Sentencia Penal Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 102/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0030074

Procedimiento Abreviado 102/2013

Contra: D./Dña. Leonardo

PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES MADRID SANZ

D./Dña. Nicolas

LETRADO D./Dña. LUIS JOSE FERNANDEZ ARIMANY, GUZMAN EL BUENO, 14, C.P.:28015 (Madrid)

Juzg. Instrucción nº 4 de Villalba

EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A N 62/14

MAGISTRADOS/

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D.. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

____ __________________________ _/

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2016/11, rollo de Sala nº 102/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Villalba, seguido de oficio por un delito de estafa, contra el acusado, Leonardo , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM001 /1983, hijo de Jeronimo , y de Aurora , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por D. César Estirado de Cabo; don Nicolas , en calidad de Acusación Particular, representado por la procuradora Dª Rosa María del Pardo Moreno y defendido por el letrado D. Luis José Fernández Arimany ; y dicho acusado, representados por el Procuradora Dª María Lourdes Madrid Sanz-y defendido por la letrado Dª. Macarena Pérez Sevillano; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1 , 6 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a Leonardo , solicitando la imposición para el mismo de la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y, multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas insatisfechas, el pago de las costas y, que indemnice, a Nicolas y Rogelio en la cantidad de 1793,35 euros y, a Valeriano en la cantidad de 420 euros, con los intereses que establece la ley de enjuiciamiento civil. Subsidiariamente acogió la tesis planteada por el tribunal calificando los hechos como un delito continuado de apropiación indebida.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitiva calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 , 250.1.6º del Código Penal y 74 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición, para el acusado, de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, al pago de las costas procesales, incluidas la de la acusación particular, y a que indemnice a Nicolas en la cantidad de 2002,80 euros y, a la empresa Loez Limpiezas en la cantidad de 624,45 euros con los intereses establece la ley de enjuiciamiento civil. Subsidiariamente acogió la tesis planteada por el Tribunal calificando los hechos como un delito continuado de apropiación indebida.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución del mismo y alternativamente, planteó la concurrencia de la circunstancia atenuante muy privilegiada de dilaciones indebidas, acogiendo la tesis planteada por el tribunal.

TERCERO. - El tribunal hizo uso de la facultad que le confiere la ley de enjuiciamiento criminal y planteó a las partes la tesis de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no formulando estas ninguna objeción , asumiendo las acusaciones alternativamente, la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida.

Leonardo con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios como administrativo desde el 9 noviembre 2010 hasta el 8 abril 2011 para la empresa 'J Sánchez e hijos' regentada por Nicolas en las oficinas que dicha empresa tenía en la localidad de Collado Villalba.

Posteriormente, y en calidad autónomo, fue contratado como comercial por la empresa el día uno de julio de 2011, prestando sus servicios para la misma hasta noviembre del mismo año.

En el desarrollo de la actividad que como comercial desarrollaba en nombre de la empresa 'J Sánchez e hijos' tramitó diversos siniestros de hogar y reparaciones en el marco de las funciones que le habían sido encomendadas. Así, gestionó la realización de las siguientes operaciones:

1. - En el mes de octubre de 2011, Jeronimo recibió un talón por importe de 330,40 euros de la comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM002 de Collado Villalba, como anticipo de las obras que -a través de él- ésta encargó a la empresa 'J Sánchez e hijos. En dicho inmueble, en concreto en el en el piso NUM003 NUM004 , la empresa 'J Sánchez e hijos' realizó una reparación cuyo importe debía ser abonado por la Comunidad, dado que la póliza de seguro tenía una franquicia por dicho importe.

2.- En el mes de septiembre, en la calle Siete Picos de Collado Mediano, se realizaron trabajos de limpieza de parquet por la empresa Loez Limpiezas, que habitualmente realizaba dichos servicios para la empresa 'J Sánchez e hijos', recibiendo Leonardo de quien encargó la obra la cantidad de 624,45 euros en pago de estos trabajos, sin que la empresa prestataria de los servicios haya recibido la remuneración de los mismos.

3. -El día 31 octubre 2011, tras personarse con varios fontaneros que prestaban sus servicios para la empresa en el domicilio de Carlos , cobró de este la cantidad de 241,90 euros por desatrancar la cocina. Posteriormente el propietario de la vivienda, reclamó a su compañía de seguros (Reale) que le indicó que tal siniestro estaba cubierto por la póliza de hogar que con ellos tenía contratada, lo que motivó que la empresa 'J Sánchez e hijos' tuviera que devolver a Carlos dicho importe.

4. -En el mes de octubre de 2011, Leonardo recibió un talón por importe de 330,40 euros de la comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM002 de Collado Villalba. En dicho inmueble, en concreto en el en el piso NUM003 NUM004 , la empresa 'J Sánchez e hijos' realizó una reparación, correspondiendo abonar a la comunidad dicha cantidad pues la póliza de seguro tenía una franquicia por dicho importe.

5. -En el mes de septiembre, en la calle Siete Picos de Collado Mediano, se realizó trabajos de limpieza de parquet por la empresa Loez Limpiezas, que habitualmente realizaba dichos servicios para la empresa 'J Sánchez e hijos' recibiendo Jeronimo 624,45 euros por estos trabajos sin que la empresa prestataria de los servicios haya recibido la remuneración de los mismos.

No ha quedado acreditado que el acusado, Leonardo , contratara dichas obras sin conocimiento de la empresa, al margen de esta, apropiándose de las cantidades reseñadas anteriormente en su beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa por el que se presenta acusación se fundamenta por el Ministerio Fiscal en el hecho de que el acusado cuando ya no prestaba servicios para la empresa 'J Sánchez e hijos' empleando el nombre de ésta y con la intención de obtener un enriquecimiento injusto, contrató con particulares las obras reseñadas en la relación histórica de hechos probados, cobrando por las mismas sin que se llegara a ejecutar estas.

La acusación particular, no obstante, reconoce el carácter de autónomo del acusado y su relación con la empresa, pero mantiene al igual que el Ministerio Fiscal, que el acusado encargó y contrató las referidas obras y trabajos sin dar información alguna a los responsables de esta, trabajos que cobró el acusado apropiándose del dinero y causando un grave perjuicio a 'J Sánchez e hijos' al tener que prestar los servicios por los trabajos aceptados en su nombre.

El delito de estafa requiere un engaño de entidad, 'bastante', para producir error en otro que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Y, las acusaciones fundamentan dicho engaño en que la actividad que desarrollaba el acusado era desconocida por la empresa y, realizada por tanto, al margen de la misma, desarrollando el acusado una actividad paralela aprovechándose del prestigio de la empresa, contratando obras a nombre de de la misma, y cobrando por ellas sin ejecutarlas, causando por tanto un perjuicio a 'J Sánchez e hijos' que tuvo que hacerse cargo de las obras contratadas a su nombre.

Discrepamos de la tesis acusatoria.

Es indudable, que la actividad profesional desplegada por Leonardo , lo ha sido en el marco de las funciones que como comercial desempeñaba en la empresa 'J Sánchez e hijos' para la que prestaba sus servicios. Y, a tal conclusión llegamos por los siguientes motivos:

1.1.- Con todos los clientes que se ha hecho referencia en la relación histórica de hechos probados contactó a través de la empresa, y en nombre de esta. No al margen de la misma, como parece que pretende la acusación particular.

1.1.1- Así, en relación al episodio 1, reparación de parquet en la calle Mar de Fora, consta el presupuesto emitido por la empresa al folio 14 de las actuaciones y, el propio operario encargado de realizar el trabajo, Jacobo , reconoció en el plenario que el mismo había sido autorizado (visado) por 'J Sánchez e hijos' para su ejecución, como era el procedimiento habitual.

1.1.2.-La propia Berta , (episodio 2) manifestó que ella misma contactó con 'J Sánchez e hijos' pues vivía enfrente y, afirmó que éstos tenían constancia de que tenían que hacer la obra (instalación de barandilla) contratada. Y hasta tal punto acudió con frecuencia a las oficinas, sin que atendieran sus quejas, que tuvo que interponer una reclamación en el área de consumo del Ayuntamiento de Collado consiguiendo así que se llevara a efecto la obra contratada.

1.1.3- Fue la propia compañía de seguros la que se encargó de contactar con la empresa 'J Sánchez e hijos' para resolver el atranque de la calle Jarama (episodio 3) tal y como expuso el titular de la vivienda.

1.1.4- Sin lugar a dudas, el acusado tuvo que saber por la propia empresa la existencia de la franquicia y que tenía que cobrar el importe de esta de la comunidad de propietarios (episodio 4) pues de otro modo éste no tenía conocimiento de que tenía que acudir a la comunidad con tal finalidad.

1.1.5- Y, por último, en relación a la limpieza del parquet (episodio 5) obra en las actuaciones (folio 135) un presupuesto enviado por e-mail a la propietaria del inmueble, firmado por Sebastián , hijo del titular de la empresa, extremo que avala que la reparación no era ajena a la empresa y, por lo tanto, que esta conocía de su existencia .

1.2- Por otro lado, hemos podido comprobar que toda la reparaciones que se han efectuado, lo han sido con personal y operarios vinculados a la empresa 'J Sánchez e hijos', pues a éstos eran a los que habitualmente se les encomendaba las reparaciones, atendiendo a su especialidad profesional (episodios 1, 3 y 5).

1.3- La conclusión lógica que inferimos es que Leonardo , en ningún momento, desarrolló una actividad empresarial paralela a 'J Sánchez e hijos', contratando servicios con desconocimiento de esta para obtener un beneficio económico al margen de la misma. Y prueba de ello, es que alguno de la reparaciones se realizaron con los mismos operarios que habitualmente prestaban sus servicios para la empresa, tal y como anteriormente hemos adelantado, hecho que indica que el acusado no intentaba ocultar la actividad que estaba desempeñando.

1.4- Concluimos, por lo tanto, tal y como hemos adelantado, que la actividad desarrollada por el acusado a la que hemos hecho referencia en la relación histórica de hechos probados, lo fue en el ámbito de las funciones que el mismo tenía encomendadas en el marco empresarial y, por tanto, tenemos que descartar la existencia del delito de estafa, como ya hemos expuesto, pues a nuestro juicio no queda acreditada la existencia de ningún tipo de engaño.

Por tal motivo, al descartar durante la celebración del plenario, la posible existencia del delito de estafa, planteamos la tesis del delito de apropiación indebida que implícitamente parecía desprenderse de los respectivos escritos de acusación.

Así, procede analizar si existió abuso de confianza, lo que podría determinar en su caso, la existencia de un delito de apropiación indebida y, en consecuencia, de acoger favorablemente dicha tesis delictiva, tal hecho, desnaturalizaría la posible existencia de un delito de falsedad en documento mercantil pues los que propugna la acusación como falsos, estarían girados dentro del ámbito social de la empresa por persona vinculada a la misma, el acusado, que era empleado de esta y, por lo tanto, respecto de los mismos no se podría predicar su falsedad por encontrarse autorizado para emitir estos.

SEGUNDO. -El acusado, reconoció haber cobrado las cantidades a las que se ha hecho referencia en la relación histórica de hechos probados, pero mantiene que inmediatamente después las depositó en la oficina de la empresa. Afirma que ha sido denunciado por 'J Sánchez e hijos' por temor a que la compañía de seguros prescinda de sus servicios y, con ello se la prive de una importante fuente de ingresos, pues se cobró un siniestro (episodio 4) cuando estaba cubierto por la póliza de seguro y el cliente, realizó las oportunas reclamaciones y quejas a dicha compañía, insinuando asimismo algún otro tipo de irregularidades que pudieran comprometer las relaciones comerciales con dicha compañía.

Mantiene, que era una práctica normalizada cobrar en metálico algunas reparaciones o siniestros y, que tal cobro entraba dentro de sus funciones, teniendo que reintegrar dichas cantidades posteriormente a la empresa. E incluso justifica el ingreso de un talón en su cuenta (episodio 1) por tratarse de una reparación que se realizó sin facturar (en dinero negro) y que por lo tanto, no podía figurar la empresa, prestándose a facilitar su propia cuenta personal para posibilitar el ingreso. Afirma que inmediatamente después de recibir la transferencia, reintegró el importe, y obra al folio 130 de las actuaciones extracto bancario de la Caixa, en el que se observa, efectivamente, que inmediatamente después de recibir dicha cantidad, ésta salió de la cuenta corriente, lo que podría avalar tal afirmación.

Dos testigos propuestos por la defensa, fontaneros que acudieron al domicilio de Carlos (episodio 3) han confirmado que era habitual cobrar la reparaciones en metálico y entregar las cantidades así cobradas, sin recibo, posteriormente en las oficinas de la empresa, actuación que por otra parte no parece extraña al uso del mercado pues la escasa cuantía de los importes y la relación de confianza existente con los operarios que prestan sus servicios para la misma, no desautoriza o desaconseja dicha práctica.

Y, por último, hemos de reseñar la intervención de Sebastián , hijo de Nicolas , en al menos dos de los siniestros. En el atasco del domicilio de Carlos , pues así lo indicó uno de los fontaneros que recibió la orden de Sebastián para efectuar la reparación (episodio 4) que motivó que el propietario posteriormente reclamará a su compañía de seguros (Reale) pues a pesar de estar cubierto por su póliza le cobraron la reparación. Y, en la limpieza del parquet de la calle Siete Picos de Collado Mediano pues ya hemos resaltado que al folio 135 figura un presupuesto de dicho siniestro en el que figura el nombre de Sebastián , intervención de este, que nos hace inferir que la empresa tenía conocimiento de estos dos siniestros y, por lo tanto, de que estas reparaciones no eran ajenas ni extrañas a 'J Sánchez e hijos'.

Todas estas circunstancias nos impiden dar por acreditado, más allá de toda duda razonable que, efectivamente, el acusado hizo suyo el dinero que cobró en nombre de la empresa o, si por el contrario, lo entregó a ésta, como él mismo afirma y, como ha resultado acreditado, era práctica común en el funcionamiento cotidiano y diario de la empresa. La duda acerca de este elemento esencial del delito -la distracción del dinero recibido de los clientes en beneficio propio- impide declarar acreditado que el acusado distrajera cantidad alguna; lo que justifica su absolución.

Consecuencia lógica de ello, es la absolución del acusado contra clase de pronunciamientos favorables.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Leonardo del delito de estafa, apropiación indebida y falsedad por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veintitrés de abril de dos mil catorce.