Sentencia Penal Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 14/2011 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Rollo Sumario 14/2011

SUMARIO 2/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 62/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a cuatro de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes actuaciones de Rollo Sumario 14/11 , procedente del sumario número 2/2011, del juzgado instrucción 3 Lleida , por delitos de agresión sexual y Robos con violencia o intimidación, en el que es acusado Sebastián , con PAS nº NUM000 , Costa de Marfil, nacido en el día NUM001 /92, hijo de Zama y de Aissa; actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad, por esta causa, privado de libertad des del dia 8/7/2011 hasta la actualidad, sin que le consten antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la Procuradora NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por la Letrada MONTSERRAT RICART ARNAU.

Formulan Acusación Particular Rocío , representada por la procuradora EVA SAPENA SOLER y defendida por el letrado DANIEL IBARS VELASCO; así como Gabriela ., representada por la Procuradora MARIA JOSE ECHAUZ GIMENEZ y defendida por el letrado ANTONIO PRIEGO BEROY.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra MERCÈ JUAN AGUSTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones definitivas del juicio oral celebrado en el día de la fecha, entendió que los hechos constituían dos delitos de agresión sexual con penetración, previstos y penados en los articulos 178 , 179 y 180.1.5º del Código Penal . -dos delitos de robo con intimidación, previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP , del que era autor el procesado de acuerdo con los arts. 27 y 28 CP , y en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y por el que procedía imponer al procesado: por cada uno de los dos delitos de agresión sexual con penetración la pena de 13 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y al amparo de los dispuesto en el art. 57 del CP , se interesó que se estableciera la prohibición de aproximarse y de comunicarse para el procesado respecto de Rocío . y de Gabriela . en una distancia de 200 metros durante un periodo de 18 años. Igualmente y en virtud del art. 192 del CP , se interesó por cada uno de los dos delitos la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a cumplir tras la pena privativa de libertad.

Asimismo, por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación interesó la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También y al amparo de lo dispuesto en el art. 57 del CP , se interesó que se estableciera la prohibición de aproximarse y de comunicarse para el procesado respecto de Rocío . y de Gabriela . en una distancia de 200 metros durante un periodo de 9 años. Costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara a Rocío . y a Gabriela en la cantidad de 40.000 euros a cada una de ellas por los daños morales causados y que dichas cantidades devengarían el interés legal.

En el mismo trámite, la Acusación particular ejercida por el letrado Daniel Ibars en representación de Rocío , modificó sus conclusiones provisionales en el sentido que los hechos relatados son constitutivos de un delito de violación con uso de armas, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180 , 1-5º del código Penal , y de un delito de robo con intimidación con empleo de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 del mismo texto legal , con la agravante genérica del articulo 22.2 del CP en relación a ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo, o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido. De los delitos responde criminalmente el procesado en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del código penal y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por lo que procede imponer al procesado la pena de prisión de quince años por el delito de violación, y la pena de prisión de cinco años por el delito de robo con intimidación.

Igualmente, y en virtud del articulo 192 del CP , se interesa la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a cumplir tras la pena privativa de libertad. Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el articulo 57 respecto de delito de robo con intimidación, se interesa la prohibición de aproximación y comunicación para el procesado respecto de mi mandante en una distancia de 200 metros durante un periodo de 10 años. Finalmente, solicitó accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, y por vía de responsabilidad civil, el procesado habrá de indemnizar a la señora Rocío con la suma de 60.000 euros por los daños psicológicos causados. La cantidad a satisfacer por vía de responsabilidad civil devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .'

También en el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr Priego Beroy, en defensa de Gabriela . elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido que los hechos relatados son constitutivos de un delito de violación, con uso de armas, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180, 1-5º del vigente Código Penal , y de un delito de robo con intimidación con empleo de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 del mismo texto legal . De ambos delitos, responde criminalmente el procesado en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado las siguientes penas: la pena de prisión de 15 años por el delito de violación. Asimismo, y en virtud de cuanto previene el art. 57 del CP , se interesa se establezca la prohibición de aproximarse y de comunicarse para el procesado respecto a la Sra. Gabriela , en una distancia de 200 metros durante un periodo de 18 años. La pena de 5 años , por el delito de robo con intimidación. Asimismo, y en virtud de cuanto previene el art. 57 del CP , se interesa se establezca la prohibición de aproximarse y de comunicarse para el procesado respecto a la Sra Gabriela , en una distancia de 200 metros durante un periodo de 9 años. Por otro lado, y al amparo de cuanto establece el art. 192 CP , se interesa la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a cumplir tras la pena privativa de libertad. En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá ser condenado a indemnizar a la sra Gabriela en la cantidad de 80.000 euros por los daños psicológicos y morales causados. Intereses, se solicita expresamente que se declare en la sentencia que se dicte, que la cantidad a satisfacer el perjudicado devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, según previene el art. 576 LEC . Costas procesales.( art. 123 CP ).'

SEGUNDO .- La defensa por su parte, se mostró disconforme con la correlativa de las acusaciones particulares y solicitó la libre absolución de su representado.

PRIMERO: El acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16:20 horas del día 6 de julio de 2011, se acercó a Rocío . -cuyos datos identificativos ya constan en la causa- cuando ésta se encontraba en la partida Mariola de la localidad de Lleida, como si fuera a solicitarle ayuda, momento en el cual la agarró fuertemente de los brazos y la tiró al suelo detrás de un cañizal. Ante esta situación Rocío trató de zafarse del procesado, quien la sujetó contra el suelo, tapándole la boca con una mano, al tiempo que con la otra la amenazaba con un cuchillo de cocina con el mango de madera y la hoja de sierra.

Al ver el cuchillo, Rocío atemorizada dejó de gritar, y el procesado la cogió de los brazos y se la llevó a una zona algo más apartada detrás de unas cañas, donde colocó un cartón en el suelo. En ese momento, y poniéndole el cuchillo en el cuello, el procesado, con la voluntad de satisfacer sus deseos sexuales, obligó a la víctima a que le bajara los pantalones y le realizara una felación. Tras ello, el procesado la penetró vaginalmente. Alertado por la posible presencia de una persona, el procesado cesó en su agresión durante unos minutos, en los que, bajo la amenaza del cuchillo y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, registró el bolso de la víctima, y se apoderó de 10 euros. A continuación, el procesado volvió a penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular.

Acto seguido, el procesado le cogió a Rocío el teléfono móvil que portaba y le pidió que le diera el número PIN para poder llamar a un amigo para que le hiciera lo mismo que él, a lo que aquélla se negó diciéndole 'si va a venir tu amigo, prefiero que me mates'.

Tras esto el procesado se calmó y trató de iniciar una conversación con la víctima, pidiéndole finalmente que se diera la vuelta, aprovechando aquél para marchar del lugar.

SEGUNDO: Sobre la 1:40 horas del día 7 de julio de 2011, el procesado Sebastián abordó en la calle Juli Cesar de la localidad de Lleida a Gabriela . -cuyos datos identificativos ya constan en autos- cuando ésta se dirigía a su domicilio tras finalizar su jornada laboral y sin mediar palabra, la inmovilizó agarrándola por la espalda y mostrándole un cuchillo de sierra con el mango de madera, obligándola a acompañarlo hasta un descampado existente en la calle Roca Llaurador, a lo que Gabriela accedió temiendo por su vida.

Una vez allí, el procesado se sentó en el césped obligando a Gabriela a sentarse con él, y entablando una breve conversación. En esta situación el procesado, con intención de obtener un ilícito beneficio económico y teniendo en su mano en todo momento el cuchillo, se apoderó del teléfono móvil de Gabriela , devolviéndole la tarjeta SIM a petición de ésta, y a continuación le registró el bolso, apoderándose de 13 euros.

A continuación el procesado, siempre con el cuchillo en la mano, con la voluntad de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a tocarle las piernas y los glúteos, le bajó los pantalones y las bragas, obligándola a tumbarse en el suelo, donde la penetró vaginalmente, llegando a eyacular, mientras mantenía su cuchillo en el cuello de Gabriela .

Finalmente el procesado le preguntó a Gabriela si podía ir a su casa a lo que esta se negó, y tras preguntarle su nombre y darle dos besos, se marchó del lugar.

TERCERO: A consecuencia de estos hechos Rocío y Gabriela sufren sintomatología propia de estrés postraumático agudo, lo que afecta significativamente a sus relaciones sociales, de pareja y vida familiar, habiendo precisado de tratamiento psicológico y psiquiátrico que continúan en la actualidad.

Ambas perjudicadas reclaman por los perjuicios sufridos.

Fundamentos

PRIMERO: Al inicio de la sesión de juicio oral, por las Acusaciones Particulares se interesó la celebración del mismo a puerta cerrada, peticiones a la que no se opuso el Ministerio Fiscal ni la Defensa del acusado. Cabe recordar que el art. 680 de la LECr . establece que 'Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Mas podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. Para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno'. En términos similares se pronuncian los arts. 186 a 195 y 232 de la LOPJ . A este respecto, la doctrina constitucional ha establecido que el art. 120.1 de la CE . tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las partes de una justicia substraída del control público y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del proceso debido y uno de los pilares del Estado de Derecho.

Sin embargo, existen excepciones a esta regla, que habrán de ser interpretadas a la luz de la doctrina del TC, siempre que se adopte la decisión motivadamente y por las causas legalmente establecidas. En la presente causa, teniendo presente que la celebración a puerta cerrada fue solicitada por las Acusaciones Particulares y sin oposición del Ministerio Fiscal ni de la Defensa, así como el contenido de la acusación y la naturaleza de los presuntos hechos objeto de acusación de índole sexual, se estimó procedente la celebración del juicio a puerta cerrada, efectuándose además las declaraciones de las víctimas protegidas por mampara, todo ello a fin de evitar un nuevo proceso de victimización derivado de la celebración del juicio y garantizar que la declaración de aquéllas pudiera practicarse con todas las garantías, al afectar los hechos a algo tan íntimo como la vida sexual de una persona.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual agravados por el uso de arma previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180.1.5ª del Código Penal , así como de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado Sebastián , resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

Al respecto hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los artículos 178 y 179 del C. Penal es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste y así quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad del otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial, ya que el delito de agresión sexual requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutiva de agresión y elemento diferenciador del abuso sexual.

La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual ( STS 21 de febrero de 2001 , 24 de mayo de 2001 ), requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena;

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima.

La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual debe ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente ( STS 13 de marzo de 2000 , 18 de abril de 2001 ).

TERCERO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por los tipos penales de referencia, habiendo quedado probado en el acto del juicio que el acusado Sebastián realizó actos de inequívoco contenido sexual, ejecutados mediante intimidación en la personas de Rocío . y de Gabriela . con acceso carnal con ellas.

El acusado en el acto del plenario, negó cualquier tipo de agresión hacia las denunciantes, reconociendo la existencia de relaciones sexuales con las mismas, si bien sostuvo que éstas fueron totalmente consentidas. Así sostuvo, respecto a Rocío que fue ésta la que le propuso mantener relaciones a cambio de dinero; y respecto de Gabriela que la misma era su pareja y había ya mantenido relaciones con ella con anterioridad, manifestaciones que ante la ausencia de sustrato probatorio alguno, no merecen crédito alguno, considerándolas totalmente inverosímiles, no siendo acreedoras de mayores consideraciones por parte de la Sala.

Frente a dicha declaración adquiere especial relieve la declaración prestada en el acto del juicio oral por las perjudicadas por los delitos, declaraciones que en virtud del principio de inmediación, la Sala considera creíbles, coherentes, y sinceras. Llegados a este punto, debe señalarse que aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del derecho penal no rige el sistema de prueba legal o tasada. Lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia en la crítica y valoración de la declaración de la víctima, y que son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un móvil de resentimiento o venganza; b) la verosimilitud del testimonio que ha de estar en lo posible corroborado en todo o en parte don datos objetivos obrantes en el procedimiento; y c) la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS de 21 de enero de 1988 , 9 de septiembre de 1992 , 17 de noviembre de 1993 , 5 de marzo de 1994 , 26 de septiembre ó 21 de noviembre de 2002 , entre otras).

Y todas ellas están presentes en este supuesto, sin que las víctimas hayan incurrido en contradicción alguna que pueda enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más su relato se ha visto acompañado de un lenguaje gestual, de manera espontánea que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que las mismas lo han contado desde el primer momento.

Así Rocío , ratificándose en sus declaraciones prestadas en fase de instrucción, declaró que el día 6 de julio, alrededor de las 16:20 horas, salió de su domicilio, sito en las afueras de Lleida; que iba hablando por teléfono cuando se le acercó un individuo como si quisiera preguntarle alguna cosa; que la cogió y la llevó tras una cañizal, tirándosele encima; que ella intentó arañarlo, y él le puso la mano en la boca para que no gritara y sacó un cuchillo que le puso en el cuello, y ella calló; que era un cuchillo de sierra con el mango marrón; que entonces la llevó a un lugar más escondido tras el cañizal, puso un cartón en el suelo y la hizo sentarse; que con el cuchillo en el cuello le hizo bajarle los pantalones a él y practicarle una felación; que después la penetró vaginalmente; que en un momento determinado y al percatarse de la presencia de alguien paró; que le preguntó si era prostituta; que cogió su bolso, se lo registró y se apoderó de unos 10 euros; que después volvió a penetrarla; que a continuación le dijo que le diera el móvil para llamar a un amigo para que le hiciera lo mismo, a lo que ella contestó que antes preferiría que la matase; después la hizo levantarse y darse la vuelta, aprovechando el individuo para huir del lugar; que durante todo el tiempo, el individuo estuvo amenazándola con el cuchillo.

Por su parte Gabriela , igualmente en perfecta coherencia con anteriores declaraciones, manifestó en el plenario, que sería aproximadamente la 1 de la madrugada del día 7 de julio cuando salió del trabajo y se dirigía a su domicilio; que estuvo charlando una media hora en la Plaza Ricardo Vinyes con un amigo y después se dirigió hacia su domicilio; que cuando se hallaba en la calle Juli Cesar, a escasos metros del portal de su caso, notó que alguien la cogía por detrás, tapándole la boca con una mano, portando en la otra un cuchillo con el filo de sierra y el mango de color marrón oscuro; que el individuo la llevó hasta una serreta de la calle Roca Llauradó amenazándola en todo momento con el cuchillo; que ella intentaba chillar pero no podía, y que 'se veía degollada', y que lo único que pensaba es que 'hiciera rápido lo que tuviera que hacer'; que una vez en la serreta la obligó a sentarse junto a él, y le quitó el móvil que ella portaba, entregándole la tarjeta SIM porque ella se lo pidió; que le registró el bolso y se apoderó de 13 euros; que a continuación empezó a tocarle las piernas y las nalgas para a continuación quitarle los zapatos, leggings y bragas; que el individuo se puso encima de ella, con el cuchillo en el cuello, y la penetró vaginalmente; que cuando acabó se vistieron, y el individuo le preguntó su nombre, para a continuación decirle 'adiós Gabriela ', le dio dos besos y se fue; que durante todo el tiempo que duró la agresión, el individuo mantenía el cuchillo en la mano y cerca de su cuello.

Ambas víctimas ofrecieron un relato claro, totalmente coherente y convincente, de la forma en que los hechos objeto de acusación se produjeron, y cuya credibilidad, no ha merecido a esta Sala, desde la ponderación de los conocidos parámetros exigidos por la jurisprudencia del análisis del testimonio de la víctima, la más mínima duda. La Sala descarta de plano, por tanto, la existencia de cualquier factor de incredibilidad subjetiva en las declaraciones prestadas por las víctimas, máxime cuando los implicados, agresor y víctimas, no se conocían de nada, no existía ningún tipo de relación previa, ni entre las víctimas y el agresor, ni tampoco entre las víctimas que pudiera llevarlas a identificar a la misma persona como el autor de los hechos denunciados.

Dichos testimonios han de ser considerados como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y desde luego prevalentes frente a las alegaciones del acusado al afirmar que las relaciones sexuales fueron consentida, a lo que sólo cabría añadir que la veracidad de aquéllas viene también reforzada por los informes emitidos por la psicóloga dels Serveis Personals i Salut Pública del Ayuntamiento de Lleida, Sra. Felicidad (f. 76-77 y 90), así como por los psicólogos adscritos al EATAV (f. 610-612), y los médicos forenses, todos los cuales informaron en el plenario en el sentido de que tanto Rocío como Gabriela presentaban un cuadro de estrés postraumático, y una sintomatología de ansiedad y estado depresivo, compatibles con una situación de agresión sexual como la aquí enjuiciada. El médico forense Dr. Celso , quien procedió a la exploración de ambas víctimas, ratificándose en los informes obrantes en autos (f. 18-19 y 45-46), puso de manifiesto en su declaración que el hecho de que no apreciara lesiones traumáticas en aquéllas, en modo alguno implica que hubiera existido consentimiento en la relación, ya que la producción de aquéllas exigiría una violencia de importancia o una desproporción entre miembros que, en ningún momento, ha sido puesto de manifiesto por las víctimas. Es más; el mismo manifestó que Rocío sí presentaba unas pequeñas erosiones en la región inter escapular compatibles con una presión sobre superficie irregular, tal y como fue relatado por aquélla.

Asimismo, ninguna duda existe de que fue el acusado el autor de tales hechos, no solo por el propio reconocimiento efectuado por éste, quien ha venido a reconocer la existencia de tales contactos sexuales, si bien sosteniendo que fueron en todo caso consentidos, sino también por los reconocimientos en rueda obrantes en autos e incorporados como prueba documental al plenario (f. 146 - 147), y por el informe emitido por el servicio de biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (f.568 a 573) no impugnado por la defensa, en que consta que partiendo de dos tomas vaginales (mediante hisopos) realizadas en las víctimas, detectaron la presencia de semen en la muestras NUM002 y NUM003 extraídos de las víctimas Gabriela . y Rocío ., respectivamente, siendo el perfil genético de las fracciones seminales de tales muestras coincidente con el perfil genético del acusado Sebastián .

Los hechos declarados probados integran el subtipo agravado de uso de armas del art. 180.1.5ª CP . Al respecto la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene establecido que el subtipo agravado del art. 180.1.5ª de ha de aplicarse con carácter restrictivo, argumentando al respecto ( SSTS 15/2006, de 13- 1 ; 673/2007, de 19-7 ; y 396/2008, de 1-7 ) que 'la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5 con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto'.

La sentencia Tribunal Supremo 1353/2005, de 16-11 , especifica que 'lo determinante no es solamente el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación'.

En esta línea, recuerda la STS 396/2008, de 1 de julio , se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( SSTS núm. 1991/2000, de 19-12 ; 752/2002, de 29-4 ; y 1667/2002, de 16-10 ); o en el costado o en el abdomen ( STS 752/2002 ), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la víctima en el curso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la ley para que sea procedente la agravación'.

Así ocurre en el supuesto de autos, en que ambas víctimas relataron cómo el acusado no se limitó a la exhibición del cuchillo sino que hizo uso del mismo colocándolo en el cuello de las víctimas, zona de gran peligro y apta para causar la muerte o lesiones importantes, lo que mantuvo a lo largo de toda la agresión, doblegando de este modo la resistencia de aquéllas.

Asimismo los hechos declarados probados, como ya hemos adelantado, constituyen o integran dos delitos de robo con intimidación en las personas, tipificados en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal . Este ilícito penal precisa de la concurrencia de dos elementos: 1º) el apoderamiento de bienes muebles de ajena pertenencia con ánimo de lucro; y 2º) el empleo de la violencia física o moral en la realización del hecho en relación de medio a fin con el apoderamiento. En concreto la intimidación, que puede surgir en cualquier momento durante el desarrollo de la dinámica comisiva siempre que se produzca en directa relación de casualidad con el hecho punible, supone inspirar en el sujeto pasivo un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, bastando para ello frases amenazadoras o actitudes conminatorias.

Así, las víctimas han manifestado que el procesado, esgrimiendo en todo momento el cuchillo que portaba, se apropió de 10 euros propiedad de Rocío , y de 13 euros y el móvil propiedad de Gabriela , el cual además fue hallado en su poder en el momento de proceder a su detención, no oponiendo aquéllas oposición ninguna al desapoderamiento patrimonial ante la intimidación ejercida sobre ellas por el procesado. El acusado no hizo sino mantener a las víctimas bajo la amenaza de utilizar el cuchillo que ya venía empleando desde el inicio de la agresión sexual. Tal comportamiento realiza el tipo agravado del art. 242.3 CP , que exige haber hecho uso el delincuente de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, pues aumenta el grado de intimidación bajo la amenaza concluyente de violencia sobre bienes jurídicos personales de las víctimas, disminuyendo, paralelamente, su capacidad de resistencia.

Al respecto únicamente recordar que como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Segunda, sentencia de 13 de enero de 2006 , queda lesionado el principio 'non bis in idem' cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados). Si en una misma ocasión, se cometen varios delitos, en el caso de autos fueron el de violación y el de robo con intimidación en las personas, puede aplicarse el uso de medio peligroso, sin operar el referido principio 'non bis in idem', pues se trata de infracciones diferentes, cada una con su bien jurídico propio a proteger. ( Sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo 108/1997 de 27 de enero , 645/1998 de 13 de mayo , 704/1999 de 27 de abril , 213/2000 de 18 de febrero , 939/2004 de 12 de julio ).

Por último señalar que tanto las médico forenses, como los psicólogos del EATAV, así como el psiquiatra del Centro Penitenciario Sr. Dionisio , ratificándose en sus respectivos informes obrantes en autos (f. 535, 476 a 482, y 499 respectivamente), concluyeron en el sentido de no constar la existencia de sintomatología psicótica ni diagnóstico de trastorno mental en el acusado, poniéndose de manifiesto únicamente una sintomatología de tipo ansioso secundaria a su situación de encarcelamiento, manteniéndose en consecuencia intactas las facultades intelectivas y volitivas del procesado, sin que de hecho, por la defensa se llegara a solicitar la aplicación de circunstancia alguna que pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal del procesado.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado.

CUARTO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Sebastián , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

QUINTO: En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular de Rocío ., en fase de conclusiones definitivas, interesó la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2º del Código Penal , consistente en ejecutar el hecho aprovechando el autor las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido.

Cierto es, que en la ejecución de los delitos de agresión sexual es necesario buscar un lugar alejado de las miradas de la gente para poder llevar cabo su consumación; por ello en ocasiones la Sala 2ª del TS se ha pronunciado en el sentido excluir la aplicación de esta circunstancia agravante en los delitos contra la libertad sexual. Sin embargo, es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del artículo 22.2 ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellos no podrían cometerse. Lo relevante de esta agravante es que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del autor. Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar, que es la aquí se solicita su aplicación, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: a) objetivo, integrado por el entorno topográfico del lugar, alejado de los núcleos de población o de zonas donde se congreguen permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir personas; b) el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia.

En el caso enjuiciado no estamos de ningún modo ante el aprovechamiento de un lugar solitario, apartado y no transitado, sino del aprovechamiento de un momento y lugar que el autor consideró propicio para la realización del hecho. Tanto es así que la víctima residía cerca del lugar, manifestando los agentes de policía que depusieron en el plenario que era una zona cuanto menos de frecuente tránsito de vehículos, sin poderse obviar tampoco que la agresión se comete a plena luz del día, por lo que no podemos afirmar que existían escasas probabilidades de que alguna persona pudiera acudir en su ayuda; es más la propia víctima relató que en un momento determinado el acusado cesó en su agresión al advertir la presencia de un individuo, por lo que en modo alguno podemos admitir que se cumplan los requisitos que exige la apreciación de esta agravante.

SEXTO: En cuanto a la individualización de la pena, en primer lugar respecto a los delitos de agresión sexual, hay que partir de la penalidad legalmente prevista para el delito que se condena: conforme al art. 179 CP , el delito de agresión sexual en su modalidad básica está castigado con la pena de prisión de 6 a 12 años. Pero estamos ante un subtipo agravado, siendo que en el art. 180.1.5ª del Código Penal se castiga la modalidad agravada, concurrente en el caso, con la pena de 12 a 15 años.

Así, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6º CP , la Sala estima procedente imponer al acusado por el delito de agresión sexual cometido contra Rocío , en atención a las circunstancias en las que se produjo, el bien jurídico afectado y la existencia de al menos dos actos de penetración, lo que denota, una mayor antijuricidad del hecho y desprecio por la víctima, una pena de 15 años de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 C.P . Asimismo es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Rocío ., a su domicilio, y lugar de trabajo, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 18 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

Por el segundo delito de agresión sexual por el que el procesado resulta condenado, la Sala en atención a las circunstancias en las que se produjo, la gravedad y reprobabilidad de la conducta observada por el acusado, la entidad de la intimidación ejercida, y el bien jurídico afectado, estima procedente la imposición de una pena de 14 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 CP . Asimismo es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Gabriela ., a su domicilio, y lugar de trabajo, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 17 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

Finalmente, en atención a lo dispuesto en el art.192 CP , se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años, a cumplir tras las penas privativas de libertad impuestas.

Por otro lado, en cuanto a los dos delitos de robo con intimidación, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 242.1 y 3 C.P . en relación al art. 66.1.6º, y teniendo en cuenta la escasa entidad de los efectos sustraídos, el aprovechamiento de la intimidación ya ejercida sobre las víctimas y demás circunstancias concurrentes, la Sala estima que la concreción de la pena a imponer al acusado debe realizarse desde los parámetros de mínimos previstos para el delito de que se trata, siendo procedente la imposición, para cada uno de ellos, de una pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día, penas a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P , así como la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Rocío . y a Gabriela ., a sus domicilios y lugares de trabajo, y de comunicación con las mismas por cualquier medio, durante el plazo de 5 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

SÉPTIMO: Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En el supuesto de autos, en atención a estos parámetros, la Sala estima procedente que el acusado indemnice a cada una de las víctimas en la cantidad de 50.000 euros, entendiendo la misma proporcionada a las circunstancias del caso por la gravedad de los hechos, el atentado que supuso al ámbito sexual de las víctimas, por los efectos derivados de tales actos requiriendo aquéllas de tratamiento psicológico y psiquiátrico que todavía continúan en la actualidad, y por la enorme repercusión que la agresión produjo en sus vidas, tanto a nivel personal, familiar, social e incluso en sus relaciones de pareja. Así las víctimas pusieron de manifiesto en el plenario su imposibilidad, durante mucho tiempo, de enfrentarse solas a situaciones cotidianas de la vida diaria, dificultad para conciliar el sueño o para compartir espacios con personas del sexo opuesto; habiendo señalado los peritos psicólogos en el acto del juicio oral que ambas padecen de un trastorno por estrés postraumático, que Gabriela ha padecido agorafobia debiendo incluso de cambiar de domicilio y Rocío padeció trastornos alimentarios. Por todo ello y atendiendo a la repulsa social que semejantes hechos merecen, la Sala entiende que aquéllas cantidades se adecuan, en la medida de lo posible, al desvalor sufrido.

Dichas cantidades devengarán el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar al acusado al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Sebastián como autor criminalmente responsable de dos delitos de violación agravadospor el uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 15 años de prisión, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Rocío ., a su domicilio, y lugar de trabajo, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 18 años; y a otra pena de 14 años de prisión, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Gabriela ., a su domicilio, y lugar de trabajo, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 17 años.

Asimismo se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años.

CONDENAMOSa Sebastián como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidaciónen las personas con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Rocío ., a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 5 años; y a otra pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Gabriela ., a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 5 años.

En vía de responsabilidad civil Sebastián indemnizará a Rocío . y a Gabriela . en la cantidad de 50.000 euros para cada una de ellas, más los intereses legales correspondientes.

Y todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.