Sentencia Penal Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3943/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 3943-2015-2A (Sumario) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA 62 /2015

Rollo 3943-2015-2A (sentencia P.A.)

P.A. 23-2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepa.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 24 de septiembre de 2015

Antecedentes

Primero.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Fiscal Dª . Mª. Ángeles Prieto Pascual.

El acusado D. Juan , con D.N.I. NUM000 , nacido en Osuna (Sevilla) el día NUM001 de 1953, hijo de Teofilo y Tamara , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Gilena (Sevilla) en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , solvente, representado por la procuradora Dª María Consuelo Páez Mesa y defendido por la letrada Dª María del Carmen Villalba Rodríguez.

Dª . Flora , en nombre y representación de su hija menor Rosaura , como acusadora particular, representada por el procurador D. Andrés Francisco Casal Pequeño y defendida por la letrada Dª Susana Peña Galea.

Segundo.-El Fiscal consideró en conclusiones definitivas que los hechos eran constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1º del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo prevenido en el art. 28 del Código Penal , y, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera a D. Juan a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por el tiempo de la condena; así como la prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima y a su domicilio o lugar donde estuviere, y por tiempo de tres años y pago de las costas causadas. En concepto de su responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor perjudicada en la cantidad de 4.000 euros por el perjuicio personal y moral originado, cantidad pagadera en la persona de su legal representante.

Tercero.-En el mismo trámite el letrado de la acusación particular calificó los hechos como el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- En el mismo trámite la defensa del acusado interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio. Alternativamente solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.- El juicio tuvo lugar, a puerta cerrada por la naturaleza del delito enjuiciado y la minoría de edad de la víctima por petición de todas las partes, el día 21 del presente mes y año, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, documental, exploración de la víctima menor de edad, la testifical de D. Hermenegildo , Dª . Justa , y pericial de las Psicólogas perteneciente a EICAS y ADIME, con número profesional de colegiada NUM004 y NUM005 .

Primero.-Sobre las 11'30 horas del día 4 de julio de 2012, el acusado D. Juan , ya reseñado, se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 de Gilena, perteneciente al partido judicial de Estepa, en compañía de sus dos hijos, Dª . Justa y D. Hermenegildo y una vecina, Rosaura , nacida el NUM006 de 2002, que se encontraba jugando en el salón de la vivienda.

Dª . Justa abandonó la vivienda y D. Hermenegildo se fue a duchar, por lo que se quedaron a solas el acusado y Rosaura en el salón. Mientras que jugaban a 'tres en raya', el acusado comenzó a dar besos y a realizar tocamientos a la menor por todo su cuerpo, incluido los pechos, zona genital e interior de los muslos, a la vez que le profería frases como: 'ya tienes tetillas'. Antes de que la menor abandonara la casa el acusado le dijo 'esto queda entre tu y yo'.

Segundo-.A consecuencia de los hechos cometidos por el acusado Rosaura ha sufrido estrés postraumático crónico que cursó con un cuadro de depresión mayor con alteraciones en las aréas social, sexual y afectiva.

Tercero.-El acusado carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa.

Cuarto.-Por auto dos de agosto de 2012 se acordó por el juzgado de instrucción nº 1 de Estepa prohibir a D. Juan aproximarse a Rosaura en cualquier lugar donde se hallara en un radio inferior a 150 metros salvo para acceder a su domicilio particular sito en CALLE000 nº NUM002 y alrededores con el mismo fin de la localidad de Gilena, medida que subsistirá durante el tiempo que dure la tramitación de la causa..este auto se notificó al acusado el mismo día dos de agosto de 2012.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de abusos sexuales del art. 183.1º del Código Penal , imputable al acusado en esta causa D. Juan .

Segundo.-El acusado en todo momento ha negado la realidad de los hechos, aduciendo que la menor ese día estaba en su domicilio pero que no realizó tocamiento alguno y menos con deseo libidinoso.

Respecto al principio de presunción de inocencia en los delitos contra la libertad sexual sienta la sentencia del T.S. de fecha 9 de febrero de 2004 :

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.

A tal efecto, expuso el Tribunal de instancia que «son evidentemente las declaraciones de las víctimas menores de edad las que integran esencialmente la prueba incriminatoria o de cargo, declaraciones que por su verosimilitud, ausencia de motivos espurios, y persistencia son plena y totalmente creíbles para este Tribunal», añadiendo más adelante que «no nos ofrecen la más mínima duda de veracidad. La pormenorización, cohesión, solidez y espontaneidad de esas declaraciones son demostrativas de esa veracidad».

La prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia.

Las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo , y 1222/2003, de 29 de septiembre , señalan que, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas).'

Igualmente el Tribunal Supremo ha establecido que la declaración de la víctima debe reunir los siguientes requisitos para merecer plena credibilidad como prueba de cargo: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de posibles relaciones entre el acusado y la víctima, que evidencien un posible móvil de resentimiento, venganza o enemistad, por ejemplo, que pueda enturbiar la sinceridad de aquélla, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; 2) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 LECR ); 3) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Ahora bien como establece la STS 906/2003 refiriéndose a dichos tres requisitos, su ausencia no determina la invalidez de la prueba, ya que constituyen pautas de valoración a las que el Tribunal debe atender para asegurar en la medida de lo posible el acierto en su valoración. Y en el mismo sentido, dice la STS 299/2004 de 4 de marzo que los requisitos en cuestión '....no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional'.

Tercero.- En el presente caso, como suele suceder en delitos de esta naturaleza, la única prueba de cargo es la declaración de la presunta víctima. Analicemos sus declaraciones y las pruebas periféricas que las contemplan:

El 5 de julio de 2012 en las dependencias de la Guardia Civil de Estepa, Rosaura manifestó que tras desayunar se fue a casa de sus vecinos, que ya estando a solas con el acusado en el salón de su casa, cuando jugaban a 'tres en raya' la besó desde el pómulo al cuello, y la toco por encima de la ropa pechos, zona genital, interior de muslos y espalda, , a la vez que le decía ya tenía 'tetillas'. Añadió que se fue de la casa con la excusa de que había quedado con una amiga, si bien antes de irse le dijo el acusado 'que eso quedaba entre tu y yo, eh';, que se fue a casa de su amiga Salome , que no estaba y se fue a su casa y que cuando llegó su madre le contó lo ocurrido. (folio 3).

El dos de agosto de 2012 en el juzgado manifestó la menor que tras quedarse sola con el acusado este mientras estaban jugando a tres en raya ' Juan comenzó a pegarle pellizcos en el muslo y en el pecho, ......también le toco la espalda masajeandola y por arriba, que le daba besos , que luego le dio besos en la mejilla, sin darle en la boca. Luego le dijo que eso tenía que quedar entre ellos, textualmente que esto quede entre tu y yo.'.

En el juicio oral dijo que cuando estaba a solas con el acusado 'el acusado le dijo que se sentara junto a él para a jugar al carrito (a las tres en raya) y mientras iban jugando el le iba tocando por encima de la ropa en los muslos, genitales y pechos. También le dio algunos besos en la mejilla y en el cuello. Se inventó que tenía que irse a ver a una amiga y se fue de la casa, pero el acusado antes le dijo que no se lo dijera a nadie'. (pagina dos vuelta del acta).

A estas manifestaciones hay que añadir los informes de las psicólogas que dan credibilidad a las manifestaciones de la menor, explicando en el plenario de una manera extensa y detallada las razones de ciencia que les asisten para emitir tanto el dictamen sobre la credibilidad como de las secuelas padecidas por la menor de estrés postraumático crónico que cursó con un cuadro de depresión mayor con alteraciones en las arŽras social, sexual y afectiva. Es de destacar que la Señora letrada de la defensa del acusado en cumplimiento loable de su profesión y cometido intentó encontrar contradicciones entre las conclusiones de los informes y hechos puntuales protagonizados por al menor tras los hechos como , por ejemplo, el hecho de que la menor se incorporara a la red social Twitter colgando fotografías, o que continuara sus actividades escolares sin que el rendimiento escolar disminuyera de manera notable, circunstancias que la señora letrada entendía incompatible con las citadas secuelas, manifestando las señoras psicólogas que una cosa es la realidad de la secuela y otra que se incentive, a la menor, como fue el caso, para superar las secuelas a continuar con los hábitos y rutina que tenía con anterioridad a los hechos.

Como hemos sabido la credibilidad de los testigos no corresponde a las señoras peritos, que son meros auxiliares de los órganos judiciales, sino al tribunal sentenciador. Pues bien, a los miembros de este tribunal le convenció la menor en cuanto a la realidad de los hechos que padeció. Es de destacar que en la actualidad cuenta con trece años de edad y sigue siendo una adolescente infantil, hasta el punto de que preguntada por la señora Fiscal si el acusado le tocó los genitales, no sabía que significaba 'genitales', así como que se ruborizó y se puso nerviosa y hasta lloró, como en otros momentos de su declaración, al contestar que había puesto que tenía 21 años en la red social mencionada porque lo hacían todas sus amigas. Por otra parte, no se entiende las razones espurias que pudieran llevar a una niña de diez años, a denunciar a un vecino que con anterioridad le daba cobijo junto a su familia.

Es más, las secuelas psicológicas que adolece la menor, que quizá se agudicen con su desarrollo sexual, no tienen otra explicación posible que los hechos enjuiciados.

Cuarto.- Como decíamos, el acusado niega los hechos y mantiene, al igual que su hijo D. Hermenegildo , que en ningún momento estuvo a solas con la menor.

Tanto los testigos de descargo, acusado y menor coinciden que todos ellos estuvieron esa mañana en la casa del acusado y sus hijos, así como que en un momento dado la hija del acusado Dª . Justa se ausentó del domicilio. Difiere la menor con el acusado y su hijo que los tres estuvieran juntos todo el tiempo hasta que la menor abandonó el domicilio, puesto que la menor ha afirmado en todo momento que el hijo del acusado se fue a duchar circunstancia que aprovechó el acusado para realizar los tocamientos mencionados en el cuerpo de la menor los tocamientos descritos, mientras que el acusado y su hijo D. Hermenegildo aseveran que los tres en todo momento hasta que la menor se ausentó de su casa estuvieron juntos.

Ahora bien, el acusado comete una contradicción respecto a la distribución del tresillo o sofá e el sillón en relación con su ubicación con la mesa en la que jugaron a 'tres en raya', ya que mientras en el juzgado de Instrucción dijo (folio 22) que 'estaban jugando al tres en raya, sentados él en el sillón,la menor se encontraba en el tresillo frente al sillón, separados por la mesa camilla y el hijo del declarante se encontraba sentado en una de las esquinas del tresillo', en el juicio oral (ver minuto 21 de la grabación) manifestó que el estaba en el sillón, y en el tresillo, situado a la izquierda el sillón (observar el gesto con el que describe la ubicación del sillón y sofá o tresillo respecto a la mesa) Rosaura y en el extremo del tresillo su hijo.

D. Hermenegildo por su parte tanto en instrucción (folio 26) como en el plenario ha mantenido que su padre estaba sentado en el sillón y la niña en el asiento de en medio del tresillo, ubicación de la menor respecto al acusado que es totalmente ilógica y absurda para realizar un juego de mesa para el que los jugadores, acusado y menor tenían que estar juntos y no separados por un asiento vacío del tresillo como pretende el testigo.

Por las razones expuestas, entendemos que el acusado aprovechando que estaba a solas con la menor en el salón realizó los tocamientos descritos, por lo que consideramos que los hechos son constitutivos del delito de abuso sexual del artículo 183.1 del C.P . del que es responsable el acusado D. Juan .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Con carácter subsidiario la señora letrada de la defensa solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P .

En su conjunto la causa hasta el dictado de esta sentencia para su tramitación ha empleado tres años y dos meses. No consideramos que se trate de una tardanza que autorice la aplicación de esta atenuante a tenor de los parámetros que utiliza el T.S. para entender la dilación como extraordinaria. Por otra parte, la señora letrada consideró que la causa ha estado paralizada desde noviembre de 2013 a septiembre del 2014, y ello no es así pues en abril de 2014 se nombraron de oficio abogado y procurador, para que respectivamente defendiera y representara a la menor perjudicada.

Quinto.- Teniendo en cuenta la pena del artículo 183 del C.P . y las reglas de su artículo 66, procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como la prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima y a su domicilio o lugar donde estuviere, y por tiempo de tres años.

Se impone la pena mínima de prisión en atención a la menor gravedad de los tocamientos que se efectuaron en una sola ocasión y por encima de la ropa de la menor. Se impone la pena de tres años de alejamiento conforme solicitan las partes acusadoras. Como por auto de 2 de agosto de 2012 , notificado al acusado el mismo día, se adoptó medida cautelar de alejamiento mientras se sustanciaba esta causa, y la pena de alejamiento solo es de tres años, procede dejar de oficio sin efecto esa medida de alejamiento por haberse cumplido ya la pena de alejamiento impuesta. Para ello, se comunicará de inmediato esta decisión a los registros oportunos.

Sexto.- En el orden civil el acusado indemnizará a la menor perjudicada en la cantidad de 3.000 euros por el perjuicio personal y moral originado, cantidad pagadera en la persona de su legal representante. Es casi imposible determinar o cuantificar el daño moral; ahora bien, la menor no solo se ha visto dañada en su indemnidad sexual sino que ha tenido que sufrir las exploraciones médicas y ha sufrido las secuelas ya citadas, más la declaración judicial para esclarecer los hechos, extremos que sin duda han afectado a su normal desarrollo psíquico.

Séptimo.-En aplicación del art. 123 del C.P . imponemos al acusado las costas causadas sin incluir las generadas por la actuación de la acusación particular, pues no calificó provisionalmente, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal y su actuación no relevante para el esclarecimiento de los hechos, amén de no solicitar la condena por su actuación profesional.

Procede, igualmente, deducir testimonio de las declaraciones del testigo D. Hermenegildo , pues si las mismas fueran constitutivas de un delito de falso testimonio. Una vez firme esta sentencia, se remitirá testimonio de esas declaraciones al Juzgado de Instrucción Decano.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Condenamos a D. Juan como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas:

de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo;

de 3 años de prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima y a su domicilio o lugar donde estuviere.

al pago de las costas procesales causadas, sin incluir las generadas por la actuación de la acusación particular. .

El acusado por los daños morales causados indemnizará a indemnizará a la menor perjudicada Rosaura en la cantidad de 3.000 euros, cantidad pagadera en la persona de su legal representante Dª Flora .

Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 576 de la L.E.C .

Se deja sin efecto la medida cautelar de alejamiento acordada por auto de 2 de agosto de 2012 . Comuníquese el cese de esta medida cautelar de inmediato a los registros oportunos.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo D. Hermenegildo , pues si las mismas fueran constitutivas de un delito de falso testimonio. Una vez firme esta sentencia, se remitirá testimonio de esas declaraciones al Juzgado de Instrucción Decano.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.