Sentencia Penal Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 56/2015 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00062/2017

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: RAC

Modelo: 787530

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0502427

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, SARAS ENERGIA

Procurador/a: D/Dª , DIEGO FRIAS COSTA

Abogado/a: D/Dª , ALFONSO TRALLERO MASO

Contra: Gustavo, Juan , Melchor

Procurador/a: D/Dª JORGE JOSE EGEA GABALDON, ALEJANDRO LOZANO CONESA , MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO HERNANDEZ CEBRIAN, MIGUEL ANGEL ANDUJAR ORTUÑO , FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ

ROLLO Nº 56/2015

SENTENCIA Nº. 62

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo número 56 de 2015 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Cartagena con el número 70/2011, por delito de apropiación indebida, en la que son acusados Gustavo, representado por el Procurador Don Jorge José Egea Gabalón y defendido por el Letrado Don Fernando Hernández Cebrián; Juan, representado por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y defendido por el Letrado Don Miguel Andújar Ortuño; y Melchor, representado por la Procuradora Doña María Isabel Belda González y defendido por el Letrado Don Francisco Belda González; siendo acusación particular la mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y asistida por el Letrado Don Alfonso Trallero Masó, siendo también parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistidos de sus Letrados, estando presentes asimismo la acusación particular y el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, interesó la condena de Gustavo y Juan, como autores de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250, 1, 5º y 74 del Código Penal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, al pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnizaran a la mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., en el importe del combustible más 900.000 euros por impuestos abonados; y la acusación particular, interesó la condena de Gustavo y Juan, como autores de dicho delito continuado de apropiación indebida o, alternativamente, de un delito continuado de administración desleal del artículo 295, en relación con el artículo 74, del Código Penal, con las agravantes de 2ª y 6ª del artículo 22 del mismo texto legal, a las penas de prisión de seis años y multa de 12 meses, con cuota diaria de 100 euros, por el primer delito, o, alternativamente, a la pena de cuatro años de prisión, por el segundo delito, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, solidariamente, la indemnizaran en la cantidad de 1.952.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de la comisión de los hechos, respondiendo subsidiariamente las mercantiles FERDIAZ INVERSIONES, S.L., y SUMINISTROS ENERGÉTICOS DE ALBACETE, S.L., y también solicitó la condena de Melchor, como cómplice de dichos delitos, con la atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con la de confesión del apartado 4 del mismo artículo, del Código Penal, sin agravantes, a la pena de tres meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, con la misma responsabilidad civil, si bien subsidiaria respecto de la de los autores.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Son hechos probados, y así se declaran, que el acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, director, en el periodo comprendido entre los años 2002 y 2007, de la planta o terminal de almacenamiento y distribución de productos petrolíferos líquidos (gasolinas y gasóleos) de la empresa SARAS ENERGÍA, S.A., compañía española del sector petrolero, autorizada para la distribución al por mayor de carburantes y combustibles, sita en el Valle de Escombreras, Cartagena, aprovechándose de dicha condición de director y en connivencia con el también acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, socio, administrador y conductor de la mercantil SUMINISTROS ENERGÉTICOS ALBACETE, S.A., dedicada a la compra y venta de dichos líquidos al por menor, dando las órdenes oportunas, directamente o a través de Melchor, también acusado, operador de la planta y sala de control de SARAS ENERGÍA, S.A., hasta el mes de abril de 2006, fecha en la que pasó a ejercer funciones de operador supervisor, bien desviando parte del combustible a tanques distintos de los que estaban sometidos a inspección y control al descargar en la terminal de la empresa buques que lo portaban, con el propósito de que no quedara registrado el combustible; o bien, manipulando los contadores y los sistemas de control de salida de los camiones cisternas, detrajo, desde el mes de noviembre de 2003 hasta el mes de abril de 2007, 1.501.995 litros de gasóleo A y 200.944 litros de gasolina 95, valorados en la cantidad total de 743.889,42 euros, permitiendo que Juan los cargara periódicamente en camiones cisternas, con una capacidad de 32.000 litros, uno al mes hasta abril de 2006 y dos o tres al mes desde esa fecha, sacándolo de las instalaciones de la empresa sin que quedara reflejado ni documental ni informáticamente.

Por estos hechos, fue interpuesta denuncia en fecha 23 de abril de 2007, se inició la causa penal el 8 de mayo de 2007 y las sesiones del juicio oral inician el 14 de marzo de 2017, habiendo sufrido la causa dos paralizaciones injustificadas, una en fase de instrucción, entre el 25 de julio de 2007 y el 22 de octubre de 2008 y otra tras dictarse el primer auto de incoación de procedimiento abreviado, el 7 de julio de 2009, y el 30 de septiembre de 2010.

La mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., ha resultado perjudicada, por el combustible detraído, en aquella cantidad de 743.889,42 euros correspondiente a su valor, y en las cantidades no incluidas en ella de 26.658,53 euros, correspondiente al margen comercial, y de 826.118,04 euros, correspondiente a los impuestos sobre Hidrocarburos e IVA Asimilado a la Importación que, por aquel combustible, tuvo que abonar.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, se ha de precisar que, al inicio del juicio oral, además de aportarse nuevas pruebas por las defensas y la acusación particular, admitidas, fueron planteadas cuestiones previas; por el abogado del acusado Gustavo, pidiendo la nulidad de actuaciones por, según el mismo, no haber tenido acceso a determinada documentación y también porque el tomo VII de las actuaciones estaba integrado por documentos en inglés sin traducir; y por el abogado del acusado Juan, que pedía la suspensión del juicio insistiendo en la práctica de la prueba anticipada que le fue denegada y por no haberse citado al testigo legal representante de ADRIDAN, S.L. Y dichas cuestiones fueron rechazadas, en cuanto a la nulidad por no tener acceso a la documentación, por remisión al auto dictado por el tribunal en fecha 14 de julio de 2016, que ya rechaza idéntica cuestión, concluyendo que 'las partes han tenido conocimiento de la controvertida documentación o, cuando menos, oportunidad de conocerla', y, por los documentos no traducidos, porque en este momento la problemática se centraba en la eficacia o valor probatorio de los mismos; y en cuanto a la suspensión, por remisión a los razonamientos del auto de fecha 16 de febrero de 2016 que denegaba aquellas pruebas, a su vez, con remisión al auto 11 de febrero de 2016, por el que se resolvía el recurso de apelación interpuesto contra el del Juzgado de Instrucción de fecha 3 de febrero de 2014, y porque aquel testigo sí estaba citado.

SEGUNDO.-Hecha la anterior precisión, la plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos declarados probados se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas en los autos, especialmente de las personales.

Aunque el acusado Gustavo niega los hechos que se le atribuye, que realizara la desviación o distracción del combustible para ser cargado irregularmente por el acusado Juan en camiones cisterna, sin embargo, se trata de unos hechos que, en los precisos términos descritos en el factum del relato de hechos probados, está acreditado por los firmes y contundentes testimonios de los operarios de la terminal de almacenamiento y distribución de productos petrolíferos de SARAS ENERGÍA, S.A., en Cartagena en la época de los hechos, Faustino, Higinio, Leoncio, Obdulio, Sabino y Jose Carlos.

Esos testigos, en el plenario, fueron sometidos a un extenso interrogatorio, especialmente por la defensa de Gustavo, siendo preguntados sobre multitud de detalles secundarios o accesorios. Puede entenderse que las defensas, habida cuenta que se trata de hechos ocurridos, los más recientes, hacía casi diez años y, los más antiguos, hacía catorce, intentaran desactivar esos contundentes testimonios buscando contradicciones, inevitables por el tiempo transcurrido, salvo que se diera algo tan excepcional como que todos los testigos tuvieran una memoria prodigiosa. Pero en lo substancial, esto es, la distracción del combustible y su carga irregular en los camiones cisterna, en los términos que se describe en el relato de hechos probados, todos coinciden, ofreciendo detalles de cómo Gustavo les decía que era normal operar así y, por ser el jefe de planta, confiaban en él; cómo daba instrucciones para que los operarios llevaran pare del combustible a un tanque que no computaba -en las descargas de los buques a la terminal-, cómo por la mañana se hacía una carga legal en la cisterna y por la tarde 'el apaño' -expresión empleada por Higinio- con la documentación de la mañana, cómo con el transcurso del tiempo fueron aumentando las cargas irregulares en el camión cisterna y se llegó a manipular los contadores, y cómo fue ese aumento y esa manipulación lo que, finalmente, les llevó a poner los hechos en conocimiento de la empresa.

También de esos extensos interrogatorios de las defensas se deduce, en ese intento de desactivación de tales testimonios, pretenden convencer que éstos fuera guiados por fines espurios, concretamente por una confabulación con SARAS ENERGÍA, S.A., que los habría inducido, para despedir a Gustavo, y que, por los controles existentes, tanto internos de la propia empresa, como externos, realizados por la mercantil SGS, la Agencia Tributaria y Vigilancia Aduanera, y los protocolos que se seguían, era imposible la desviación del combustible o, en su caso, que pasara desapercibido por la central en Madrid de SARAS ENERGÍA, S.A. Sin embargo, no sólo el móvil espurio carece del más mínimo soporte, sino que es el propio Gustavo el que, en el plenario, dice que nunca tuvo problemas con los operarios, salvo roces lógicos relacionados con derechos o reclamaciones laborales, y, una vez más, el resultado de las pruebas personales, desvirtúa el otro argumento: a) Argimiro, de la empresa MONTREL, encargada del sistema informático de SARAS, fue muy elocuente al señalar que 'cada planta tiene su librillo'; b) Eduardo, asesor de la asesoría jurídica de SARAS, señala que estamos hablando de descargas de buque de unas 40.000 toneladas y mermas del 0,2 % pasan desapercibidas, resultando tolerables, además que el control que se ejercía era sobre los datos que facilitaba Cartagena (el jefe o director era Gustavo); c) Isaac, director de logística y supervisor del Gustavo, dice que 'no había control de mermas'; d) Higinio, refiere que a la Agencia Tributaria se le engañaba (lo dice con relación a los precintos de los contadores); e) Obdulio, deja claro que el desvío del combustible quedada al margen del protocolo y también precisa que los precintos se colocaban mal en los contadores por orden de Gustavo; f) Paulino, encargado de los resultados económicos de SARAS, refiere que 'si el inspector da unas cantidades y coinciden con los libros no puede detectar desvíos' (desde luego, es impensable que los desvíos, realizados, no olvidemos, por el jefe o director de la planta, se hicieran constar en la documentación oficial o en el sistema informático); g) Teodoro, director financiero de SARAS en 2007, también señala que hay meras admisibles, tanto positivas como negativas, y que pueden haber manipulaciones dentro de la normalidad (margen de mermas admisibles); h) Miguel Ángel, delegado de SGS, admite que sí puede desviarse combustible a tanques no implicados en la descarga e incluso directamente a cisternas, precisando que sólo medían tanques implicados en la descarga; i) Armando, funcionario de la Agencia Tributaria, Jefe de la dependencia oficial de aduanas, que hacía la inspección fiscal de la terminal, pone un ejemplo esclarecedor: si un depósito miden 200 litros y ello coincide con el papel, a ello están, pero pueden haberlo sacado por encima; j) Desiderio, Director de la Agencia Tributaria, es contundente al afirmar que 'engañarlos era una cosa muy sencilla'; y k) Geronimo, de Vigilancia Aduanera, Intervención Impuestos Especiales, que visitaba SARAS todos los meses o más, al ser preguntado acerca de si era fácil engañar. dice que 'todo se puede amañar si no se siguen las reglas' y admite la posibilidad de que la contabilidad no refleje la realidad.

Pero es que, si el también acusado Melchor, otro operario más de la terminal con la única particularidad de que llegó a ser supervisor, también coincide en lo substancial con aquellos otros operaros (desvíos a tanques no implicados, manipulación de contadores y cargas irregulares en las cisternas), el otro acusado, Juan, en el plenario, al ser interrogado, reconoce haber llegado a un acuerdo con Gustavo (también con 'el italiano' - Isaac, como precisa en el turno de última palabra-) para llevarse combustible por la tarde, que por él pagaba un 20 % menos, que por la mañana le mandaban un fax con el precio y que lo pagaba en efectivo, en un sobre que entregaba allí (el sobre para Gustavo, como también señala Melchor), y sin factura. Es verdad que en ese interrogatorio precisa que ese combustible era 'gasóleo deficiente', 'para agricultores y máquinas que no eran de circulación', pero los operarios que llevaban a cabo las cargas del combustible en las cisternas (los testigos y el acusado Melchor) dejan muy claro que era combustible del bueno, que no era producto defectuoso; y, en el turno de última palabra, también Juan vuelve a reconocer aquel acuerdo, pero ahora con relación a combustible 'excedente' (convencido por Gustavo y Isaac de hacerle así un favor a la empresa, dice). Todo ello no hace sino robustecer la credibilidad que, sin duda, merecen los testigos y, en definitiva, la realidad del desvío o distracción del combustible y su carga en los caminos cisterna.

Continuando con la valoración de la prueba, sobre el total del combustible distraído, al respecto nos encontramos con tres informes periciales, como son los elaborados por los peritos Artemio -de Intertek Caleb Brett, S.A.-, Donato (legajo XIV) y Gines (legajo XV), ratificados y ampliados en el acto del juicio (declararon conjuntamente, conforme a lo previsto en el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). De esos tres informes el único que tiene por objeto la determinación del combustible desviado (gasóleo 'A' y gasolina-95) y que pudo ser cargado en las cisternas. Los otros dos se limitan a criticar este informe. En esta crítica, además señalar obviedades, tales como que 'es difícil evaluar cuál es el valor correcto a considerar' (informe de Gines), los peritos se dedican a buscar errores en detalles para luego magnificarlos, intentando desacreditar en su totalidad el informe de Artemio.

Pues bien, como refiere Melchor, en la reunión que mantuvo el día 25 de abril de 2007 con motivo de que los otros operarios pusieran en conocimiento de la empresa lo que estaba sucediendo, que culminó con su despido (v. folios 23 y siguientes), en cuya reunión estuvo presente Isaac, fueron analizados los dietarios de planta, siendo él mismo el que les dijo dónde estaban. Es claro el interés de la empresa en conocer la cantidad exacta del combustible distraído que salió de la terminal, ya que, como finalmente hicieron, por esa salida tenían que abonar los impuestos correspondientes (también es impensable que quisieran engordar el dato, pagar, por tanto, más dinero por impuestos y luego arriesgarse a su reclamación contra los responsables de la distracción fraudulenta). Todo esto enlaza con que, si bien el perito Sr. Artemio, en el plenario, no fue capaz de reconocer los dietarios que se le exhibieron (tampoco ha de sorprender mucho cuando había transcurrido casi diez años), en su informe escrito sí alude haber tenido en cuenta 'los dietarios anuales de uso interno que utilizan los operadores desde el 7 de noviembre de 2.003 hasta finales del 2.005', y, en cualquier caso, también deja constancia de haber contado con información del personal de planta y del responsable de la misma Sr. Isaac (no olvidemos, que presente en aquella reunión). Ese es el punto de partida de la labor del perito, que va seguida de un trabajo de campo (como precisa en el juicio, en su trabajo, para recopilación de datos, contó con un colaborador) para la obtención de la mayor información posible en orden al cálculo de las cantidades cargadas sin documentación (no olvidemos tampoco que, según los testigos operadores y el mismo Melchor, todas las cargas irregulares se hacían para ENERGAL).

Además, como se ha apuntado, en base a los resultados de ese mismo informe fue cuantificada la deuda tributaria correspondiente a los impuestos sobre Hidrocarburos e IVA Asimilado a la Importación (v. documentos de la Agencia Tributaria aportados por la acusación particular al inicio del juicio) y los inspectores no se conformaron con aquellos datos, sino que hicieron un muestreado de otros días (distintos a los que eran objeto de regularización por la salida fraudulenta de combustible), para concluir detallando por meses y años las cantidades de productos y cuotas de Impuestos especiales que debían ser objeto de regularización, todos ellos por gasóleo A y gasolina 95, de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, coincidentes con los del perito.

Si a todo ello se añade que los camiones cisterna tenían una capacidad de 32.000 litros y que, al menos, se cargaban uno al mes hasta abril de 2006 y dos o tres al mes desde esa fecha hasta abril de 2007 (se dice al menos porque el testigo Higinio dice que pudieron llegar a 4 o 5 al mes y el testigo Leoncio dice que ENARGAS podía ir 3 o 4 veces por la tarde), razonablemente se ha de estar, como se está, a las cantidades determinadas.

Finalmente, por lo que se refiere a su valor (a los efectos estrictamente penales y sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto a la responsabilidad civil) se desecha la total que mantiene la acusación particular de 1.952.000 euros, en cuanto que se corresponde a la determinada por la policía aplicando precio actual de mercado con impuestos e IVA incluido (el que se pagaba en las gasolineras), además con el añadido 'de alrededor'. También en la vista del juicio, la defensa de Gustavo aportó un informe elaborado por Pedro Enrique, auditor de cuentas, que, a los efectos que nos ocupa, establece un criterio razonable de cuantificación, al que nos atenemos, en el que se aplica los precios de compra y descuenta el margen comercial, estableciendo la cantidad de 657.138,61 euros por el gasóleo y 86.750,81 euros por la gasolina, un total, pues, de 743.889,42 euros.

TERCERO.-Los hechos anteriormente relatados, declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 250.5 y 74 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y posterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En efecto, el delito tipificado en el citado artículo 252 (en relación con los artículos 249 y 250) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido, y, d) que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad. Y, de acuerdo con el relato de hechos probados, es claro que todos ellos concurren en el presente caso.

Queda, pues, descartada la alternativa -planteada por la acusación particular- de la administración desleal ( artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos). Doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo establece que el delito del citado artículo 252 contiene dos modalidades: 'apropiación en sentido estricto' con incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y 'la distracción', que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza; y, en ocasiones, la modalidad de la 'distracción' supone una especie de gestión desleal, pero no puede confundirse con la administración desleal del citado artículo 295, porque ésta se refiere al abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo, que no es el caso, mientras que en la apropiación indebida el exceso se refiere a lo que permite el título de recepción, que sí es el caso. Así, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 17-7-2006, nº 841/2006, rec. 1658/2005, dice: 'Asimismo, la sucesión en la perpetración de estos hechos cometidos por la acusada implican que quede incursa en un delito continuado, habida cuenta que la doctrina legal ( SSTS 523/204, de 24 de abril; 882/2005, de 5 de julio, 367/2006, de 22 de marzo) considera como tal, según el también citado artículo 74, aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Tal es ello así que dicha calificación no se discute por las partes, coincidiendo acusaciones y defensa en que concurre tal infracción penal'.

Asimismo, la sucesión en la perpetración de estos hechos cometidos por los acusados implican que quede incursa en un delito continuado, habida cuenta que la doctrina legal (SSTS 523/204, de 24 de abril; 882/2005, de 5 de julio, 367/2006, de 22 de marzo) considera como tal, según el también citado artículo 74, aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

No obstante, se ha de hacer ya una precisión sobre la relación entre el subtipo agravado de apropiación indebida ( artículo 250.5ª) y la continuidad delictiva. El artículo 74.1 del Código Penal obligaría a imponer la pena en su mitad superior. Así lo ha determinado la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que supera la tesis de que habría de valorarse el perjuicio total causado para la determinación de la pena, sin sujeción a la regla 1ª. Y esta regla es de aplicación incluso a los supuestos que revisten especial gravedad por la cuantía de la defraudación, en la medida en que no se infringe la prohibición de doble valoración. Este mismo criterio mantuvieron las SSTS 334/2009 y 997/2007, que aplican el Acuerdo del Pleno del 30 de octubre de 2007 y se ocupan extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de esa regla 1ª del artículo 74, así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª, y los posibles supuestos de aplicación. Ahora bien, y en lo que aquí interesa con relación con dicho Acuerdo, afirma que 'en definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 del Código Penal implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor'.

Esa última consideración es aplicable a este caso. Si bien la suma total de lo apropiado supera en exceso los cincuenta mil euros que definen la figura agravada, ninguna de las operaciones concretas cometidas alcanza esa cifra o al menos así no se ha demostrado; de ahí que proceda sancionarlo como delito de apropiación indebida agravado, pero sin que proceda incrementar la pena correspondiente sobre la base de la continuidad delictiva.

CUARTO.-Procede declarar responsables, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal, a los acusados Gustavo y Juan, el primero en concepto de autor y el segundo en el de cooperador necesario.

Sobre la condición de autor de Higinio no hay ninguna duda. En los términos más precisos expuestos en el relato de hechos probados, fue el que, sirviéndose de los operarios de la terminal de almacenamiento y distribución de productos petrolíferos líquidos de la mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., ubicada en el Valle de Escombreras, Cartagena, de la que era director, distrajo el combustible y permitió que Juan los cargara periódicamente en camiones cisterna. En definitiva, fue el que realizó la conducta típica.

En cuanto a Juan, a diferencia de Gustavo, no se encuentra en ninguna de las situaciones en las que puede ser tenido por depositario de la especial confianza defraudada (depositario, comisionista, administrador o en cualquier otra posición análoga) determinantes de la autoría del delito del artículo 252 del Código Penal. Su participación se centra en cargar periódicamente en los camiones cisterna el combustible distraído, siendo admisible que el mismo, en virtud de lo pactado entre ellos, abonara a Gustavo una cantidad inferior al precio que por el mismo combustible tendría que pagar a SARAS ENERGÍA, S.A., cuyo combustible vendería posteriormente en la gasolinera titularidad de la mercantil de la que era administrador, SUMINISTROS ENERGÉTICOS DE ALBACETE, S.L., obteniendo así ambos un ilícito beneficio. Esa es la razón por la que no es punible como coautor, sino con fundamento en las normas de extensión de la punibilidad a los partícipes, es decir las que regulan la participación de cooperadores e inductores, tal y como también sostiene el abogado de la acusación particular en su informe. Con independencia de quién indujo a quién (ya hemos dicho que Juan mantiene que fue Gustavo -y Isaac- el que le habría inducido al acuerdo ilegal), el carácter necesario de esta cooperación no ofrece ninguna dificultad, en cuanto que surge de la naturaleza del convenio ilegal acordado entre Juan y el director de la terminal, Gustavo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 13 de julio de 2006 -nº 759/2006, rec. 222/2005-, es claro que cuando el medio de comisión del delito es un contrato sinalagmático, aunque sea ilegal, la participación de ambas partes es necesaria. Estamos ante lo que esa sentencia denomina cooperador necesario no cualificado.

Procede señalar, por último, en lo que a la participación se refiere, que no se sostiene lo más mínimo el alegato del abogado de Juan relativo a que éste, comprando el combustible en la referida terminal SARAS ENERGÍA, S.A., y tratando con el director de la terminal, no podía saber que se estuviera cometiendo tal infracción penal. Y no se sostiene desde el mismo momento en el que él mismo está admitiendo aquel acuerdo, que las cargas se hacían aprovechando la documentación de otras regulares o legales y que las pagaba en metálico (sobre para Gustavo) y sin factura. Tampoco cabe la menor duda de que Juan, como cooperador, tenía conocimiento de que la acción del autor comportaba un peligro concreto de realizar un hecho delictivo y notorio ex ante y no tomó ninguna medida para limitar la conducta delictiva, por lo que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del conocimiento de los elementos esenciales del delito o al menos la total indiferencia respecto de los mismos (v. STS 258/2007, de 19 de julio). Juan lo sabía y, cuando menos, concurre un dolo eventual, que se manifiesta en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal y, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal.

QUINTO.-Procede, sin embargo, la libre absolución del acusado -sólo por la acusación particular y como cómplice- Melchor, ante la falta de convicción en conciencia bastante, necesaria para proceder a la condena del mismo, toda vez que no se ha visto suficientemente desvirtuada su presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 de nuestra Constitución y por entender que, respecto del mismo, resulta también de aplicación el principio 'in dubio pro reo', rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Y es que, en efecto, no cabe sino considerar que Melchor, al final, no tiene una intervención distinta a la de cualquier otro trabajador u operador de SARAS ENERGÍA, S.A., testigos, con la única particularidad de que, al ascender a la posición de supervisor, a veces era el que transmitía las órdenes o instrucciones del director, Gustavo. Melchor asegura en el plenario que las cargas de combustible -las que resultan ilegales- se hacían de manera habitual, que ignoraba que pudieran ser ilegales, ya que él recibía las instrucciones de Gustavo, que le aseguraba que a la empresa le constaba y que era bueno y que, una vez que los compañeros decidieron denunciar los hechos a la empresa (no olvidemos, cuando aumentaron las cargas ilegales y se manipulaba el contador), él habría firmado también el escrito de denuncia de haber tenido oportunidad. Y ello merece credibilidad. Así, el propio Gustavo, preguntado en el plenario acerca de Melchor, asegura que era un trabajador más; aquel convencimiento de éste es el mismo que el de sus compañeros operarios (que, no olvidemos, también levantaban la barrera a mano, hacían cargas irregulares y manipulaban el contador, siguiendo instrucciones de Gustavo, de alguna de las cuales Melchor sólo era el medio transmisor) hasta que 'saltó la alarma'; y todos los operadores testigos coinciden en señalar, en definitiva, que Melchor era otro operador más que, sin capacidad de decisión, como todos, seguía las instrucciones de Gustavo.

SEXTO.-En la realización del delito concurre la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente expresamente recogida como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal.

En efecto, transcurren casi diez años desde que fue interpuesta la denuncia (23 de abril de 2007) y se inició la causa (8 de mayo de 2007) hasta la celebración del juicio (14 de marzo de 2017), resultando, pese a la complejidad de la causa, ser un periodo de tiempo excesivo.

No obstante, no cabe apreciar esa atenuante como muy cualificada, tal y como solicitan las defensas, al no concurrir la extraordinaria intensidad del retraso que sería necesaria para dicha apreciación.

Al respecto, además de la complejidad de la causa, su examen pone de relieve que sólo hubieron dos paralizaciones injustificadas, una en fase de instrucción, concretamente entre el 25 de julio de 2007 -fecha en que declaró Melchor- y el 22 de octubre de 2008 -se dictó providencia dando impulso a la causa, acordándose la práctica de diligencias, previo escrito, además, de la representación procesal de la acusación particular, presentado el 6 de junio de 2008, advirtiendo de que la instrucción estaba prácticamente paralizada- (v. folios 972 y 994 de las actuaciones); y otra tras dictarse el primer auto de incoación de procedimiento abreviado, el 7 de julio de 2009, y el 30 de septiembre de 2010, fecha en que fueron proveídos los recursos de apelación interpuestos por los acusados Gustavo y Juan y la mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., contra aquel auto (folios 1265, 1281, 1285, 1288 y 1302).

Por lo demás, ha sido larga y tortuosa la denominada fase intermedia, pero ello provocado en gran medida por los numerosos escritos alegatorios y recursos (de reforma, apelación e incluso de reposición contra diligencia de ordenación) presentados por las partes, sobre todo por los acusados Gustavo y Juan, aunque pudieran entenderse realizados en el ejercicio del derecho de defensa. Así, tras aquel auto de incoación de procedimiento abreviado de 7 de julio de 2009, tras los oportunos traslados y resolución de recursos de reforma, se llegó a la apertura del juicio oral por auto de fecha 9 de marzo de 2011 (folio 1338), pero antes ya se había dictado auto por esta Sección, exactamente en fecha 22 de febrero de 2011, en el Rollo número 91/2011, en el que, en virtud de los diversos recursos presentados contra aquel de 7 de julio de 2009, se determinaba la retroacción de las actuaciones a la fase de Diligencias Previas para la práctica de diligencias de investigación (folio 1385).Tras la práctica de diligencias, en fecha 29 de julio de 2011 se dicta nuevo auto incoando procedimiento abreviado (folio 1780) y, tras los trámites correspondientes, en fecha 17 de noviembre de 2011, de apertura de juicio oral. Lo que ocurre entonces es que en fecha 4 de septiembre de 2012 se dictan sendos autos por esta Sección, uno estimando recurso de apelación de la acusación particular y ordenando que el procedimiento abreviado también se siguiera contra Melchor y otro estimando el recurso de apelación interpuesto por Juan contra otro auto de 29 de julio de 2011 y acordando la práctica de las diligencias solicitadas por el mismo en su escrito de 8 de junio de 2011 (folios 1923 y 1927). Consecuencia de todo ello fue, otra vez, la inutilidad de esa 'segunda' fase intermedia, que, tras la práctica de las diligencias acordadas (por el Juzgado en providencia de fecha 30 de abril de 2013), se reinicia tras el dictado de otro auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 3 de febrero de 2014 (folio 1989). Esta fase, con otros recursos, culmina con la remisión de las actuaciones a este tribunal para la celebración del juicio.

Finalmente, recibidas aquéllas, no hubieron paralizaciones injustificadas: primero hubo que resolver otro recurso de apelación que estaba pendiente, interpuesto por Juan contra el último auto de incoación de procedimiento abreviado, al que se adhería Gustavo, que fue desestimado por auto de fecha 11 de febrero de 2016 (folio 2152); a continuación, en fecha 16 de febrero de 2016, fue dictado el auto previsto en el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se señaló juicio para los días 22 y 23 de junio de 2016 (folios 2148 y 2167); este señalamiento se suspende en fecha 10 de junio de 2016, al admitirse a trámite un incidente de nulidad de actuaciones promovido por Gustavo -pedía la suspensión- y, por no ser localizados, no poder citarse a los testigos Paulino, Hipolito y Isaac (folio 2447); el 14 de julio de 2016 se dicta auto rechazando la nulidad de actuaciones y se señala juicio para los días 7 y 11 de noviembre del mismo año (folios 2477 y 2481); el 1 de septiembre de 2016 hubo que suspender ese señalamiento a instancia de la acusación particular, por coincidir con otros señalamientos previos de su abogado y se fijaron como nuevas fechas el 16 y 18 de enero de 2017 (folios 2493 y 2494); por la misma razón anterior, tampoco fue posible celebrar el juicio en esas fechas (folios 2516 y 2545), cuya celebración, por fin, tuvo lugar los pasados días 14, 15 y 16 de este mes.

SÉPTIMO.-No concurren, sin embargo, las agravantes 2ª y 6ª del artículo 22 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que considera la acusación particular.

El citado artículo 22.2ª contempla como agravante 'Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'. Ningún hecho introduce la acusación particular que permita su aplicación, a no ser que se esté considerando los de la condición de Gustavo de director de la terminal, los acuerdos entre los acusados o los métodos utilizados para la distracción del combustible, en cuyo caso tampoco es posible la aplicación de esa agravante, ya que se estaría sustentando en las circunstancias que han hecho posible el delito, por lo que no podría aplicarse la agravante sin infringir el artículo 67 del Código Penal, en cuanto que dispone que las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

Y tampoco cabe apreciar la otra agravante, de abuso de confianza, que, pretendida como genérica respecto del acusado Gustavo (también respecto a Melchor, pero éste, como ahora se razonará, debe ser absuelto), es asimismo contemplada, como subtipo agravado, en el artículo 250 del Código Penal. Al respecto, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 906/2009, de 23 de septiembre, recuerda cómo "Esta Sala con machacona insistencia ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el 'abuso de confianza' a los efectos de evitar la transgresión del principio de 'non bis in idem' según la particular aplicación que el art. 67 del C.P. ( Sentencias T.S. nº 552 de 3-abril-2003; nº 537 de 10-abril-2003; nº 1439 de 5-noviembre-2003; nº 383 de 24-marzo-2004; nº 951 de 20-julio-2004; nº 545 de 6-mayo-2005; nº 681 de 1-junio-2005; nº 1168 de 18-octubre-2005; nº 678 de 7-junio-2006; nº 672 de 19- junio-2006; nº 819 de 14-julio-2006; nº 925 de 6-octubre-2006; nº 254 de 3-abril-2007; nº 416 de 23-mayo-2007; nº 634 de 2- julio-2007; nº 669 de 17-julio-2007; nº 1028 de 11-diciembre-2007 y nº 554 de 24-septiembre-2008). El principio de inherencia en el delito de apropiación indebida ha hallado algunas excepciones en la aplicación de la cualificación del art. 250.1.7º C.P .: 'cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', que posee ingredientes relacionados con la confianza y lealtad entre personas por razón de las relaciones particulares entre ellos, empresariales o profesionales. Este carácter excepcional lo ha declarado esta Sala para los delitos de estafa y más difícilmente para los de apropiación indebida, siendo preciso que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (véanse S.S.T.S. nº 2549/2001 de 4-1-2002; nº 626/2002 de 11 de abril; nº 890/2003 de 19 de junio, nº 1553/2004 de 30 de diciembre; nº 897/2006 de 1 de septiembre y nº 934/2006 de 29 de septiembre, etc)". Y en este caso, en términos parecidos a los contemplados por aquella sentencia, la confianza del acusado Gustavo con SARAS ENERGÍA, S.A., sólo provenía de su cargo de director de la terminal que ostentaba sin ninguna circunstancia más añadida.

OCTAVO.-En cuanto a las consecuencias penológicas, lo primero que se ha de dejar sentado es que, aun cuando Juan haya sido considerado cooperador necesario no cualificado, no procede aplicar la atenuación extraordinaria del apartado 3 del artículo 65 del Código Penal (planteada por su letrado en el informe), en cuanto que faculta al tribunal para imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate, dado que Juan había establecido con el autor, Gustavo, un sistema de defraudación permanente que comporta una reiteración de las conductas antijurídicas.

Y, sentado lo anterior, teniendo en cuenta que concurre una atenuante y ninguna agravante, la relevancia de lo defraudado, aunque no haya tenido una repercusión excepcionalmente grave para la mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., el elevado grado de mendacidad puesto en escena por los acusados -el descrito sistema de defraudación permanente con reiteración de las conductas antijurídicas-, que Gustavo, autor principal, era el jefe o director de la terminal de aquella mercantil en Cartagena y no dudó, aprovechando tal condición, dando las órdenes o instrucciones correspondientes, en poner a los operarios de esa terminal al servicio de su actividad delictiva, y la menor entidad de la participación de Juan (partícipe no cualificado), procede imponer a Gustavo la pena de prisión de tres años y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 12 euros y con las responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y a Juan las de prisión de dos años y multa de siete meses, con la misma cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria.

Precisar, por un lado, en cuanto al importe de esa cuota diaria de la multa, que coincide con la solicitada por el Ministerio Fiscal, al encontrarla acorde con las posibilidades económicas de los dos referidos acusados ( Juan empresario -socio o partícipe y administrador de ENERGAL, una empresa familiar- y con amplio patrimonio y Gustavo, ingeniero, realiza proyectos, es titular de negocios -así lo vino a decir en el juicio- y también tiene un amplio patrimonio) y, unida a la duración de la multa, proporcionada; y, por otro, que las penas de prisión conllevarán como accesoria legal la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 del Código Penal).

NOVENO.-Que los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

En la determinación de los perjuicios causados a SARAS ENERGÍA, S.A., que han de ser indemnizados por los acusados Gustavo y Juan, al tratar la cuantificación del valor del combustible distraído, se sigue el criterio de aplicar los precios de compra y descontar el margen comercial, por lo que se fijaba una cantidad total de 743.889,42 euros. Esta cantidad, en lo que aquí concierne, integra el perjuicio, al que se ha de sumar el referido margen comercial y los impuestos correspondientes abonados por SARAS ENERGÍA, S.A., esto es, las cantidades de 26.658,53 euros por el primer concepto (v. informe del auditor Sr. Pedro Enrique) y de 826.118,04 euros por el segundo concepto, exactamente por la deuda tributaria correspondiente a los impuestos sobre Hidrocarburos e IVA Asimilado a la Importación que, por aquel combustible, tuvo que abonar SARAS ENERGÍA, S.A. (v. documentos de la Agencia Tributaria aportados por la acusación particular al inicio del juicio). En definitiva, por el concepto de responsabilidad civil, Gustavo y Juan deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a SARAS ENERGÍA, S.A., en la cantidad total de 1.596.665,96 euros, que, fijada en esta sentencia, devengará desde la misma los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No procede hacer pronunciamiento sobre la posible responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles FERDIAZ INVERSIONES, S.L., y SUMINISTROS ENERGÉTICOS DE ALBACETE, S.L., ya que, aunque así fue solicitado por la acusación particular, SARAS ENERGÍA, S.A., en su escrito de acusación, no se abrió el juicio oral respecto de aquéllas y, acorde con ello, ni se entendieron con ellas los preceptivos trámites del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni han sido parte en el juicio (en el auto de este tribunal de fecha 16 de febrero de 2016 - art. 785 de la LECrim.- no se les tuvo como parte).

DÉCIMO.-Condenados Gustavo y Juan por aquella infracción penal y absuelto de la misma Melchor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de imponer a dichos acusados condenados el pago de las dos terceras partes de las costas del procedimiento, por partes iguales (un tercio cada uno), y declarar de oficio el tercio restante. En las costas procesales deberán incluirse las de la acusación particular, pues su actuación no ha sido incongruente, disparatada ni retardaría, concurriendo, en definitiva, en su actuación los criterios exigidos jurisprudencialmente para su inclusión ( SSTS de 1 de junio de 1998, 24 de noviembre de 1999, 22 de febrero y 22 de diciembre de 2000 y 12 de febrero de 2001, entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Gustavo y Juan, el primero como autor y el segundo como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a Gustavoa las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, a Juana las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales (un tercio cada uno), y a que, como responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a la mercantil SARAS ENERGÍA, S.A., en la cantidad de 1.596.665,96 euros, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente de los hechos enjuiciados a Melchor, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a aquellos acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.