Sentencia Penal Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2607/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934574/73,914933800
Fax: 914934716
TRA MA
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017098
Procedimiento Abreviado 2607/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1374/2014
S E N T E N C I A Nº 62/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Pascual Fabiá Mir
Magistrados
Jesús María Hernández Moreno
D. Juan José Toscano Tinoco
En Madrid, a 4 de julio de 2014
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A.B.
nº 2607/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Victor Manuel , nacido el NUM000 de 1982 en Distrito Federal (MÉJICO), hijo de Cesar y
de Marta , con pasaporte mejicano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de
libertad por estas actuaciones desde el 10 de marzo de 2014; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Rodríguez Zarauz; y el citado acusado, representado por el
Procurador D. Juan Bautista Belmonte Crespo y defendido por la Letrada Dª. Irene Santos Rivero; siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero, del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Victor Manuel , para el que interesó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 63.043,26 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, el comiso del dinero y el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, en base a lo manifestado por su defendido, sostuvo que debía dictarse una sentencia condenatoria, pero con imposición de la pena mínima de tres años de prisión, que debía ser sustituida por la expulsión del territorio nacional.

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 15:00 horas del día 10 de marzo de 2014, el acusado, Victor Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio nacional y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegó al Aeropuerto de Madrid- Barajas, a bordo del vuelo nº NUM002 de la compañía 'IBERIA', procedente de Lima (Perú), cuando en el control personal a que fue sometido en la sala de rayos X se comprobó que llevaba alojados en el interior de su organismo diversos cuerpos extraños, que se sospechó que pudieran ser envoltorios de sustancia estupefaciente, por lo que fue detenido y trasladado al Hospital 'GREGORIO MARAÑÓN' de esta capital.

Durante su ingreso en el centro hospitalario, el acusado expulso quince envoltorios de látex que contenían cocaína, 148 gramos con una riqueza media del 63,6%, 208 gramos con una riqueza media del 65,7% y 240 gramos con una riqueza media del 67,3%.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 21.014,42 euros en venta al por mayor.

El acusado era además portador de 900 dólares americanos, fruto de la ilícita actividad, que fueron incautados en el momento de la detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso 1º del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida (392,304 gramos de cocaína pura), la forma clandestina en que era transportada (en el interior del organismo) y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Victor Manuel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Deben destacarse en este sentido: el reconocimiento por el acusado de que ingirió voluntariamente las bolas que contenían la cocaína que debía entregar en España, transporte por el que iba a recibir 2.500 euros; el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 , sobre el control radiológico efectuado, las circunstancias de la detención y el traslado al centro médico; y, finalmente, los informes emitidos por el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 52 a 58), no impugnados por las partes, en los que consta la clase de sustancia incautada, su peso y tanto por ciento de riqueza media.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales, la cantidad de droga pura ocupada, el reconocimiento de culpa efectuado, el peligro para la vida del acusado derivado del modo en que se efectuó el transporte de la cocaína, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.014,42 euros (valor de la droga), con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, de acuerdo con lo establecido en los artículos 368 , 50 , 53 , 66 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, imprescindible para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folios 68 y 69), en la que se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre del año 2014 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se debe imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas. Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva e, igualmente, de los 900 dólares americanos de los que era portador, que también se aprecia, pese a lo alegado por el Sr. Victor Manuel , que eran fruto del delito.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la petición de la defensa de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, por aplicación de lo establecido en el artículo 89 del Código Penal , debe recordarse que la previsión del artículo 89.1 del Código Penal no es de aplicación automática, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (vid. STS 20-11-2006 ) y caben excepciones, como las derivadas de la naturaleza y entidad del delito al que se refiere la condena, pues, tal y como sucede en el caso enjuiciado, no parece razonable que se favorezca con la expulsión inmediata la impunidad de conductas de evidente gravedad, como el tráfico de drogas, dado que se impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros, ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país sin ingresar en prisión o tras un escaso tiempo de permanencia, con lo que quedaría seriamente lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevención general que se encuentra ínsita en ésta (vid. STS 28-10-04 ). Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho Penal, convirtiéndose la facultad judicial del artículo 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito (vid. STS 21-12-2004 ). Por tanto, consideramos que en este momento no procede la expulsión del extranjero, sin perjuicio de lo que pueda decidirse una vez que el acusado haya cumplido una fracción significativa de la pena a los efectos de la prevención especial y, al menos, la mitad de la misma.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Victor Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.014,42 euros con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Se deniega la petición de expulsión del territorio nacional en este momento de Victor Manuel , sin perjuicio de lo que pueda decidirse durante la ejecución de la condena, de acuerdo con lo expresado en el fundamento de derecho séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.