Sentencia Penal Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 42/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-12/0045057

ROLLO PENAL: 42/2015

Delito: Estafa

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 de Bilbao

Procedimiento: Abreviado 4151/12

Contra: Onesimo

Procurador/a: Angulo Izaguirre

Abogado/a: Luque Gil

SENTENCIA Nº: 62/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 42/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 4151/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusado Onesimo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Angulo Izaguirre y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Luque Gil, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular Juan Ignacio , que comparece con la Procuradora Sra. Elorduy Simón y con el Letrado Sr. Puente Calera. Comparece igualmente como responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Basauri, con el Procurador Sr. Núñez Irueta y la Letrada Sr. Pasamar Urrutia.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en denuncia presentada por la Procuradora Sra. Elorduy Simón, en nombre y representación de Juan Ignacio , se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 4151/12, antecedente de este Rollo Penal 42/15, en el que, con fecha 29 de septiembre de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Onesimo , a quien, en trámite de conclusiones definitivas, considera autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 279 CP , procediendo la imposición de la pena de prisión de catorce meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas del procedimiento.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente que el acusado indemnice al perjudicado Juan Ignacio en la cantidad de 23.245 euros, con aplicación de lo prevenido en el artículo 576 LEC .

TERCERO.- Ejerce la acusación Juan Ignacio , parte que califica los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal pero solicitando la apreciación de la agravante específica del artículo 250.1-7º CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales.

La acusación particular solicita que el acusado indemnice a Juan Ignacio en la cantidad de 23.245 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC . Asimismo, solicita que se declare responsable civil subsidiario de dicha cantidad al Ayuntamiento de Basauri.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

CUARTO.- Por la representación del Ayuntamiento de Basauri se solicita igualmente la libre absolución.

El acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en el expediente, en el mes de marzo de 2011 ostentaba el cargo de Director de la Residencia Municipal de la Tercera Edad 'Etxe Maitia' sita en la localidad de Basauri, en la que residía D. Juan Ignacio , persona analfabeta, junto con su esposa.

Con la finalidad de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, el acusado, valiéndose de la relación que le unía a D. Juan Ignacio y el puesto que desempeñaba, solicitó de éste la entrega de una cantidad de dinero que necesitaba, asumiendo la obligación de reintegrarlo aunque era consciente de que no iba a proceder a ello.

En todo caso, con la idea de dotar a la operación de unos visos de credibilidad y seriedad, el acusado se personó con D. Juan Ignacio el día 4 de marzo de 2011 en la sucursal del BBVA sita en la calle Careaga Goikoa nº 1 de Basauri, donde, mostrando un documento suscrito por él mismo en el que hacía referencia a unos procedimientos judiciales inexistentes en los que falsamente se indicaba que D. Juan Ignacio estaba inmerso, obtuvo la cantidad de 23.245 euros, negando desde dicha fecha tanto la devolución del dinero como la entrega del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una 'regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde laSTC 31/1981, de 28 de julio, y reiterado con unas u otras palabras, en lasSSTC 174/1985, de 17 de diciembre;109/1986, de 24 de septiembre;63/1993, de 1 de marzo;81/1998, de 2 de abril;189/1998, de 29 de septiembre;220/1998, de 17 de diciembre;111/1999, de 14 de junio;33/2000, de 14 de febrero; y126/2000, de 16 de mayo) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SSTC 252/1994, de 19 de septiembre;35/1995, de 6 de febrero; y68/2001, de 17 de marzo).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral acredita de modo suficiente para el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

Los hechos objeto de enjuiciamiento son sencillos, se refieren a un día concreto en el que el acusado acompañó al denunciante Juan Ignacio a la sucursal del BBVA de la calle Careaga Goikoa de Basauri a realizar una extracción bancaria. Ese día, según se ha acreditado documentalmente mediante los correspondientes extractos y no es controvertido, de la cuenta abierta a nombre de Juan Ignacio se realizó un reintegro por importe de 23.245 euros. El acusado era en la fecha de los hechos que ha quedado indicada director de la residencia 'Etxe Maitia' en la que se encontraba interno el denunciante.

El denunciante afirma en la denuncia y a lo largo del procedimiento, si bien, a la vista de las dificultades derivadas de su estado mental que le han impedido declarar en unas condiciones mínimas, en el juicio oral se ha procedido a la declaración prestada en período de instrucción (folios 49 y ss.), que se trató de un préstamo al director, que éste se lo pidió por necesitar urgentemente el dinero y que se lo iba a devolver. El acusado, por su parte, sostiene en el juicio oral (en la declaración prestada en la instrucción judicial se acogió a su derecho a no declarar), sintéticamente, que no es cierto que el residente le prestara ningún dinero, que fue requerido insistentemente por él para que le acompañara a sacar dinero, que nunca antes lo había hecho, y que accedió, suscribiendo juntos el documento que aparece al folio 11 de las actuaciones que se acompañó con el escrito de denuncia. Afirma que el denunciante le dijo que se trataba de un dinero que necesitaba para efectuar unos pagos a notarios y abogados por unas gestiones que se habían efectuado en relación con unos terrenos de su propiedad. Finaliza con la manifestación de que el denunciante cogió el dinero, lo metió en dos bolsas y luego en el armario de su habitación y que quedó con él que fuera haciendo los pagos comprometidos, siempre con presentación de las oportunas facturas.

La tesis de las acusaciones es, sencillamente, que el acusado convenció al denunciante para la extracción y posterior entrega del dinero a modo de préstamo diciéndole que le iría devolviendo el dinero sin que, en realidad, tuviera ninguna intención de hacerlo.

Partimos de la acreditación, por no existir controversia en este punto, de que el acusado acompañó al denunciante Juan Ignacio a sacar la suma indicada del banco. A partir de ahí surge el debate en torno a lo que realmente sucedió, debate en el que la prueba practicada lleva ineludiblemente a decantar la balanza en favor de la tesis de la acusación.

Puesto que no existe ninguna que podamos estimar directa en relación con la finalidad de la extracción bancaria, a esta conclusión tan sólo puede llegarse después de un proceso deductivo que descansa en datos de naturaleza indiciaria. Huelga el análisis en profundidad de la admisibilidad, de acuerdo con una práctica judicial incontrovertida, de esta clase de prueba, confrontada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero no quizá el desarrollo de las líneas generales destacadas en la doctrina jurisprudencial acerca del proceso valorativo que encierra.

La doctrina del Tribunal Constitucional arranca con la STC 174/1985, de 17 de diciembre . Constituye la esencia de la prueba indiciaria, como método probatorio en el proceso penal, como de forma sumamente ilustrativa expresa, por ejemplo, la STC 137/2002, de 13 de junio , 'que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia', resultando fundamental la razonabilidad del engarce entre el hecho acreditado y el hecho deducido de éste, que el proceso valorativo sea 'coherente, lógico y racional'

Esta es, según sigue indicando la mencionada resolución, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas: aquélla implica una verdadera manera de acreditar un hecho delictivo y la participación que en él tuvo el imputado, mientras que éstas no son sino suposiciones que no logran desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Los requisitos, 'para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas', son los siguientes: a) el hecho o hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; c) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia, y d) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o, como se decía en la STC 169/1986, de 22 de diciembre , en una 'comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

La existencia de indicios será insuficiente, sigue diciendo la misma STC, tanto cuando un hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, de 29 de septiembre , 220/1998, de 17 de diciembre , y 124/2001, de 4 de junio 2001/6255 ).

Como exponente de la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, podemos citar la STS 30/4/02 , que establece distingue exigencias de tipo formal y de tipo material relacionadas con la prueba indiciaria. Entre las primeras, a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. Desde el punto de vista material, se separan a su vez, lo que se estiman requisitos relativos a los indicios de los que conciernen a la inferencia. Respecto a los primeros, es preciso: a) que estén plenamente acreditados, b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, c) que sean plurales o aun tratándose de un indicio único que posea una singular potencia acreditativa, d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia: a) ha de ser razonable, no solamente no arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia y b) de los hechos base acreditados ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La Sala entiende inevitable comenzar por destacar, como primer dato relevante a tomar en consideración, la debilidad convictiva de la posición que manifiesta el acusado y esgrime su defensa. La inconsistencia en la que se incurre en el desenvolvimiento de la tesis exculpatoria viene a insertarse como un elemento de juicio más demostrativo de su implicación en los hechos.

Estamos ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 :

'A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya laSTC núm. 174/85estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba laSTS de 6 de octubre de 1998, en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente:

'Por último debe añadirse que, como señalan lassentencias de 9 de junio de 1999y17 de noviembre de 2000, la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló elTribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y más recientemente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio . Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes

'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas,SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6;155/2002, de 22 de julio, FJ 15;135/2003, de 30 de junio, FJ 3;147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6;55/2005, de 14 de marzo, FJ 5y10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna. El relato que efectúa el acusado en el juicio oral resulta absolutamente inconsistente. Nos dice que el residente, que nunca le había requerido anteriormente para algo semejante, fue quien acudió a él para sacar el dinero del banco ese día, y que no le extrañó en absoluto la gestión ni la explicación que, según él, le dio aquél, relativa a gastos de notarios y abogados por gestiones relativas a terrenos. El acusado sabía que José era analfabeto y también era conocedor, sin duda, del resto de dolencias físicas y padecimientos psíquicos de aquél. Basta, a estos efectos, en este momento, con remitirnos a la constancia documental obrante en autos y a la declaración de la testigo Sra. Rosaura , médica geriatra de la residencia 'Etxe Maitia': aparte de la existencia de graves afectaciones físicas, Juan Ignacio era tenido en el centro por una persona con un severo déficit cognitivo. Existen en el expediente clínico incluso referencias a un supuesto cuadro de alzheimer. A pesar de ello, el acusado, que manifiesta que todo le pareció normal, nada le requirió al denunciante en cuanto a la constancia o veracidad de los gastos que refería, ningún reflejo documental pudo ver (ni ha podido aportar) sobre las supuestas deudas del anciano a quien acompañó al banco preocupándose, según dice, por velar por sus intereses, tampoco le indicó otros medios alternativos más seguros para efectuar esas transacciones y, finalmente, vio también del todo normal que metiera el dinero en unas bolsas que fueron a parar al armario de su habitación, si preocuparse del destino ulterior del dinero.

La intervención del acusado el día 4 de marzo de 2011 podía haber sido en su propio beneficio, como sostienen las acusaciones, o en beneficio e interés del denunciante, como se sostiene por el acusado y la defensa, lo relevante en este punto en el que nos encontramos es que las explicaciones que da sobre su propia intervención son absolutamente contradictorias con una actuación en interés del denunciante demandada por éste como la que se señala, cuadrando mucho mejor, por el contrario, con la sencilla afirmación del denunciante según la cual el acusado le pidió el dinero y él se lo prestó para que se lo fuera devolviendo después.

Lo más relevante, con todo, es el resto de elementos indiciarios con los que se cuenta, que desmienten su versión y apuntan en la dirección de la versión incriminatoria.

Cuadra perfectamente con la finalidad ilícita de su actuación que el denunciante considerase pertinente revestirla de formalismo o de una apariencia legitimadora mediante la presentación del mencionado documento del folio 11. Lo que sucede es que se trata de un documento sencillamente incomprensible a la vista de las circunstancias personales del denunciante, como hemos indicado, conocidas por el acusado. Era analfabeto, no sabía lo que firmaba, es irrelevante si le dijo o no cuál era su contenido porque no se puede pretender que la firma otorgue validez alguna al mismo. Se trata de un primer dato indiciario importante: el acusado presentó a quien no sabía leer y tan solo podía hacer un garabato en el papel un documento a todas luces absurdo. Si lo que quería era legitimar su actuación, su intervención en el pago de las deudas del interno es evidente que tenía a su alcance otras formas mucho más claras, transparentes y comprensibles para mediar entre aquél y los acreedores incluso con la participación de la entidad bancaria.

Esto nos introduce en la cuestión de las circunstancias personales del denunciante, sobre la que ha girado gran parte de la actividad alegatoria, sobre todo de la defensa, en el juicio oral. No se acierta a comprender, en este sentido, la insistencia de la defensa en una actividad probatoria denegada por resoluciones previas del Juzgado de Instrucción y de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial que zanjan el debate a cuyos términos hemos de remitirnos expresamente. No solo la petición era inviable, al haber sido denegada previamente por resolución firme. Además, se trataba de una petición notoriamente extemporánea, al no haber sido impugnada la prueba pericial del médico forense en su momento, constituyendo lo que se solicita una diligencia de naturaleza claramente instructoria.

El denunciante Juan Ignacio ha sido objeto de un seguimiento médico del que existe abundante documentación médica en el expediente. Este bloque de prueba documental apunta, como ya se ha señalado, a un deterioro cognitivo severo y a hallazgos compatibles con un padecimiento de Alzheimer. La instructora, no obstante esta constancia, consideró pertinente avanzar un paso más y en providencia de 11 de febrero de 2013 acordó 'el reconocimiento médico forense del denunciante a fin de determinar condiciones de salud física y psíquica del mismo en el momento actual y en el mes de marzo de 2011, indicando específicamente cuál era o podría ser su grado de capacidad en aquella fecha para contratar, realizar actos o negocios jurídicos que supongan transmisión de dinero o patrimonial, influenciabilidad y vulnerabilidad'.

Llegamos así al informe del médico forense que obra al folio 75 y que, junto a la intervención del facultativo en el juicio oral ratificándolo y explicando su contenido, nos aporta un valioso segundo dato indiciario. El forense no comparte la rotundidad del diagnóstico clínico que expresa gran parte de la documentación clínica aportada a las actuaciones y la apreciación de la geriatra antes indicada, en cuanto a la severidad del deterioro cognitivo. Sus conclusiones son, por un lado, que 'la patología de base no determina una pérdida de reflexión y del juicio crítico' y, por otro, que, no obstante, se trata de una persona 'muy vulnerable e influenciable al engaño, al chantaje emocional por parte de persona de referencia, responsable y de la jefatura de la institución en la que reside el matrimonio'. En el juicio oral explica el forense que el denunciante podía comprender perfectamente la acción de prestar el dinero pero que se trataba de una persona muy influenciable, con la capacidad de obrar muy mermada, y que el director de la residencia era una persona de máxima confianza para él. Se nos presenta, pues, una persona con rasgos que encajan a la perfección en la explicación de los hechos que sostienen las partes acusadoras.

Evidentemente, la tesis alternativa, la de la documentación clínica que aparece unida al expediente, era todavía mucho peor para la tesis de la defensa. No se comprende bien por ello qué es lo que se trataba de demostrar o qué se trata de contrarrestar con una prueba como la que se solicita, en otras palabras, para qué es necesaria una nueva pericia, pruebas médicas incluidas, mucho más a la vista del tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos. En cualquier caso, la prueba es rotunda en cuanto a la concurrencia en el denunciante de unas circunstancias personales que lo hacían especialmente vulnerable a la comisión por parte del acusado de unos hechos como los que son objeto de enjuiciamiento.

Llegamos así a otro tipo de datos que aportan las declaraciones de las personas que intervinieron en la operación bancaria y en la relación con denunciante y acusado en relación con ella, concretamente las personas que trabajaban en la entidad bancaria. Es especialmente relevante la declaración de la Sra. Claudia , empleada de la entidad.

Esta persona indica que Juan Ignacio sí era capaz para gestionar sus cuentas, que sabía el dinero de que disponía y que normalmente iba solo a efectuar las gestiones que necesitaba, todo lo cual cuadra con lo indicado por el médico forense, y nos aporta un tercer dato relevante. Afirma que en todo momento el acusado afirmó que el dinero que se sacaba era para sufragar los gastos derivados de los trámites necesarios para el procedimiento judicial de incapacitación del interno. Es decir, en ese mismo momento el acusado dio una explicación del destino de la suma que se les entregó distinta de la que refiere en el juicio oral (gastos notariales y de abogados por unas gestiones sobre unos terrenos, de las que, evidentemente, no se tiene constancia alguna).

De la misma declaración, en concordancia con lo señalado en período de instrucción, surge un cuarto dato relevante. El denunciante se personó reiteradamente en la sucursal interesándose por la devolución de su dinero, pues el acusado le decía que se lo iría devolviendo en la cuenta, lo que llevó a la testigo a interesarse por lo sucedido llamando en varias ocasiones a la residencia para hablar con el director, no consiguiéndolo en ninguna de ellas, quedándose con la clara sensación de una voluntad resistente a cualquier contacto con la sucursal por parte del acusado. Se trata, en ambos casos, de la constatación de un comportamiento inmediatamente posterior a los hechos, tanto por uno como por otro, plenamente compatible con el apoderamiento ilícito.

En quinto y último lugar, contamos con la declaración de la testigo Lourdes , directora de la sucursal, que afirma cómo el acusado se personó a los pocos días en una segunda ocasión solicitando más dinero de la cuenta de José, que le dijo (ambas recelaban de la situación, guardando en su poder durante mucho tiempo el documento que aparece al folio 11) que facilitara un número de cuenta en el que efectuar el ingreso y que finalmente no le dio ninguna cantidad ni volvió a aparecer por la sucursal. Es evidente que no existe ninguna justificación para una conducta tal que tan solo encuentra explicación, a la vista de todo lo anterior, dentro del ánimo de enriquecimiento ilícito del acusado, estimulado por el éxito de la visita anterior a la sucursal.

En conclusión, no podemos por menos que concluir que el acusado ideó un procedimiento tosco y burdo de apoderamiento de una suma apreciable de dinero de una cuenta de un residente sobre el que sabía que podía ejercer una influencia determinante con cierta facilidad, lo que demuestran en grado suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia, los elementos de prueba que han sido señalados.

Frente a este conjunto probatorio son absolutamente irrelevantes las alegaciones sobre supuestos incidentes anteriores del interno relativos a su descontento con la comida o a un supuesta falta de pago de las rentas de su vivienda, que no inciden en el significado de los datos indiciarios que se han puesto de manifiesto.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP , del que es autor penalmente responsable el acusado Onesimo .

La Sala entiende que la opción del Ministerio Fiscal es la correcta. Lo relevante en el delito de estafa es si concurre o no el engaño típico, como reiterada doctrina jurisprudencial señala, el alma y espina dorsal del delito de estafa. Según señalan, por ejemplo, las SSTS de 1/3/04 y 9/10/05 , de cierta antigüedad, el engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

La jurisprudencia más moderna parte de una concepción más laxa del engaño, que la exigencia de épocas anteriores se relaja y que incluso cabe apreciar engaño bastante cuando el autor elige a la víctima debido precisamente a sus débiles resortes de reacción ante situaciones fraudulentas. Modernamente, se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable.

Es, con toda evidencia, lo que sucedió en el supuesto enjuiciado. El acusado se valió de las circunstancias personales de Juan Ignacio para obtener el enriquecimiento ilícito, el desplazamiento patrimonial del dinero con el que se quedó haciéndole creer que se lo prestaba y que se lo iba a devolver cuando no tenía ninguna intención de hacerlo. Es evidente que el medio empleado no hubiera sido eficaz en otro caso pero sí en el del residente sometido a su tutela y vigilancia que, como señala el médico forense, albergaba hacia él un sentimiento de plena confianza.

No se acierta a comprender la calificación por un delito de apropiación indebida de cuyos elementos constitutivos nada se dice en el juicio oral así como tampoco se entiende la agravación del número 7 del artículo 250.1 CP que se refiere a la estafa procesal, agravación de la que nada se ha indicado igualmente en el acto del juicio oral.

Los hechos son constitutivos, en definitiva, de un delito básico de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Atendiendo a la cuantía de la defraudación, la Sala entiende oportuno exceder el límite mínimo de la pena imponible, estableciendo la pena de quince meses de prisión.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 109 CP , el acusado habrá de indemnizar a Juan Ignacio en el importe de la cantidad sustraída.

La acusación particular solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Basauri en relación con esta indemnización. La entidad local no es siquiera mencionada en el relato de hechos del escrito de calificación, se desconoce cuál es la relación existente con la residencia de ancianos y, finalmente, no se indica cuál es el supuesto legal en el que tendría encaje la declaración que se solicita, defectos todos ellos que se suman a los de la calificación penal y que habrían de resultar determinantes por sí solos en la denegación de lo que se solicita.

Por si no fuera suficiente, el supuesto enjuiciado no encuentra encaje en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 120 CP . No se ha producido por ninguna persona vinculada al Ayuntamiento ninguna infracción acreditada de norma reglamentaria alguna relacionada con el hecho punible cometido y, por otro lado, la actuación del acusado lo fue absolutamente al margen del desempeño de la actividad propia al frente de la residencia, se trató, como se indica por la defensa letrada de la entidad en el juicio oral, de una actuación personal y privada al margen del funcionamiento ordinario de aquélla.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, cuya intervención al inicio del procedimiento con la formulación de la denuncia ha sido relevante en el esclarecimiento de los hechos y en la que en absoluto puede apreciarse temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Onesimo , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de PRISIÓN DE QUINCE MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El acusado habrá de indemnizar a Juan Ignacio en la cantidad de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO (23.245) EUROS, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Basauri.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.