Sentencia Penal Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 33/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA.
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 275/17
Número recurso: 33/2018
SENTENCIA núm. 62/18
S.S. Ilmas.
PRESIDENTE
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA, 20 de febrero de 2018
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de PALMA con la composición arriba
indicada, el presente rollo número en trámite de apelación contra la sentencia número 465/17 dictada el día
22 de diciembre de 2018 en el procedimiento abreviado número 275/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal
número 3 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDE NO a Leonardo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Al objeto del cumplimiento de la pena impuesta se declara abonado el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, en concreto dos días: 31 de marzo y 1 de abril de 2017.'

SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Leonardo .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y modifican en parte: El acusado Leonardo , con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales computables pues fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2016 por delito de quebrantamiento, a sabiendas que no podía acercarse ni comunicarse con su expareja sentimental, Marí Jose , en virtud de prohibiciones impuestas en sentencia de fecha 18 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Palma en Juicio rápido 98/16, que había sido correctamente notificado y requerido para su cumplimiento, entre las 13:30 y las 14:00 del día 31 de marzo de 2017 tras encontrarse con la perjudicada casualmente comenzó a seguirla y llamarla por su nombre en la calle Cotlliure hasta la altura del colegio San José de la Montaña.

El acusado padece un trastorno de personalidad límite/impulsivo, trastorno de personalidad antisocial, trastorno dimorfo-fóbico y rasgos paranoides de la personalidad que afectan de manera leve a su capacidad volitiva.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 31 de marzo y 1 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador Juan José Pascual Fiol actuando en nombre y representación de Leonardo , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse omitido el pronunciamiento relativo a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 ª y 21.7ª del Cp y respecto de la medida de seguridad interesada en el escrito de defensa; 2) se ha decidido la causa en base a pruebas no introducidas en la misma y se ha valorado la misma de forma ilógica e irrazonable; 3) la persistencia y coherencia en el relato de la denunciante brillan por su ausencia, siendo muchas las contradicciones que se pusieron de manifiesto en el juicio oral; 4) la declaración de la denunciante es analizada en base a pruebas no introducidas en el plenario y no se valoran las amplias contradicciones existentes, absolutamente omitidas dando como resultado una interpretación ilógica y arbitraria; 5) se desacredita en la sentencia al versión del Sr. Leonardo sobre la base de contradicciones respecto de las que no fue preguntado conforme al artículo 714 LECRIM para que, en su caso, pudiera explicarlas, los folios 4 y 41 no fueron introducidos ni ratificados por los autores; 6) la sentencia omite todo lo que beneficia al Sr. Leonardo ; 7) consideraba que no existía prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia; 8) se omite toda referencia y valoración de la atenuante vinculada al acreditado consumo de estupefacientes por parte del Sr. Leonardo ; 9) tampoco aprecia la concurrencia bien como eximente del artículo 20.1º del Cp bien como atenuante del artículo 21.1º puesto en relación con el artículo 20.1º o por la vía del artículo 21.7º del CP la situación médico psiquiátrica del Sr. Leonardo , dolencias psiquiátricas que padecía al momento de los hechos, trastorno que le lleva a situaciones de impulsividad inapropiadas e intensas que le son imposibles de controlar, habiéndose denegado la declaración pericial del Doctor Hernan ; 10) tampoco se aprecia la atenuante analógica citando una sentencia anterior que no se ha sido debidamente introducida en la causa ni obra en la instrucción y por hechos anteriores al comienzo del tratamiento psiquiátrico y ello atendiendo a que en dicha sentencia no se apreció la eximente; 11) la sentencia acude de nuevo a folios de la causa que no han sido introducidos, folios 41 y 11 manifestando que hasta el escrito de defensa no se había alegado dicha dolencia y al informe del psiquiatra forense que no ha sido introducido como prueba; 12) el acusado conoce la ilicitud del hecho pero no es capaz de actuar conforme a dicha comprensión, padece de una impulsividad que le altera la facultad de actuar conforme a dicha comprensión lo que determinaría la aplicación de la eximente o, en su caso, de la eximente completa o de la atenuante; 13) la sentencia omite cualquier pronunciamiento respecto de la medida de seguridad interesada en el escrito de defensa.

Se solicitaba la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictando otra por la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, de estimarse culpable al Sr. Leonardo , se interesaba que se estimase la eximente del artículo 20.1 del CP o, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21. 1º del mismo texto legal o la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con los anteriores. Del mismo modo se interesaba, de manera subsidiaria, que se aprecie la atenuante del artículo 21.2 del CP o del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP y se condene al Sr. Leonardo a medida de seguridad prevista en los artículos 95 y ss del CP , quedando la determinación de ésta al prudente arbitrio de la Sala.



SEGUNDO: Por lo que se refiere al otrosí digo II, petición de prueba con base en el artículo 790.3 LECRIM al haberse denegado indebidamente en la vista de 11/10/2017 la declaración en calidad de perito o, subsidiariamente, testigo-perito de D. Hernan , interesando la práctica de dicha prueba en segunda instancia.

Al respecto decir que obra en autos el acta del juicio oral de fecha 11/10/2017 en la que se acordó la suspensión de la vista por no contar citado un testigo y nuevo señalamiento. Revisado el DVD del nuevo señalamiento se comprueba que ninguna petición se hizo al inicio del juicio respecto a la petición de prueba (pericial del Sr. Hernan ) que ahora se sostiene por lo que no estamos ante el supuesto del artículo 790.3 de la LECRIM . Si la parte no estaba de acuerdo con el motivo de denegación de la prueba expuesto en el auto de 25/07/2017: 'nadie ha discutido sus informes y además será examinado el acusado por el Sr. Forense respecto de los supuestos psicopatológicos que sufre', debió insistir sobre la pertinencia en el acto de la vista, al inicio, cosa que no se hizo por ello no procede ahora la práctica en segunda instancia aun cuando la Sala considera que la prueba era pertinente atendiendo a la petición subsidiaria contenida en el escrito de defensa, a que el testigo/perito es el psiquiatra que está tratando al acusado y que el solo hecho de que se vaya a emitir un informe forense no es causa para la inadmisión de prueba ante la posibilidad de que ambos profesionales lleguen a conclusiones diferentes, sin que un informe deba prevalecer sobre otro, ab initio, sin práctica efectiva de la prueba. Sobre el análisis de los informes nos pronunciaremos posteriormente.



TERCERO : Seguiremos con la cuestión referida a la condena sobre la base de prueba no debidamente introducida. Se queja en concreto de la valoración de lo contenido en determinados folios, 4, 41, 24 e informe del forense que no fueron debidamente introducidos en el debate.

Establece el artículo 714 LECRIM : 'Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.'. Conforme a este artículo cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si se incorpora esta versión a la contradicción del plenario en los términos expresados en el artículo 714 LECRIM , posibilitando así el adecuado ejercicio del derecho de defensa, el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios conforme a su recta conciencia y, en cuanto tal, extraer del relato presente o previo, la convicción que entienda que se ajusta a lo verdaderamente acontecido. El problema en el caso de autos, es que en la sentencia se hace referencia a las versiones contradictorias del acusado, trascribiendo lo dicho en Comisaría y lo declarado en instrucción respecto de lo declarado en el plenario cuando en el acto del juicio oral nadie le preguntó sobre las mismas, motivo por el que no se pueden tener en cuenta a los efectos de valoración de la prueba personal.

En el mismo sentido y respecto de las declaraciones en sede policial, entre otras muchas, destacamos la STC 68/2010, de 18 de octubre , que despeja cualquier incógnita acerca del problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en Comisaría y, por tanto, en ausencia de una contradicción e inmediación judicial efectivas. Recuerda el Tribunal Constitucional que, 'como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989 (LA LEY 3179/1989), de 3 de noviembre, F.2 ; 195/2002, de 28 de octubre (LA LEY 277/2003), F. 2 ; 206/2003 (LA LEY 10954/2004), de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006 (LA LEY 161/2006), de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre (LA LEY 168780/2006) , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su conocida STC 31/1981 (LA LEY 224/1981) , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim (LA LEY 1/1882)» (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm.

217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989) , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993) , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo (LA LEY 2454- TC/1994) , F. 3; 22/2000 (LA LEY 4146/2000), de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre (LA LEY 267/2003) , F. 2).

La STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre de 2014 (LA LEY 145190/2014) , concluye del mismo modo: «Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo.

Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria».

No obstante, lo anterior lo cierto es que aun prescindiendo de las contradicciones que se revelan en la sentencia y que no pueden servir a la hora de valorar la prueba personal, ello no varía la interpretación de la prueba y su racionalidad atendiendo al conjunto de la prueba practicada como luego veremos Por lo que se refiere a los antecedentes penales, sí que se preguntó al acusado sobre otra condena por un delito de coacciones y por tanto debe considerarse introducido el documento a través del interrogatorio.

Además, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en la documental se hace referencia precisamente a dichos antecedentes y en el trámite de documentos la Fiscal introdujo los que señalaba en su escrito.

Por último, en lo tocante al informe del médico forense, nos referiremos al mismo cuando procedamos al estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO : Continuando con el resto de motivos y alegado el error en la valoración de la prueba debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Conforme a lo anterior, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso. Como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez «a quo» analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS 31.10.2000 ( RJ 2000, 8800) «en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo».Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al juez de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Así tiene indicado el TS que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS 22.9.92 [ RJ 1992 , 7215] , 30.3.93 [ RJ 1993, 2931] , 7.10.2002 [ RJ 2002, 9972] ).

El recurrente motiva dicho error en las contradicciones encontradas en la declaración de la denunciante y en que no se ha tenido en cuenta las explicaciones dadas por el acusado.

La sentencia recoge que la declaración de la víctima ha sido coherente, persistente, creíble y además cuenta con fundamentales corroboraciones objetivas, es decir que la misma cumple los parámetros jurisprudencialmente establecidos para considerarla suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Llama la atención que en el informe la defensa no mencionara la existencia de motivos espurios para ahora en apelación hablar de 'la posible existencia de ánimos espurios, pues lo único que sí reitera la Sra. Marí Jose de forma persistente es su voluntad de no encontrárselo cuando acuda al vecindario donde reside mi mandante'. Revisado el acto del juicio no se aprecia ánimo vengativo alguno, más allá del malestar, ansiedad y nerviosismo que la situación creada por el acusado provoca en la denunciante quién ha pasado por otros juicios en los que ya ha sido condenado y que llegó a decir que no ha presentado más denuncias porque no quiere estar todos los días en el juzgado, ningún elemento de incredulidad subjetiva apreciamos en su testimonio.

Pretende la defensa poner de manifiesto graves contradicciones cuando en realidad se trata de pequeños errores de cálculo o discrepancias subjetivas de algunos datos difícilmente valorables en situación de estrés, como por ejemplo las distancias o el tiempo. Para ello disecciona la declaración de la denunciante, aislando unos extremos respecto de otros con el fin de poner de manifiesto contradicciones o errores que simplemente no existen, incidiendo sobre detalles inocuos y obviando el grueso de la información aportada por la testigo. Así a esta Sala le es indiferente si el acusado pronunció su nombre dos o tres veces, si la denunciante se paró en el Erosky a comprar agua y luego se olvidó de decirlo en instrucción, lo que tampoco es cierto puesto que, en su declaración en instrucción, al folio 55, introducida a través del interrogatorio de la defensa, precisamente se ratificó en su declaración en Comisaría. El solo uso del verbo 'creer' en la declaración de instrucción lo erige la recurrente en tótem de su defensa para argumentar que la persecución no fue tal cuando la prueba es rotunda e incontestable. Así la testigo lo explicó de forma meridiana: que vio al acusado a la salida del INEM y con el fin de no encontrárselo decidió tomar el camino más largo 'redondeando S'Excorchador y me lo volví a encontrar en la calle Colliure' de lo que como es evidente solo se puede deducir, tal y como hizo la denunciante, que la estaba persiguiendo.

En cualquier caso, transcurrieran 30 minutos o 10, existieran 50 metros o 10 entre ellos, la denunciante siempre ha mantenido la misma versión: que si bien no pudiendo determinar si el encuentro fue casual, el acusado no solo la persiguió sino que la llamó por su nombre dos veces y se rio. Los hechos tienen encaje en el tipo penal.

Además, el acusado fue detenido por los agentes de la policía nacional que acudieron tras la llamada de la denunciante en las cercanías de la calle Colliure. Se mantiene de manera ilógica la existencia de contradicciones en la declaración de los testigos policías actuantes, haciendo una interpretación parcial y alejada de la literalidad de su declaración en aras a la tesis defensiva mantenida. Así, simplemente decir que en el juicio oral no es necesario que los agentes se ratifiquen en el atestado por cuanto este solo tiene valor de denuncia (reproducimos la sentencia anteriormente trascrita) y no se puede introducir como prueba documental. En segundo lugar, la simple referencia al folio 4 no ha de entenderse como introducción de prueba sino de los datos objetivos que constan en el atestado, en cuando a la intervención de los agentes inmediatamente después de los hechos. Lo único que se valora en la sentencia es que ambos agentes declararon lo mismo: que a señal de la víctima comprobaron que el acusado estaba escondido detrás de un contenedor, que al verles salió hacia las casas de Korea, que salió huyendo del lugar y que cuando lo interceptaron se paró. Ambos agentes dijeron que estaba vigilando o que se asomaba mirando a la mujer.

Ambos coincidieron que cuando fue visto salió del lugar. Y tan cierto es que salió huyendo que lo localizaron dos calles más atrás. Curiosamente, se sostiene la existencia de contradicciones entre lo dicho por los agentes cuando fue absolutamente coincidente. Frente a esta contundencia, el acusado dice que el encuentro fue casual y que al ver a Marí Jose se cruzó de acera y fue en dirección contraria lo que no explica su presencia en la calle Colliure en actitud vigilante, escondido entre unos contenedores ni la huida posterior.

Bajo estas mimbres no procede sustituir la lógica, racional y motivada valoración de la prueba plasmada en la sentencia de la instancia por la interesada interpretación de la defensa sin asidero probatorio alguno. Por todo lo anterior, esta Sala entiende ajustada y racional, la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia.

En su virtud, no dándose ninguno de los supuestos que permitan la modificación de hechos probados, procede el mantenimiento de los mismos y la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Pasando al estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se indica en primer lugar la omisión de pronunciamiento.

Teniendo en cuenta este contexto procesal, esto es, debido al hecho de que el Juez había omitido cualquier pronunciamiento al respecto, pese a que la cuestión había sido deducida y sustanciada en el plenario a través del escrito de calificaciones de la defensa, ésta estaba facultaba para solicitar, conforme al art. 161 LECr , que se completase la sentencia para que el Juez se pronunciase sobre lo que antes omitió. Sin embargo, la defensa no solicitó ese complemento de sentencia, razón por la cual no puede ahora la defensa plantear dicha cuestión ante Tribunal de apelación ya que nos estamos ante un error de valoración de la prueba - error in iudicando- sino ante un defecto de naturaleza meramente procesal para el que la Ley Procesal tiene previsto una solución: el recurso de complementación del art. 161 LECr . El hecho de no haber ejercitado dicha facultad, constituye un impedimento para que la defensa plantee la nulidad de la sentencia por la existencia de la omisión de pronunciamiento padecida, nulidad que, por otro lado, tampoco la defensa ha planteado. Y con mayor motivo no es admisible que plantee ahora por vía de recurso de apelación la revocación de la sentencia a los efectos de apreciar una rebaja de la condena mediante la apreciación de una atenuante.

Como tiene dicho la jurisprudencia ( STS 682/2017, de 18 de octubre ), la incongruencia omisiva aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Se produce, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas.

Nos recuerda también la jurisprudencia que cuando se censura un vicio de incongruencia omisiva, es preciso que la complementación de la resolución, para garantizar el derecho fundamental que todos los justiciables tienen a un proceso sin dilaciones indebidas (24 de la CE), se hubiera solicitado ante el órgano de enjuiciamiento, y aquí no se hizo. Así se infiere del art. 161 de la LECr , en su redacción posterior a la Ley 13/2009, de 13 de noviembre, del art. 267.4 y 5 de la LOPJ , y del art. 215 LEC y ese sentido se orienta la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Ss. TS nº 1073/2010 de 25 de noviembre ; nº 1300/2011 de 23 de noviembre ; nº 272/2012 de 29 de marzo ; 586/2014 ), en relación al recurso de casación, pero también trasladable su conclusión al de apelación: ' Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ), cuando se trata de suplir omisiones , siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 LEC , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional'.

Más recientemente, el ATS 1110/16, de 30 de junio , se ha pronunciado sobre esta misma cuestión diciendo que ' B) Como ha señalado esta Sala de lo Penal (STS nº 764/2015, de 18 de noviembre ), el impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esta queja, a acudir al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado en 2009, en sintonía con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones . Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de 'presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva '. Y abunda en ello la STS 821/2017, de 13 de diciembre , al insistir en que ' Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Cr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013 , de 24 de 8 enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECr . enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECr . ' Y esta doctrina que se establece en materia de recurso de casación, ha sido recogida también por el legislador en relación al recurso de apelación, en el art. 790.2, párrafo segundo, LECr . cuando dice ' Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación', es decir, se exige que, previamente al recurso, se haya solicitado la subsanación de ese defecto procesal salvo que ese defecto se hubiera cometido cuando ya no era posible su subsanación. en este caso, la omisión de pronunciamiento es un defecto procesal determinante de la nulidad de la sentencia - nulidad que, como ya hemos dicho, no se ha solicitado-; pero la subsanación de ese defecto procesal se podía haber solicitado en un estadio anterior ante la propia Juez de la instancia, subsanación que la defensa no ha intentado pudiendo haberlo hecho, por lo que no puede ahora a través del recurso de apelación, pretender algo -subsanar la omisión de pronunciamiento que se desprende del tenor del recurso en relación con el escrito de calificaciones definitivas de la defensa- que podía haber subsanado antes. En palabras de la STS 821/2017 antes mencionada, ' la elusión de la solicitud de complemento ex art. 161.5 determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad '.

La trasposición de esta doctrina a la presente resolución conduce, precisamente por la no interposición previa de la solicitud de complementación de la sentencia, a desestimar el motivo en este punto, y a no apreciar la eximente/atenuante de drogadicción.

En cualquier caso, no se podría apreciar ninguna de las posibilidades pretendidas cuando ni tan siquiera se acredita que en el momento de la comisión de los hechos se encontrase el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes, siendo que es manifiestamente insuficiente el informe presentado con el escrito de defensa de fecha posterior a los hechos, 27 de junio de 2017, en el que se habla de dependencia a cannabis y que en ningún caso acredita el elemento anteriormente indicado ni que la comisión del delito tenga relación con la alegada dependencia. Tampoco se aportaron los informes del CAD a pesar de que el acusado dijo que había estado en tratamiento.

Por lo que se refiere a la otra petición, la sentencia de la instancia sí se pronuncia sobre la misma ya fuera como eximente, ya como atenuante. El Juez de lo Penal la desestima por cuanto no queda acreditada la efectiva afectación de las facultades mentales al caso concreto. A ello aúna la percepción que el propio juez tuvo del acusado durante su interrogatorio y el dato de que en otros procedimientos por quebrantamiento no se apreció ninguna eximente, junto con la falta de alegación de dicha situación médica durante la instrucción.

Concordamos con la defensa en que dos de esos argumentos no son contundentes a la hora de no apreciar la atenuante y/o eximente. Respecto a la condena anterior por quebrantamiento de condena no está unida dicha sentencia a la causa y se desconoce si el letrado de la defensa lo solicitó y se denegó, o si fue una conformidad, ello no es óbice para que prospere su alegación en el presente juicio. De otro lado, el dato de que no se haya alegado hasta el escrito de defensa tampoco es especialmente ilustrativo, puede ser debido simplemente a un cambio de defensa o a la obtención de los informes pertinentes. El caso es que la defensa fue diligente, planteó la cuestión en su escrito con un principio de prueba, informe del psiquiatra que le trata, solicitó su asistencia a juicio - que fue denegaba- y solicitó que fuera visto por el médico forense ' sobre la concurrencia de cualquier anomalía o alteración psíquica, que pueda afectar al acusado, de modo que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, interesando su declaración en el juicio oral a fin de explicar y exponer su dictamen y responder a las preguntas que se estimen pertinentes, tano respecto del informe interesado como de la medida de seguridad que se consideraría más adecuada a las circunstancias personales del Sr. Leonardo '.

Respecto de esta última petición, a pesar de haber solicitado su asistencia a juicio, la del forense, y que la misma se acordara para la vista que se suspendió en octubre, no se le citó para la vista de 11/12/2017 por motivos que desconoce la Sala y sin que conste reiteración de la defensa y correspondiente protesta. Ello es importante al hilo de lo que diremos sobre la introducción del informe forense.

Tiene razón la defensa al indicar que el informe del forense no se introdujo por vía documental.

Evidentemente, si el forense no acudió a juicio, la única vía de introducción del informe era el trámite de prueba documental, lo que no se hizo por parte de la acusación pública. Debemos concluir que el mismo no se introdujo debidamente.

También acierta la defensa cuando alega que el mismo no es completo puesto que no se pronuncia, a pesar de ser objeto de la pericia, sobre la afectación de las facultades volitivas del acusado. El informe del médico forense concluye que 'comprende la ilicitud del hecho y que tiene capacidad para declarar', pero nada dice de su capacidad de control, cuestión que tampoco pudo ser objeto de complemento puesto que no fue citado a juicio. Como consecuencia de lo anterior, nos queda el único informe que ha sido introducido debidamente, por parte de la defensa, en la fase de prueba documental, que refiere del acusado que ' su notable reactividad le produce momentos de intensa disforia, irritabilidad y ansiedad, llegando a situaciones de impulsividad inapropiadas e intensas que le son imposibles de controlar'; ' presenta marcada falta de atención al entorno, y a las normas, que es incapaz de introducir como referencias de conducta social, por ello puede desatenderlas imprudentemente e irresponsablemente' .

Dado que dicho informe no ha sido impugnado, ni valorado en la sentencia, debemos colmar dicha omisión, considerando que es apreciable al menos la atenuante analógica por cuanto del mismo no podemos deducir los grados de afectación ni en qué tipo de situaciones ello se produce pero atendiendo a la existencia de tratamiento y al propio comportamiento del acusado ante la Policía en el momento de su detención deducimos que dicha intensidad es menor. Ahora bien, es evidente que las patologías sufridas: trastorno de personalidad límite/impulsivo, trastorno de personalidad antisocial, trastorno dimorfo-fóbico y rasgos paranoides de la personalidad provocan una serie de disfunciones en las facultades volitivas del acusado con rasgos dominados por la impulsividad, la evitación del abandono, la falta de control, la incapacidad de asumir las referencias de conducta social adecuada que deben tener respuesta mediante la aplicación de la atenuante analógica, artículo 20.1 , 21.1 y 21.7 del CP .

Por lo que se refiere a la pena a imponer será de aplicación lo dispuesto en el artículo 66 regla 7ª 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado.

Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. A pesar de apreciarse la atenuante analógica, la pena no va a ser modificada atendiendo a que el acusado es reincidente y persiste un fundamento cualificado de agravación a la vista de su hoja histórico penal, folios 23 a 29, en el que no solo hallamos un delito de quebrantamiento de condena sino también dos delitos de coacciones y otro de maltrato contra idéntica víctima.



SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan José Pascual Fiol actuando en nombre y representación de Leonardo contra la sentencia número 465/17 dictada el día 22/12/2017, en el procedimiento abreviado número 275/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, QUE SE REVOCA EN PARTE, declarando que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de trastorno mental , previamente definida, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .