Sentencia Penal Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 85/2012 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA

Rollo P.A. 85/2012-S

D.P. nº 5678/05

Juzgado de Instrucción nº19 de Barcelona

Ilmos. Sres.:

Dª MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 3 de marzo de 2015.

VISTO en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Vigésimo Primera de esta Audiencia Provincial con el número 85/2012,procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona con su número 5678/2005; por un DELITO DE FALSEDAD Y UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, contra la acusada Agueda ; con DNI NUM000 ; nacida en Barcelona, el día NUM001 de 1952; hija de Maximino y de Elvira , con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM002 - NUM003 , NUM004 NUM005 , en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Manuel Bach Ferrer y defendida por la Letrada Dª Ángeles Pérez Sastre. Ha intervenido en el proceso como acusación particular Natalia , con la representación del Procurador D. Josep Ramón Jansa Morell y la asistencia letrada de D. Miquel Vilalta Solsona. Ha sido también acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D José Luis García Martínez. La causa fue turnada para su ponencia a la Ilma. Sra. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de denuncia interpuesta por Natalia tramitándose ante Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por las acusaciones personadas, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra la acusada identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada de la referida acusada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras de ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales modificó las que había formulado antes como provisionales introduciendo calificación alternativa, según las cuales los hechos objeto de acusación serían constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art. 392 CP en relación con el art. 390. 1 3 del mismo cuerpo legal y de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 74 y 248.1 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10 ; con carácter alternativo delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 y 74 en relación con el 250.1 nº 4 º, 5 º y . 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10 manteniendo la acusación por el delito de falsedad; de los que estimó autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; para quien interesó por el delito de falsedad la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de estafa o alternativamente continuado de apropiación indebida la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, en caso de impago la responsabilidad personal y subsidiaria del art. 52 del CP ., y también una responsabilidad civil de 122.091.16 euros, más los correspondientes intereses legales y costas.

La acusación particular calificó los hechos como integrantes de un delito continuado de estafa agravada de los art. 248.1 , 249 , 250.2 por concurrir las circunstancias del 6ª y 7º con la 1º del 250.1; un delito de falsedad documental de los art. 390 , 395 CP . y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 y delito de hurto del art. 235.2 y 4 del CP ., de los que estimó autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para quien interesó una pena de; ocho años y multa de 24 meses por el delito de estafa; dos años por el delito de falsedad en documento privado; por el delito de apropiación indebida la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses y tres años por el delito de hurto. Accesorias de inhabilitación especial por el periodo de 8 años para ser titular de una expendeduría de tabaco, industria o comercio y de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Responsabilidad civil de 122.091.16 euros más los intereses desde noviembre de 2005, más otros 150.000 euros por pérdida de expendeduría y medios de vida, y costas con inclusión de honorarios de la acusación particular.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa de la acusada interesó la libre absolución de la acusada incluyendo en conclusión cuarta circunstancia modificativa de la responsabilidad de forma alternativa del art. 21.6 como muy cualificada y con los efectos del art. 66.2ª del CP ., elevando también a definitivas las conclusiones que habían formulado en su día como provisionales.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de la acusada a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Declaramos probadoque la acusada Agueda mayor de edad y sin antecedentes penales, es titular de la expendeduría nº 427 sita en Mercabarna, Paseo de la Zona Franca. La acusada fue presentada en el año 2001 por el gestor de su expendeduría , Sr. Pedro Jesús , a la Sra. Natalia , titular de la expendeduría nº 306 sita en la C/ Castillejos de Barcelona, en dicho año ambas acordaron que como la Sra. Natalia (de avanzada edad, 71 años. nacida el NUM006 de 1934) tenía que ausentarse de Barcelona, por enfermedad de su marido, quedando como mera dependienta del estanco su hija Maite , la Sra. Agueda se encargaría de la gestión del estanco, haciendo labores de encargo de pedidos para el estanco de Castillejos, recogida diaria del dinero obtenido en el referido estanco y posterior ingreso en cuenta bancaria y problemas informáticos entre otros asumiendo la acusada de hecho la administración y gestión del estanco. Ambas adquirían el género que vendían en sus respectivos estancos a la empresa Logista S.A. (adjudicataria de Tabacalera). Debido a un impagado en su estanco de Mercabarna, a partir de 14 de octubre de 2005, la empresa Logista modificó las condiciones de pago, y exigió a Agueda que los pagos de los pedidos que hacia fueran al contado.

En fecha anterior -15 de septiembre de 2005- Agueda , simulando ser la Sra. Natalia y sin su consentimiento contrató como transportista de la expendeduría nº 306 de la C/ Castillejos a Jon , sellando el contrato de trabajo con el sello de la referida expendeduría, sello al que tenía acceso por su trabajo de gestión en el estanco y firmando como si de la Sra. Natalia se tratara, contrato que facilitó al gestor Sr Pedro Jesús así como la confección de una Autorización de colaboradores también falsa. En el mismo día la acusada contrató como transportista de su expendeduría nº 427 de Mercabarna, a Jon .

Aprovechando dicha circunstancia, como la facturación en el estanco de la Sra. Agueda era muy elevada, con la finalidad de obtener la gran cantidad de género que posteriormente vendía y que no hubiera podido obtener si debía pagarlo al contado, aprovechándose de su gestión en el Estanco Castillejos, entre los días 14 de octubre de 2005 y 31 de octubre de 2005 la acusada haciendo uso en varias ocasiones de TPV del estanco de la C/ Castillejos al que tenía acceso libre o bien en otras ocasiones a través de Internet, contrató a cargo del estanco nº 306 (propiedad de la Sra. Natalia ) y a costa de la Sra. Natalia , género de Logista por valor de 122.091,16 euros a fin de venderlo sin abonarlo en su estanco de Mercabarna o en otro lugar, obteniendo la acusada beneficio íntegro de su venta. El transportista Jon , trabajando bajo las órdenes de la acusada, fue el encargado de recoger la mercancía y llevarla a la expendeduría 427.

Consecuencia de estos hechos Logista S.A. reclamó a la Sra. Natalia hacerse cargo del pago de la mercancía adquirida por la acusada a su nombre, teniendo finalmente que traspasar su negocio de titular de estanco de la calle Castillejos a fin de hacer frente a la deuda con Tabacalera quedándose en situación económica precaria .

En el presente procedimiento se han producido paralizaciones sucesivas por motivos ajenos a la voluntad de las partes y aun dada la complejidad documental de la causa no justificadas en su total extensión por dicha la complejidad.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

El Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art. 392 CP en relación con el art. 390. 1 3 del mismo cuerpo legal y de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 74 y 248.1 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10; con carácter alternativo delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 y 74 en relación con el 250.1 nº 4 º, 5 º y . 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10 manteniendo la acusación por el delito de falsedad.

Por su parte la acusación particular los calificó como de un delito continuado de estafa agravada de los art. 248.1 , 249 , 250.2 por concurrir las circunstancias del 6ª y 7º con la 1º del 250.1; un delito de falsedad documental de los art. 390 , 395 CP y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 y delito de hurto del art. 235.2 y 4 del CP .,

El delito de estafa del artículo 248.1 CP requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 12/3/2003 , 15/12/2004 , 17/1/2005 , 2/1/2007 , entre otras), la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio y constituye el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto dañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el exponente, consecuencia del error señalado, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y,

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

Por su parte, la apropiación indebida del art. 252 CP contiene dos modalidades: la clásica y la distracción mediante lo que se ha denominado administración desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la STS 1168/2005 , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

Por lo que se refiere a la modalidad del art. 252 CP de apropiación indebida en cuanto a administración desleal, la misma se integra por los siguientes elementos:

-Que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos;

-Que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y

-Producción de un daño patrimonial.

Partiendo de que ambos delitos, estafa y apropiación indebida, son heterogéneos, la reciente STS de 30-1-13 afirma que el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003, de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. En la STS. 104/2012 de 23.2 , también se afirma que '...... aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que0 hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia0 sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de0 maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación0 indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito0 .'

En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal : el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. art. 1753 CC ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid art. 1753 CC (LA LEY 1/1889) ). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal. Esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso 'Argentia Trust ', en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997 ). En ella, el Tribunal Supremo sostiene que el tipo de infidelidad contenido en la 'distracción de dinero' del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995):

1.- tiene la finalidad de 'proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador';

2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor;

3.- que no es necesario el 'animus rem sibi habendi', pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación, ni de un especial ánimo de lucro.

En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción de dinero' es un tipo de administración desleal en el que el núcleo del injusto se corresponde con la infracción de deberes de administración leal que resulta determinante de un quebrantamiento para el patrimonio administrado, y cuya comisión 'no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo' ( STS de 12 de julio de 2000 ), de modo que 'el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status'. Este mismo esquema interpretativo se reproduce, entre otras, en las SSTS 16 de febrero de 2001 , 29 de mayo de 2001 , 7 de noviembre de 2002 , 16 de septiembre de 2003 , 2 de febrero de 2004 o 25 de enero de 2006 ; más recientemente, SSTS 14-12-2010 , 21-10-2010 o 19-10-2010

Y es que el delito de administración desleal del art. 252 CP no requiere para su comisión que el dinero haya sido entregado al autor por sus propietarios, sino que es suficiente con que el administrador tenga, por su situación, poderes de disposición sobre el dinero de la sociedad ( STS 29 de noviembre de 2006 ). Y el quebrantamiento del deber de lealtad como administrador de un patrimonio ajeno no solamente se comete cuando el sujeto hace suyo el dinero y lo incorpora a su patrimonio, sino también por ejemplo 'cuando desvía a sus cuentas bancarias dinero recibido por una venta' ( STS 24 de julio de 2006 ), se pagan retribuciones correspondientes a servicios inexistentes ( SSTS 2 de febrero de 2004 y 26 de febrero de 1998 ), los intervinientes 'incumplen su deber especial omitiendo entregarlo (el dinero recibido) a la sociedad' ( STS 31 de mayo de 2010 , 24 de julio de 2006 ), se venden activos que se integran en el patrimonio administrado a precio inferior al real ( STS 17 de junio de 2009 ) o se deja de reclamar el cobro de créditos o ingresar cantidades ( STS 14 de mayo de 2004 ).

Dicho lo anterior, el Tribunal considera que los hechos no son constitutivos del delito de estafa. La estafa ( artículo 248 CP .) difiere del delito de apropiación indebida en que se utiliza el engaño como medio comisivo para inducir a error al perjudicado y para obtener de él y en su perjuicio una disposición patrimonial. En la estafa debe existir necesariamente un engaño -precedente o concurrente- que es la espina dorsal del delito. Ese engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, y debe tener la adecuada idoneidad para que actúe como estímulo para conseguir del perjudicado el traspaso patrimonial. La idoneidad del engaño ha de valorarse atendiendo tanto a módulos objetivos como a las circunstancias personales del afectado, haciendo una valoración global de todas las circunstancias concurrentes. En cambio, en la apropiación indebida no existe el engaño como elemento nuclear por más que no esté ausente la noción o idea de fraude, pero entendido de un modo distinto. En la apropiación indebida lo que se quebranta es la confianza puesta en el sujeto activo, a quien se le confiere la posición legítima de los bienes de una forma franca y confiada, en el entendimiento, implícita o pactada, de que respetará el estado posesorio de los bienes, devolviéndolos o, en otro caso, aplicándolos a las finalidades convenidas o exigibles.

En el presente caso los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos de un delito de estafa, sino de apropiación indebida en esta segunda modalidad de 'distracción de dinero' o 'administración desleal', del art. 252 CP , dado que se cumplen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder apreciar el mismo. Así, la acusada , como gestora o administradora de hecho desde el año 2001 del estanco de Castillejos , tenía firma, es decir, tenía poder de disposición sobre el dinero y de gestión sobre la sistema informático de petición de compra a Logista S.A., gestionaba trámites bancarios en la sucursal abierta al lado de su estanco de Mercabarna, tenía acceso al sello del establecimiento, y a todos los efectos relacionados con su gestión realizando pues en la fecha de los hechos disposiciones de fondos actuando por encima de los límites y las necesidades que surgen por las relaciones internas entre mandante y mandatario y así actuó la acusada con la adquisición a Logista S.A., de efectos superior al volumen de ventas que el estanco de castillejos requería para su rendimiento, produciéndole a la Sra. Natalia un evidente perjuicio patrimonial con dicha actuación, teniendo finalmente que traspasar su negocio para el pago de la deuda con dicha actuación.

Por otro lado, consideramos que no concurre el requisito esencial del engaño antecedente para poder ser considerada dicha conducta como estafa, y en este, no resulta acreditado que desde el principio tuviera intención de dar un destino distinto al de la mera gestión del estanco sino que es en fecha en que se queda sin financiación en la que intenta abastecer su estanco a través de la financiación de la Sra. Natalia pues durante casi 4 años la gestión había sido beneficiosa para ambas partes. Lo característico del delito de apropiación indebida es la regularidad de la recepción del objeto posteriormente distraído, la confianza entre sujeto pasivo y activo de la apropiación. No se exige que el sujeto agente se haya enriquecido sólo se exige que el pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, dolo genérico en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona, así pues la gestión desleal se realiza aun cuando no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador en este caso de hecho, en la infracción del deber de fidelidad en el mandato de gestión del establecimiento por tanto existe la infracción de ese deber de fidelidad deducible de la relación especial.

A).- En definitiva, los hechos declarados probados conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , 250 1, nº 4 , 5 y art. 74. del Código penal en redacción dada por LO 5/2010

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto , que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción , que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ).

En el caso que nos ocupa, siguiendo con la doctrina jurisprudencial, el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Y si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de acciones que responden a un único fin o plan del autor, presididos por un dolo unitario y no renovado, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente constituye la continuidad delictiva ( STS. nº 588 de 18-5-2006 ).

Por lo tanto, constando en los hechos probados la realización de distintas disposiciones en diversas fechas, aprovechando las mismas circunstancias y con la misma intención, la aplicación de la figura de la continuidad delictiva es ajustada a derecho. Acreditado mediante la documental de la causa y en concreto deducida de las diversas disposiciones que se tiene lugar con vencimiento entre 25 de octubre de 2005 a 4 de noviembre de 2005 sucesión de episodios en folio 9 de las actuaciones, que tienen lugar entre 14 de octubre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2005

En cuanto a las calificaciones de las acusaciones, debe dejarse constancia que el apartado 4ª del art. 250.1 CP agrava el tipo cuando el delito revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La situación en que se acredita se coloca a la perjudicada nacida en 1934 por lo que no se encuentra ya en edad laboral debiendo vivir de la pensión del esposo y teniendo que desprenderse de su negocio dado que con su venta debe hacer frente a la deuda que le ha creado la acusada y desprendiéndose de su medio de vida, quedando en precaria situación económica después de 20 años de titularidad del establecimiento y obteniendo capacidad económica ya únicamente por la pensión de su esposo enfermo.

Debe tenerse en cuenta respecto de ello que tanto la redacción anterior del código como en la nueva redacción de la LO 5/20 separaba ambos elementos concepto económico valorativo y la situación económica en la que quedaba la víctima, aun cuando en la anterior redacción se recogían en el mismo nº 6 interpretando la Jurisprudencia del TS entre otras 173/2002 que el nº 6 del art. 250 debe ser interpretado igual que los tipos agravados en el hurto y, por lo tanto, considerar independientes el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima y su familia, de tal manera que concurrirá la agravación de especial gravedad en la estafa y en la apropiación indebida, cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa y. (En el mismo sentido, SSTS 2381/200, de 14-12; 696/2002, de 17-4 ).

Se da también punto quinto por ser el valor de la defraudación superior a 50.000 euros (120.000 euros), en dos días folio 9 de las actuaciones las disposiciones son superiores a 50.000, tal como vienes dispuestas en folio 9, concretamente destacar las partidas de los días de vencimientos 25.10.05 y de 4.11.2005 que corresponden a recogidas de pedidos saca/s o pedidos (diez días antes de las fechas que se establecen como vencimiento), con diferentes referencias (distintos productos) en las dos ocasiones los importes son superiores a 50.000 euros.

Esta línea interpretativa queda confirmada por la STS 1-10-2003 , 'la inclusión de un concepto económico valorativo, en la descripción de la comisión de un delito de estafa y de su resultado, plantea ciertos problemas porque, en principio, no sólo los criterios cuantitativos o macroeconómicos pueden ser tenidos en cuenta. Es necesario, además, valorar íntegramente y debidamente combinados, todos los parámetros que marca el legislador, al señalar los elementos componentes de la agravante. Los factores que contribuyen a configurar la gravedad o entidad de la estafa o defraudación (y también de la apropiación indebida) son, unos de carácter objetivo como la cuantía y, otros una serie de elementos circunstanciales y relativos, como los perjuicios adicionales y la situación en la que se coloca a la víctima. El valor objetivo, es el que nos obliga a marcar inicialmente una línea que tiene, un carácter uniforme, para toda clase de estafas y los otros dos factores variables nos permiten movernos, en algunos casos, por encima o incluso, por debajo, de esa línea delimitadora.'

La misma sentencia fijaba como límite cuantitativo para aplicar la agravante, partiendo de las antiguas pesetas, seis millones exactos y su equivalente en euros 36.060,73. Asimismo, afirma que debe tenerse en cuenta no sólo la gravedad del perjuicio sino la situación económica en que dejó a la víctima.

La redacción de LO 5/2010 fija dicha cantidad en 50.000 euros tratándose de subtipo agravado de naturaleza objetiva en el que hay que atender la importancia de la suma apropiada (en el presente caso retirada cantidades elevadas de género en tan solo 6 días), siendo por ello más favorable la aplicación del nuevo código por ser la cuantía mayor

No obstante la sala considera que no es de aplicación al agravante del art 250 nº 6 CP abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, ello puesto que hemos calificado de delito de apropiación indebida, tal como indica la jurisprudencia la agravación se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él o la víctima y que se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, que puede apreciarse con más claridad en supuestos de estafa que en los supuestos de apreciación indebida en que la recepción se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción e apoderamiento. ( STS 2232/01, 22.11 ; 368/07, 9.5 . la esencia de la agravación el art. 250.1.6º reside en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza de la que se aprovecha el autor faltando a los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello dicha relación en la esencia del delito de apropiación indebida pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su titular ( STS 918/08 de 3.12 ). Por tanto siendo dicho elemento esencia e inherente en el delito de apropiación indebida no cabe la aplicación de la agravante.

B) 0 Los hechos son constitutivos del delito de falsedad del art. 395 CP en relación con el 390.1 . y 3 CP .La falsedad de documento privado cometida por particular que se imputa al acusado prevista y penada en el artículo 395 en relación con el artículo 390,1º, 1 y 3 , requiere la concurrencia y acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos:

1º) La condición de documento privado siendo todos aquellos que no están incluidos en las demás clases de documentos relacionados en el código siendo concepto de carácter residual al que se llega por exclusión de los anteriores

2º) La realización por parte de un particular, condición -y no la de funcionario público- que ostenta el acusado de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390 del CP , es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular.

3º) La creación ex novo (simulación- artic.390.1º,2 CP) en todo o en parte de un documento que antes no existía, entendido ello como simulación de una relación jurídica o una declaración de voluntad inexistente ( STS de 29 de mayo de 2009 ), las cuales no han tenido lugar, de modo que el documento creado se corresponde a la ficción de hacer pasar como existente una relación jurídica que no ha existido; creación de un documento en los términos expuestos que será penalmente relevante cuando el mismo induzca a error sobre su autenticidad lo que equivale decir que dicho documento aparezca como creado por un sujeto que realmente no lo ha cumplimentado o firmado ( STS de 22 de septiembre de 1969 y de 3 de octubre de 1972 ).

3º la falta de verdad no es suficiente si dicha falsedad se realiza en documento privado, es preciso que la mendacidad este encaminada a causar un perjuicio que será económicamente evaluable, ha de existir dolo especifico de perjudicar

Si en dicho documento (simulado) se finge letra, firma o rúbrica de una persona (real) que no ha intervenido en la creación del mismo, ello equivaldrá a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho, cumpliéndose así la falsedad material del número 3º del articulo 390.1º del CP . ( STS de 26 de diciembre de 2000 )

Es claro que los hechos que se entienden probados son en primer término subsumibles en el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra Agueda : quien plasmo firma y remitió contrato de trabajo de Jon sin consentimiento ni conocimiento de la Sra. Natalia y remitió por Fax al gestor desde la farmacia próxima a Mercabarna Camprubí, junto con contrato de su propia expendeduría, y lo hizo de tal modo que inducían a error sobre su autenticidad (que fueran expresión de una voluntad de la perjudicada) por lo que el trabajador pudo ser autorizado para la recogida de efectos en tienda.

Al respecto tener en cuenta que el delito del art. 390 Cp para ser considerado responsable del delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección de documento falso (lo que no quedó acreditado pues respecto de la pericial caligráfica el Tribunal no tuvo acceso a la misma dado que las acusaciones no la propusieron como prueba y la defensa renunció a la misma). No obstante, por lo manifestado, basta con hacer que otro realice el documento y aprovecharse del documento falsificado por otro -pudiendo estar previamente pactado-, lo que ocurre en el presente caso siendo la acusada la persona que tenía el dominio del hecho por su posición de administradora de hecho de la expendeduría y siendo a la misma a quien finalmente benefició la actuación de la persona falsamente contratada. Así pues tenía completo y exclusivo dominio sobre la acción falsaria perpetrada, siendo irrelevante si fue quien física o materialmente manipuló el documento o fue alguien de su establecimiento.

C) No concurre el delito de hurto que pretende la acusación particular. La apropiación es parte de la acción comisiva descrita en la apropiación indebida siendo inatendible la pretensión de que configure, además, un delito de hurto sin infringir el principio non bis in idem0.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Tribunal Supremo y el tribunal constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y se haya practicado respetando los principios de inmediación, contradicción, oralidad, publicidad en la práctica de los medios probatorios, principios propios del juicio oral.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento de la realidad de los hechos y de la participación culpable en ellos de la acusada, venciéndose así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La conducta de la acusada no viene totalmente negada por la misma, reconoce que la Sra. Natalia se trasladó a San Sebastián en el año 2001 por enfermedad de su esposo que le pidió que ayudara a su hija Maite con la gestión del estanco, no obstante sostiene que la chica era competente y buena que se llamaban por teléfono y si tenía que ayudar lo hacía. Sostuvo que no tenía llave ni acceso al sello del establecimiento de calle Castillejos, que no sabe lo que es el TPV. Reconoce que en 2005 Logista S.A. le retiró la posibilidad de financiación. No obstante inicialmente también declaró que no tuvo relación con el estanco de calle Castillejos que no gestionaba trámites bancarios (aun cuando consta que la cuenta corriente fue cambiada a sucursal de CAIXA Penedés próxima a su establecimiento. Se le exhibieron folios 489 a 491, contrato de Trabajo de Jon , remitido desde el fax de farmacia próxima a su establecimiento, farmacia Camprubí, en el que se enviaban los dos contratos uno por cada establecimiento inicialmente negó pero después alegó no recordar (mostrado único fax de 8 páginas dijo no haberlo remitido ella). Sostuvo no haber firmado nunca nada que no sea con su firma. Reconoció que tuvo problemas con las condiciones con Logista S.A. por tener un impagado de 7000 euros no obstante habló de noviembre de 2005, la mercancía que llega ordinaria con financiación en 10 días debe llegar al estanco que lo pide colocando sello firma y DNI. Finalmente en nueva contradicción alegó conocer a Pedro Jesús que es el gestor de su establecimiento pero que no le mandó a él el contrato de trabajo

Pero lo cierto es que el relato que facilita la acusada es de difícil credibilidad quedando el mismo desvirtuado por la declaración testifical tanto del gestor de ambos establecimientos, Pedro Jesús , como de la hija de la perjudicada Maite y la propia perjudicada.

El testigo Pedro Jesús , cuya declaración fue muy relevante al ser graduado social que actúa como gestor colaborando en el gremio de estanqueros, sostuvo que ambas partes -la acusada y la acusación particular- eran clientas suyas. Corroborando que por enfermedad de familiar a la Sra. Natalia tuvo que ir a vivir a San Sebastián y le pidió ayuda recomendándole el dicente a la acusada y que a partir de ello le consta un trato de amistad entre ellas y que la acusada ayudaba a Maite , hija de la perjudicada, y que además era la acusada quien llevaba la gestión económica del negocio, gestión de pagos y los impuestos, que los datos él los recibía de faxes de Agueda respecto a gestiones del establecimiento de Castillejos, que los remitía la acusada no Maite , que a veces la documentación la traía en persona la acusada, que la hija de la Sra. Natalia , Maite no iba a su despacho para nada relativo a la gestión del estanco de Castillejos sino que era la acusada. Aseveró que el contrato de trabajo de Jon se lo aportó la acusada que no venía en persona que lo hacía por Fax y que identificó sin duda a Agueda como la remitente, que Jon estuvo trabajando en los dos estancos en las mismas fechas, el fax del contrato lo recibió desde una farmacia de Zona Franca, asimismo recordó que el trabajador Jon -sucedidos los hechos y actuado los agentes de policía- se asustó y causó baja voluntaria, que le pidió los datos pero no se lo pudo dar porque los agentes de MMEE se lo requirieron. Su declaración corroboró la denuncia de la Sra. Natalia , -a ésta sólo la veía cada tres meses para firmar los impuestos- y que un contable del establecimiento de la acusada le daba los datos de contabilidad del estanco y con ellos rellenaba los impuestos. Insinuó que todo ello pudo ocurrir por el miedo de la acusada a que cuando un estanco llega a tener un volumen de ventas y habitantes, Logista S.A. abre otro, no obstante dijo que no se hacía con dos millones de venta sino a partir de tres millones y medio. Aseguró en varias ocasiones que una vez que se fue la Sra. Natalia la interlocutora respecto del estanco de Castillejos era la acusada nunca Maite , en todo caso si alguna vez ésta contactaba era por temas de segundo orden como haber recibido alguna documentación de hacienda, el resto era la acusada.

La perjudicada, Natalia , en su declaración fue totalmente coherente con lo alegado por el testigo gestor y con lo también manifestado por su hija Maite y el testigo Sr Jose Ramón nuevo propietario del estanco de Castillejos.

La Sra. Natalia dijo haber sido titular del estanco durante 20 años y que tuvo que venderlo por los hechos que aquí se enjuician. No tuvo nunca relación con la acusada hasta que enfermó su marido que al no tener quien se ocupara del estanco habló con el gestor Sr. Pedro Jesús quien le habló de la acusada y se la presentó, que ella confió puesto que regentaba un estanco muy bueno que le entregó las llaves y la autorización le dio toda su confianza y que también -así se lo aseguraba el gestor- que la acusada tenía mucho interés en ver como giraba su estanco. Su hija trabajaba por las mañanas pero era una simple dependienta, registraba lo que vendía y dejaba la caja hecha; la gestión era de Agueda . Fue Agueda la que instaló el sistema informático puesto que hasta dicha fecha ella utilizaba el teléfono y usaba la caja registradora. Respecto a la cuenta corriente en la que se gestionaban la actividad económica del estanco alegó que ella tenía inicialmente la sucursal cerca del estanco en calle Rosselló y fue Agueda la que le dijo que a ella no le iba bien y que tenían que cambiarla a una cercana al estanco de Mercabarna, aperturando la Sra. Natalia un cuenta en zona franca para que Agueda realizara los ingresos del estanco de Castillejos, así pues la cuenta se apertura en Caixa Penedés , como es de ver en documental aportada en rollo de la sala.

Respecto al volumen de ventas de su estanco alegó que giraba unos 30.000 ó 35.000 euros al mes exhibido folio 86 (declaración operación con terceros relativa a adquisición de productos en el año 2006), manifestó que jamás tuvo un giro de 120.000 euros que en su estanco no tiene sitio para almacenar tanto tabaco. Aseveró no haber firmado la autorización de Jon , que ni lo conoce en folio 87 no reconoció su firma, siguió afirmando que tuvo conocimiento de los hechos cuando la requirió Logista S.A., del pago de la deuda, el 4 de noviembre de 2005. Asimismo sostuvo que en la entrevista con el señor Juan María -legal representante de Logista S.A.- fue cuando le mostraron que había sido Jon quien había retirado todo el tabaco por tienda. Ella no dio autorización a Agueda para retirar por tienda ni autorizó a su hija a firmar, que con Agueda habían acordado que el movimiento de tabaco se haría por sacas vía telemática no por tienda eso lo había prohibido expresamente y que en su estanco es imposible vender 6.900 euros en un día y 10.000 al día siguiente, ni cabían cajas en stock por valor de 120.000 euros. Su hija le comentó que ella había visto cosas raras.

La versión de la perjudicada fue corroborada por su hija Maite , declaró ser cierto que la madre tuvo que ir a San Sebastián que conoció a la acusada sobre el 2001. Los pedidos los hacia la acusada, todo el sistema informático lo manejaba Agueda , ni siquiera sabía que la cuenta bancaria estuviera en zona Franca, ella únicamente hacia simples labores de dependienta que no había tenido nunca intención de ir mas allá en la gestión del estanco. No tenía la clave de Internet para realizar gestiones telemáticas. Los pedidos los realizaba la acusada. Relató que había un sello de la expendeduría, que estaba en un cajón y que lo utilizaba la acusada, que ella cobraba unos 800 euros al mes y la que le pagaba el salario también era Agueda . En una ocasión Agueda le comentó tener problemas en su estanco y que ella en el último año se dio cuenta de que no había género, y eso no era normal pues la veía manejar sellos y albaranes. Respecto de Jon manifestó que lo vio unas dos o tres veces y que la acusada le comentó que sería la persona que se encargaría de las compras por la mañana, sólo venía los días en que venía la saca que iba con una furgoneta y descargaba parte del género y se llevaba resto. Ella no contrató nunca a nadie ni siquiera sabía que para comprar en tienda precisaran de autorización especial. Ella le comentó a su madre estar extrañada pues no venía género para vender que el género lo traía Jon y se lo llevaba. La compra de 120.000 euros no se corresponde con el volumen de negocio que aun cuando las ventas podían aumentar en Navidad, en ningún caso en ese volumen. Algo que también la acusada se llevaba tabaco en bolsas al estanco de Castillejos. El estanco lo abría y cerraba la acusada. Ella no hacia inventarios ni se ocupaba de trámites bancarios.

Las declaraciones de madre e hija fueron también en lo correspondiente corroboradas por el Testigo Jose Ramón quien junto con su hijo compraron el estanco a la Sra. Natalia , pagaron 104.000 euros, que el estanco estaba hundido, que era imposible que ese estanco facturara un millón doscientos mil euros la del año anterior era de unos 300.000 euros, que se facturaba entre 30.000 y 40.000 euros al mes, que él no tiene relación con la Sra. Natalia , les puso en contacto el Sr. Pedro Jesús .

En virtud del artículo 730 LECrim se dio lectura a la declaración del testigo Juan María (a quien el Tribunal no pudo localizar sin que las partes tuvieran conocimiento de su paradero) folios 165 y siguientes quien ratifico que para autorización de colaboradores en la fecha de los hechos bastaba la firma del titular autorizando y un contrato de trabajo que un autorizado no puede estarlo por dos expendedurías. Que tuvieron dos reuniones con la Sra. Natalia y que finalmente abonó la deuda. Explicó la dinámica de compra en tienda sosteniendo que la venta se r en autoservicio el estanquero o autorizado coge el artículo y se lo lleva el tabaco el propio cliente.

Finalmente valorar la declaración del testigo Jon , quien mantuvo una conducta dubitativa en su declaración. Reconoció que entró a trabajar el 15 de septiembre para ambos establecimientos al mismo tiempo, no obstante manifestaba que dicho contrato lo había firmado con Maite , lo que obviamente no concuerda con el fax remitido desde la farmacia próxima a la acusada ni con las declaraciones de los otros testigos incluido el testigo imparcial Sr. Pedro Jesús . Respecto de muchas preguntas alegó no recordar si dijo que estuvo tres o cuatro meses, no llegó a aclarar por que entonces solicitó baja voluntaria ni por que tenía tanta prisa e interés en recuperar la documentación lo que también fue relatado por el gestor Sr. Pedro Jesús , ni tampoco por que no realizó reclamación de despido improcedente. Si reconoció que después de su cese como trabajador en el estanco de calle Castillejos siguió trabajando para la acusada hasta 2007. Aseguró que no siempre le pedían el DNI en tienda, preguntado por las enormes cantidades de tabaco que retiraba en tienda, dijo que Castillejos vendía mucho. Reconoció su firma en dichas retiradas folios 93 a 130, aun cuando sorpresivamente manifestó que no se fijaba en los importes. Si reconoció la existencia de la farmacia desde la que se remitieron los contratos de trabajo a su nombre y que está cerca del estanco de la acusada. La tesis del testigo no mereció credibilidad al tribunal tanto por la actitud del mismo como por las respuestas contradictorias y carentes de espontaneidad, con la percepción de que el mismo estaba a la defensiva y vigilante, respecto a la citación para declarar ante los agentes de los MMEE en relación a los hechos reiteró varias veces que fue obligado a ir, que si no le hubieran ido a buscar no hubiera ido.

Dicho lo anterior la convicción del Tribunal, de que los hechos ocurrieron en la forma secuencial que hemos descrito en el anterior relato fáctico, es alcanzada a partir de las declaraciones testificales que merecieron plena credibilidad por su coherencia y la corroboración de las versiones entre todos ellos, en aquello que hemos comprobado, reforzado por la aportación de otros elementos objetivos de valoración que nos permiten tener su relato por ajustado a la realidad de los sucedido, así pues sustentado por las documentales obrantes en las actuaciones relativas tanto a la deuda folios 9 y 10, contratos de trabajo 11 a 14 remito desde farmacia Camprubí, reclamación de Logista S.A. folio 86 autorización que le fue mostrada a Sra. Natalia no firmada por ella folio 87 contrato trabajo folio 88, y 88 bis desgloses de facturas y facturas 89 a 132; declaraciones agencia tributaria de la perjudicada 152 a 155 de los años 2003 a 2005 declaraciones en las que las cantidades declaradas no son compatibles con los ingresos que pudieran dejar si el volumen de ventas no fuera el que declaró la perjudicada; folio 180 a 443 documentación aportada por Logista, S.A. acreditativa de los hechos y corroboradora de las versiones de la perjudicada, folios 469 a 749 aportados en declaración de gestor de la actividad Sr. Pedro Jesús , que corrobora la versión incriminatoria del testigo, entre los que se encuentra 730 y siguientes los ocho folios remitidos por fax respecto a los dos contratos recibidos por el gestor del trabajador Jon , folios 781 a 1101 documentación relativa a gestiones del estanco de la acusada; 1752 a 1764 en contraposición con el 132, consumos de enero a diciembre de 2005 de la expendeduría de la Sra. Agueda y de octubre a diciembre de la expendeduría de la Sra. Natalia se refleja la bajada que genera el consumo o adquisición de tabaco en ese ultimo periodo en expendeduría de la acusada y puesto en relación con 132 ( que resume los folios 93 a 131) se infiere que el incremento desmesurado del estanco de Castillejos por el que la acusada se suministraba de la expendeduría de Castillejos; 1777 a 1780 venta de la expendeduría por la perjudicada dada la incapacidad de hacer frente al impago declarado tanto por la perjudicada como por el testigo Sr. Jose Ramón cláusula cuarta interesa transferencia bancaria de la cuantía percibida a Logista S.A. a efecto de abonar los impagos de octubre de 2005; folios 135 a 137 cuenta crédito y 1927 cancelación de Agueda de la póliza de cuenta de crédito finalmente abonada al tener conocimiento de ampliación de denuncia (folios 133 a 137), según declaración de la perjudicada y no negada por la acusada; documental relativa a la cuenta bancaria abierta en Caixa PENEDÉS titular la perjudicada y autorizada la acusada sucursal ubicada en Mercabarna; documental aportada por Ministerio público al plenario como cuestión previa relativa a dirección y por tanto localización en Mercabarna de la farmacia Camprubí desde la que fueron remitido los faxes 8 hojas conteniendo contrato trabajo de Jon tanto el expendeduría de Castillejos como el de Mercabarna . Asimismo folio 9 en relación al folio 230 fechas recogida género acudiendo incluso el mismo día en repetidas ocasiones e importes impropios del volumen de ventas de Castillejos. Folio 87 autorización rellenando modelo usando sello firmado de forma Natalia , cuando en los folios 6, 85,236, 237 firma siempre con nombre completo

Respecto a la valoración por el delito de falsedad nos remitimos a lo expuesto en nuestro fundamento primero en los últimos tres párrafos en los que ya se da cuenta de la veracidad de las manifestaciones de la perjudicada sobre que ella no firmo no contrato al Sr. Jon y no tenia conocimiento de ello, a los que se añade la documental ( ocho folios contratos de trabajo de los dos establecimientos al trabajador mencionado) que fue remitida por fax desde la farmacia próxima a establecimiento de Mercabarna Camprubi tal como indicamos en anterior párrafo.

La plena convicción de la Sala sobre la culpabilidad de la acusada determina su condena en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.

TERCERO.- AUTORÍA.-

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Agueda , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .), según resulta de las pruebas a que anteriormente se ha hecho mención.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL .

Debiendo ser rechazada la prescripción, la defensa alegaba de forma genérica que las actuaciones estuvieron paralizadas 4 años desde el auto de transformación a procedimiento abreviado hasta auto apertura de juicio oral, no obstante el Tribunal lo rechaza de plano habiendo interesado y participado la parte en la lentitud del proceso pero no paralización y ello hasta auto de transformación a procedimiento abreviado de 17 de junio de 2contra el que la acusada interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, conclusiones provisionales de la acusación particular presentadas 14 de julio de 2008, auto desestima la reforma 30 de julio de 2008, 20 de noviembre de 2008 auto de la Sección 8º de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimando reforma, fiscal interesa diligencias necesarias para tipificación de los hechos 5 de enero de 2009, declaración de Jon 6 de febrero de 2009 cuerpo de escritura de 6 de febrero de 2009 de Agueda , cuerpo escritura 6 de marzo de 2009 de Sra., Natalia , la representación de la acusada interesa nuevos cuerpo escritura se acuerda por providencia 11 de marzo de 2009, informe pericial que de grafistica 6.8.2010, Providencia traslado 8.9.2010, nuevo escrito de la acusada interesando más diligencias 22 de septiembre de 2010, providencia de 15 de febrero de 2011 desestimando nueva pericial, escrito calificación Ministerio Publico 1 de junio de 2012 auto apertura juicio oral 22 de junio de 2012, escrito conclusiones defensa 27 de julio de 2012

No obstante por las fechas si concurre la circunstancia modificativas de dilaciones indebidas interesada por la defensa que de forma alternativa, y para el caso de pronunciarse sentencia condenatoria, que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, indicando que durante la tramitación del procedimiento se han sucedido prolongados periodos de inactividad procesal, destacando especialmente el transcurrido desde el dictado del auto incoación procedimiento abreviado hasta el auto en que se acordó la apertura de juicio oral, aun cuando lo concretó para interesar prescripción.

Debe destacarse principalmente que aun cuando la causa es de las que este Tribunal califica como turno especial por la cantidad de tomos documentación y más de mil folios, debe priorizar el hecho de que la comisión de los mismo fue en octubre de 2005 y nos encontramos el mismo ha sido enjuiciado en noviembre de 2014, han transcurrido más de nueve años Así pues la tramitación de esta causa, ha sufrido, dilaciones no atribuibles a las partes, ni al Tribunal, que aun cuando no pueden ser objeto de prescripción puesto que no existe paralización de más de tres años si es cierto que entre otras la causa fue turnada en 26 de septiembre de 2012 a esta sección la existencia de paralización de más de dos años de duración, a la espera de señalamiento para la celebración del juicio oral, aun cuando debíamos estar a la espera de documentación interesada anticipadamente, no obstante durante ese período como por la necesidad de anteponer la celebración de otras causas, complejas y preferentes por ser más antiguas, o por afectar a otros inculpados que se encontraban privados de libertad, justifican la apreciación de la atenuante alegada. Tal dilación, independientemente de que no sea imputable a las partes o al Tribunal, sino, a deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, no excluye que se haya producido la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) y, por tanto, que haya de establecerse dentro de este mismo proceso una forma de reparación de las consecuencias de la lesión. Esto es, precisamente, lo que nos lleva a ajustar la pena a una tasa de equidad y, para ello, apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada establecida en el art. 21.6 CP . Con la correspondiente rebaja en un grado

RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art. 116 y 123 del Código Penal ).

El acusado deberá pagar las costas judiciales incluidas la de la acusación particular, cuya actuación no ha sido heterogénea con la mantenida por el Ministerio Fiscal, ni tampoco puede calificarse perturbadora para el desarrollo normal del proceso.

Por vía de responsabilidad civil la acusada Agueda deberá indemnizar a la perjudicada, en la cantidad de 122.091,16 euros, cantidad que el Tribunal acoge según petición de las acusaciones tanto por el hecho de la deuda que se le produjo como por las evidente situación en la que quedo la perjudicada de avanzada edad que tuvo que deshacerse de su negocio de 20 años para dar satisfacción a la deuda que le había sido generada por la acusada.

En idéntico sentido y en aras a la reparación por la perdida de los medios de vida al tener que desprenderse de la expendeduría la reparación debida en el caso de autos, debe alcanzar también e el empobrecimiento del sujeto pasivo puesto que la venta del establecimiento por 104.000 euros cubrió únicamente tal como la documental acredita, el pago parcial de la deuda dejando a la perjudicada sin medios de vida así empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado de un enriquecimiento correlativo del agente,, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa necesidad de venta de su medio de vida ; concepto que incluye el coste para reponer la capacidad económica anterior a la comisión del hecho punible, pues en esa medida se ha visto disminuido el valor económico del patrimonio afectado, considerando la Sala que es ajustada a derecho una indemnización por tal concepto de 50.000 euros.

SEXTO.- APLICACIÓN DE LA PENA.

En cuanto a la aplicación de la penalidad que determinan los artículos 252 CP al remitirse a las penas señaladas en sus artículos 249 y 250, y el artículo 74 CP en lo referente a la continuidad delictiva, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Acuerdo no jurisdiccional adoptado en reunión del 30 de octubre de 2.007, adoptó el criterio que significa impedir la infracción del principio non bis in idem0 , en cuanto el subtipo del artículo 250.4º atiende, para la agravación de la pena, a la cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, y el artículo 74.2 CP asimismo atiende, de apreciarse continuidad en los delitos patrimoniales, al perjuicio total causado, y, en consecuencia, de aplicarse ambos preceptos en lo punitivo se daría infracción del mencionado principio. El referido Acuerdo sienta que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, y añade específicamente en su tercer párrafo, que la regla primera del artículo 74.1 (aplicación de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado) queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Atendiendo a que se trata de un delito continuado de apropiación indebida debe imponerse la misma en su mitad superior tal como indica el art. 74.1 del CP , así como por el hecho de que recae la circunstancia 6 del art. 250 puesto que debe tenerse en cuenta tanto la cantidad total defraudada 122.000 euros como la necesidad de desprenderse de su medio de vida a una edad laboral muy avanzada 72 años al efecto de poder hacer frente a la misma, pero no entendemos que concurra ni la séptima ni la primera, de modo que la horquilla penológica aplicable debe ser fijada en la pena de 1 a 6 años de duración y, dentro de ella, en la mitad superior que, por el delito continuado se cifra en de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años. No obstante, dada la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas consideramos ajustado a derecho la imposición de la pena inferior en un grado ( artículo 66.2ª CP que se fija en la prisión de duración 1 año 8 meses y 29 días de prisión, con inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por las circunstancias personales del perjudicado

En idéntico sentido debe ser condenada por delito de falsedad documental concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada, antes expuesta, a la pena de 3 meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Agueda en concepto de autora de

1.- DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas MUY CUALIFICADA, a la pena de 1 año 8 meses y 29 días,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

2.- un delito de FALSEDAD anteriormente definido con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas MUY CUALIFICADA a la pena de 3 meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusada deberá pagar las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil CONDENAMOS a Agueda a indemnizar a Natalia en la cantidad total de CIENTO SETENTA Y DOS MIL NOVENTA Y UN EUROS CON 16 CÉNTIMOS (122.091,26 euros + 50.000 euros) con los correspondientes intereses legales del art. 576 de LEC .

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta a la acusada, le será de abono el tiempo que haya estado privada de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.