota diaria de 2 euros.

Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso de apelación; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 16 de Febrero de 2012, quedando pendientes de resolución. Es ponente doña MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Como ya se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de 4 de Febrero de 2005, rec. 43/2005 : "Dado el tenor de las alegaciones en que se sustenta el recurso, ha de partirse de que la facultad-deber de valorar la prueba practicada corresponde al Juez a quo, conforme a los artículos 117-3 de la Constitución , y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en base a los principios de inmediación y contradicción, sin que proceda la revisión de la valoración realizada, salvo que la efectuada se evidencie errónea, irracional o absurda y sin que quepa pretender la sustitución de la valoración judicial, por la parcial, subjetiva y, desde luego, interesada estimación de parte. Igualmente ha de indicarse que, como establece la S.T.S. número 1807/2002, de 4 de noviembre , con cita de la S.T.S. número 1029/2002, de 30 de mayo : "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respecto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )". Asimismo, ha de expresarse que, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ""in dubio pro reo"", y aunque uno y otro sean manifestación de genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio ""in dubio pro reo"" sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. En todo caso, como establece la S.T.S. número 1955/2002, de 10 de enero : "El principio ""in dubio pro reo"" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación". Igualmente, ha de indicarse que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Como señalan las SSTC números 24/1997 y 68/1998 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de hechos indiciarios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y la más reciente sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de 9 de Diciembre de 2011dice: "Establece el Tribunal Supremo en sentencia num. 1425/2005, de 5 de diciembre que "en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador."

El derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ). En idéntico sentido la sentencia, la S.T.S. num. 936/2006, de 10 de octubre .

Asimismo, hemos de indicar que, como establece la S.T.S. num. 265/2007, de 9 de abril , "... la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...".

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que se probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim ".

Ocurre en el caso que nos ocupa, como evidencia la mera lectura del escrito de formulación del recurso, la situación que refiere la STS núm. 253/2007, de 26 de marzo , que expresa: "La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 DE 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia".

Y en la sentencia de 2 de Diciembre de 2011 : "Pues bien, el principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado, y cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado ( arts. 24 y 117 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Consiguientemente se vulneraría tal derecho fundamental cuando se condenara a una persona en base a una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. Y, al respecto, el tribunal ha de valorar la existencia de ese mínimo y si la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

Como se declara en la STC num. 189/1997, de 28 de septiembre ;..."sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado...". En idéntico sentido la STS num. 1190/2011, de 10 de noviembre .

Asimismo, es jurisprudencia reiterada (ad ex. STC num. 174/1985, de 17 de diciembre y STS de 26 de enero de 2001 ) que la prueba por indicios tiene la virtualidad de enervar el principio interino de presunción de inocencia, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos: 1) pluralidad de los hechos-base o indicios, 2) que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo, 3) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, que sean concomitantes con dicho dato, 4) interrelación, ya que la naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, y 5) racionalidad de la inferencia, esto es, que entre los hechos indirectos plenamente acreditados y el dato precisado de acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y, para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia".

SEGUNDO: Sostiene la apelante que en el caso que nos ocupa no existen indicios que constituyan prueba de cargo alguna de la culpabilidad de los acusados, y sí múltiples "contraindicios" que prueban su inocencia; condenando la sentencia de instancia a los apelantes por la declaración testifical de un agente de la autoridad que no fue testigo presencial de los hechos, sin que sin que se haya practicado ninguna diligencia de reconocimiento de los acusados como autores de los hechos; siendo insuficiente como prueba de cargo la manifestación hecha a los agentes de policía por un ciudadano anónimo; siendo que la policía debió identificar y localizar al testigo anónimo de los hechos no pudiendo su declaración ser sustituida por la del agente de policía; y sin que puedan tenerse en consideración las declaraciones efectuadas por los acusados en sede policial no ratificadas en el acto del juicio.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de Abril de 2011 : "el testimonio anónimo, es decir el proveniente de persona que no se identifica que llamó a la Policía dando cuenta de que los ocupantes de la furgoneta en la que viajaba el menor y los otros dos individuos estaban robando el cable es rechazado por la imposibilidad de una efectiva contradicción, STC. 64/94 de 28.3 , pudiendo citarse al respecto las sentencias TEDH. de 20.11.89 (caso Kostowsti ), 27.9.90 (caso Windisch ), y 15.6.92 (caso Ludi ), y la STS. de 15.7.96 , que aborda el caso de una llamada telefónica anónima recibida por la policía y que no pude ser totalmente comprobada, afirmando que "un testigo anónimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la causa no es equiparable a un testimonio de referencia", por lo que no le reputa prueba suficiente para atribuir al acusado la participación en los hechos, pero si puede constituir un indicio suficiente para iniciar la investigación policial, que puede ser corroborado por otras pruebas. ( STS 1070/2006, de 8 de noviembre y las antes citadas del TC respecto a la posibilidad de que los indicios sean obtenidos a través de prueba indirecta). Razonamientos de aplicación al presente caso, pues la sentencia de instancia no se basa únicamente en la manifestación de una persona no identificada a los agentes de policía, sino en otros elementos de prueba, sino directa, sí indiciaria, suficiente, y adecuadamente valorada por la juez a quo, que constituye prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia, compartiendo la Sala las lógicas conclusiones de la juez a quo, que valorando las pruebas practicadas llega a conclusiones lógicas y no arbitrarias. Así valora adecuadamente la juez de instancia la realidad de los daños en el ciclomotor, conforme declara en el acto del juicio el agente de Policía Local NUM000 , corroborada con la factura de reparación aportada a los autos; asimismo valora la juez a quo los siguientes hechos que resultan de la declaración del Agente de Policía Local NUM000 : los acusados fueron detenidos en las inmediaciones del Espolón, siendo que el ciclomotor se encontraba en el suelo en la calle Muro de Cervantes; en las inmediaciones no había más gente; y uno de los acusados reconoció ante los agentes que ellos habían causado los daños en el ciclomotor y que su intención era pagarle los daños al dueño; y de tales plurales indicios existentes y concomitantes entre sí, cabe deducir conforme a las reglas de la experiencia que rigen el proceso deductivo, el relato de hechos probados y la lógica valoración efectuada por la juez a quo.

TERCERO: En el acto del juicio oral el letrado recurrente en ningún momento alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la que tampoco hizo mención en el escrito de defensa por lo que no puede el Tribunal de apelación conocer ex novo lo que se ha sustraído al conocimiento del Juez competente, pues la función revisora de la apelación se limita a las pretensiones deducidas por las partes en el juicio oral y a la sentencia recaída como consecuencia de las mismas. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de Enero de 2012 : " Finalmente se alega por la parte apelante , que se ha conculcado el artículo 24.2 de la Constitución al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas , lo que no es atendible, dado que se trata de una cuestión nueva que se invoca por la parte. En efecto, en el escrito de defensa, nada se dice respecto a que concurra dicha atenuante de dilaciones indebidas , siendo así que, en la conclusión cuarta señala de forma genérica "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal"; conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas por dicha defensa en el acto del Juicio Oral, sin que conste que en el acto del juicio, cuya grabación se ha incorporado a las actuaciones, se solicitara su estimación o se argumentara sobre su concurrencia, siendo así que tal forma de proceder en esta alzada per saltum, supone desconocer naturaleza y función del recurso de apelación , planteándose una cuestión nueva sobre la que no se ha dado oportunidad al Juzgador de la Instancia de pronunciarse expresamente sobre ella, al no ser propuesta por la parte que ahora, por primera vez, en virtud del presente recurso, la alega, resultando que el objeto del recurso de apelación es la resolución dictada por el Sr. Juez a quo y la posibilidad del Tribunal ad quem de revisión de la valoración de las pruebas practicadas y de las conclusiones a que, con dicho acervo probatorio, llega el Juzgador ante cuya presencia se realizaron, por ello no habiéndose planteado dicha circunstancia atenuante por la defensa, no cabe la apreciación de la misma.

En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación , cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la "instancia", es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de "instancia" al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, ""ex novo " y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la "instancia"."

CUARTO : En cuanto a la cuota de multa impuesta a cada uno de los acusados, de cinco euros diarios, ha de tenerse en consideración que la juez a quo aplica la pena mínima de seis meses de la señalada para el delito de daños, y que la cuota mínima de la multa ha de quedar reservada para los casos extremos de indigencia o miseria del acusado, circunstancia que no consta en autos, pues a aquella situación de indigencia o miseria no puede equipararse la de insolvencia de los acusados. Así la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de fecha 14 de Julio de 2008 dice: "En relación con la cuota diaria de la pena de multa, el Tribunal Constitucional ha señalado que el sistema de pena denominado de días-multa impone al Juez o Tribunal sentenciador una doble valoración; por un lado ha de proceder a determinar la extensión temporal de la pena de multa, atendiendo básicamente para ello a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y por otro lado ha de establecer la cuantía de las cuotas diarias que corresponde satisfacer al acusado, para lo cual habrá de tenerse en cuenta exclusivamente "la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Por otra parte, la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, como pretende la recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico. El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria del acusado, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis u ocho euros. En este sentido, la STS de 20 de noviembre de 2000 considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, y la STS de 15 de octubre de 2001 incluso la de tres mil, aún cuando no existieran actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del acusado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo. Frente a lo expresado, no se conoce la situación económica de la denunciada, con lo que no cabe sino optar por la cuota residual de seis u ocho euros diarios que, por un lado, evita el riesgo, del que advierte la sentencia del Tribunal Supremo 1377/2001, de 11 de julio , de que la pena pecuniaria pierda toda eficacia intimidatoria y todo sentido, al resultar de importe inferior a las sanciones por infracciones administrativas similares, que por definición son de menor gravedad que las penales, mientras que, por otro, no puede pensarse que represente un sacrificio económico excesivo, en cuanto supone menos de la tercera parte del salario mínimo vigente. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras, y en términos similares se pronuncian las SSTS de 7 de noviembre de 2002 y 19 de mayo de 2004 ". Conforme a tales razonamientos, se estima adecuada la cuota diaria de multa impuesta en la sentencia apelada de 5 euros, que dista notoriamente del máximo previsto en el art. 50 del Código Penal (400 euros) y se encuentra por el contrario dentro del marco mínimo de imposición de la pena.

Por lo razonado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la integra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO: En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Clemente y por la de Eduardo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, de fecha 30 de Noviembre de 2011 , en autos de procedimiento abreviado 48/2011, de que dimana el rollo de apelación 49/2012, que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.