Sentencia Penal Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 5/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A nº 62/2018
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Manuel Estrella Ruiz
MAGISTRADOS
Doña María Oliva Morillo Ballesteros
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE ABREVIADO Nº5/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
(D.PREVIAS Nº388/2016)
En Cádiz, a 19 de Marzo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público la Causa de
las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de Contra la Salud Pública , contra
el acusado Gines , de nacionalidad española , con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 de 1995 en Cádiz
(provincia de Cádiz) hijo de Paulino y de Magdalena , mayor de edad sin antecedentes penales, representado
por el procurador señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistido de la letrada Esther Coto Rozano.
Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo señor Lorenzo
Sacaluga. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO. Instruida la causa y elevada a este órgano, sustanciado por sus trámites, tuvo lugar la celebración del plenario con el resultado que consta en soporte de grabación audiovisual y con la práctica de pruebas de interrogatorio, testifical, pericial y documental y en el que el Ministerio Fiscal formuló las definitivas en los siguientes términos: Los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 párrafo primero e inciso primero del C.P .

El acusado sería autor conforme los arts. 27 y 28 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procedería imponer la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, multa de 63 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes.

Destrucción de la sustancia incautada y decomiso del metálico intervenido y costas.



SEGUNDO. La defensa del acusado elevó sus provisionales a definitivas en las que instó la absolución .

Subsidiariamente instó la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Cp .



TERCERO. Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el 19 de junio de 2016 sobre las 13 horas Gines se dirigía hacia la entrada del parque recreativo Aqualand de El Puerto de Santa María donde estaba teniendo lugar el festival 'The Break Day 2016, Last Edition', momento en el cual es interceptado por Agentes de la Policía Nacional que se encontraban allí en servicio de prevención del consumo de sustancias estupefacientes, habida cuenta de la gran afluencia de público en el mismo, tal y como se había efectuado en ocasiones anteriores.

Como resultado del cacheo efectuado a Gines se le intervino un total de 25 pastillas que, tras su pesaje y análisis, resultó ser 5,39 gramos netos en comprimidos de anfetaminas con una pureza del 25,8% y MDMA con una pureza del 7,2% y, además, 1,14 gramos netos de comprimidos con una mezcla de anfetaminas con una pureza del 13% y MDMA con una pureza del 10%, sustancias que pretendía destinar en todo o en parte a la venta a terceras personas. También se encontró en poder de Gines 120 euros distribuidos en un billete de 50 euros, dos de 20 y tres billetes de 10 euros, producto de su ilícita actividad.

El valor de la droga en el mercado ilícito alcanzaría la cifra de 250 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso presente el acusado ha reconocido que portaba la sustancia consigo , la cual ha sido debidamente analizada por el INT cuyo informe obra al folio 32 y ss y en la prueba de interrogatorio en juicio ha declarado que estaba destinada al consumo propio y de los amigos que le acompañaban en ese momento . El acusado en el juicio oral mantuvo que se desplazaron en tren, que se bajaron en la parada de El Puerto de Santa María y que él recibió diez euros de cada uno y se encargó de comprar la droga. Una vez realizada la compra, se dirigieron al evento y como sus amigos no portaban cartera él se ocupó de llevar consigo las pastillas así como el dinero que se le incautó, el cual estaba destinado a la compra de las entradas de todos ellos menos de uno, que ya la había comparado por anticipado.

La tesis que sostiene la defensa es la del autoconsumo colectivo que el acusado y sus amigos pretendían efectuar dentro del recinto, cumpliendo todos los requisitos exigidos por el TS para ello.

De forma que lo primero que la Sala debe determinar es si las pastillas que portaba el acusado eran para ese consumo colectivo o grupal o para la venta a terceras personas en todo o en parte como sostiene el Ministerio Público sin que el destino para el propio consumo en su integridad haya sido sostenido por nadie, ni tan siquiera por la propia defensa, consciente de que excede de manera importante las cantidades que, para este tipo de sustancia suele considerar el TS como en su momento se verá.

Dicho lo cual, en absoluto consideramos que las pastillas estuvieran destinadas al consumo colectivo que se postula y ello por varias razones: 1.-Porque de los tres únicos testigos que han sido convocados por la defensa para la acreditación de ese consumo grupal, uno de ellos ha sido renunciado por la propia defensa en el acto del juicio oral privando así a la Sala de su testimonio. Y respeto de los otros dos testigos se han producido contradicciones claras. En concreto Everardo ha incurrido de forma manifiesta en contradicción con la versión del acusado de forma tan flagrante y sobre aspecto tan sustancial que, por sí solo, ya pone de manifiesto a la Sala la mendacidad de la versión del acusado y es que, en efecto, este testigo ha declarado que las pastillas que portaba el acusado y que, según el testigo había comprado con el dinero de todos aportando cada uno 10 euros, las pretendían consumir antes de entrar en el recinto , algo en lo que ha insistido el testigo de forma repetida, lo que contradice manifiestamente el testimonio del acusado y además es incoherente con la actitud del acusado en el momento de ser interceptado, esto es, de dirigirse hacia la entrada del recinto. También incurre en contradicción relevante con el acusado en otros aspectos pues el testigo ha declarado que además de las cuatro personas que estaban fuera en ese momento, incluyendo al acusado, también había cuatro 'comensales' más en el interior a los que también se destinaban las pastillas. Tampoco acierta el testigo con el medio de transporte empleado para el desplazamiento hacia la localidad de destino y solo cuando es consciente de su desacierto es cuando, con ademanes más que evidentes, rectifica para afirmar que se desplazaron en tren y no en coche, dejando caer que no lo recuerda bien, defecto de memoria que contrasta con la lucidez de su relato en el resto de detalles.

Pero es que tampoco empasta bien la versión del acusado con la del otro testigo, Marino . En este tipo de eventos, y el de autos no es una excepción, y así lo han declarado quienes han depuesto en el plenario, antes o después del concierto -que comenzaba a las 10 de la mañana prolongándose hasta las 10 de la noche-, tiene lugar una especie de fiesta vulgarmente llamada after al respecto de lo cual el testigo Marino ha declarado que las pastillas estaban destinadas a consumirse tanto antes como durante y después del concierto, lo que se distancia de lo declarado por el acusado o al menos vierte una fuerte sospecha de predeterminación pactada de los testimonios, testigo éste que también habló de otros 'comensales' en el interior de la fiesta a los que también estaba destinada la droga, nuevamente en contradicción con la versión del acusado .

2.-Tampoco acierta la Sala a entender por qué razón, una vez compradas las pastillas y toda vez que, según la versión del acusado, estaban destinadas al consumo suyo y los tres amigos que en ese momento le acompañaban, no se distribuyen las pastillas entre sí según lo pagado por cada uno con anterioridad a franquear la entrada, en lugar de lo cual prefiere asumir un elevado riesgo procesal de incriminación, y más aún teniendo en cuenta que, como él mismo reconoció en el juicio, ya con anterioridad había consumido droga en este tipo de fiestas y en esta misma también en anteriores versiones, con lo que era consciente de los controles y dispositivos de que venían siendo objeto , tal y como los Agentes de Policía depusieron .

3.-Es la defensa la que debe acreditar ese consumo colectivo y respecto de los testigos aportados por la defensa no existe ningún dato objetivo acreditativo de tal hecho ni nada que acredite ni tan siquiera su presencia en el evento. Ni tan siquiera en el documento aportado por la defensa relativo al tratamiento por drogodependencia que seguía Marino antes de los hechos aparece registrado consumo alguno de éxtasis o anfetaminas sino solo cannabis. Lo que han admitido los testigos es la relación de amistad que les une al acusado.

4.- Según el acusado cada uno aportó 10 euros y eran cuatro personas pero atendiendo a los precios medios publicados por la O.C.N.E el valor de los 250 mg de éxtasis en pastilla asciende a 11,66 euros con lo que las cuentas no salen ni aún reduciendo a la mitad ese precio estimado en atención a los gramos y número de pastillas aprehendidos.

Consideramos entonces que la sustancia que portaba el acusado no estaba destinada al consumo colectivo que la defensa postula.

Pero es que, en cualquier caso, ni aún en el supuesto de que las pastillas estuvieran destinadas al consumo del grupo la conducta sería atípica toda vez que no reúne los requisitos que el TS exige para ello.

La STS 1472/2002, de 18 de septiembre señala como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) en primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) la cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ); f) debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 )» ( STS 2ª - 972/2011 - 21/09/2011 - 551/2011-EDJ2011/229722-).

Parece claro que no se cumple el penúltimo de los requisitos pues los consumidores no están identificados, al menos no en su totalidad, quede claro que a efectos meramente dialécticos, y tampoco se acredita su condición de adictos pues no puede preconizarse tal cosa con el documento de 26 de marzo de 2015 relativo al testigo Marino en el que ni tan siquiera se habla de dependencia sino solo de consumo perjudicial y además a una sustancia de nocividad relativamente reducida como el cannabis, documento en que por cierto ni se describe el historial de consumo del sujeto ni tan siquiera se aclara si el supuesto tratamiento ha comenzado o no o cuándo se ha iniciado. Y tampoco estaríamos hablando de un consumo inmediato en 'una sola sesión', exigencia que se justifica precisamente para neutralizar cualquier riesgo de difusión de la sustancia. 25 pastillas entre cuatro personas no se consumen 'en una sola sesión' o de una sola tacada y, mucho menos cuando el evento estaba previsto para tantas horas, lo que en el caso concreto se agrava por el hecho de tratarse de un evento multitudinario, agravando el riesgo de difusión.



SEGUNDO.- Descartado el consumo colectivo habrá que determinar por prueba indirecta o de indicios si la droga poseída por el acusado estaba destinada al consumo propio o de terceros, en todo o en parte, y la conclusión de la Sala es esta segunda.

Asi los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga serían, siguiendo la STS de 12 de junio de 2012 : '...la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Ello hace necesario efectuar dos precisiones previas: La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerándose que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del TS de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de varias sustancias. Respecto de la dosis diaria de MDMA se ha llegado a fijar en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos, lo que supone un abastecimiento de un mercado de cincuenta consumidores durante diez días (cfr. STS 270/2011, 20 de abril )» ( STS 2ª - 990/2011 - 23/09/2011 - 249/2011-EDJ2011/269272-).

Que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 (LA LEY 106852/2003) de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Dicho lo anterior, consideramos que las pastillas estaban destinadas a la venta a terceros en todo o en parte: 1.- La disposición de la droga al tratarse de 25 pastillas, un número elevado de ellas considerando incluso la naturaleza y duración del evento que sirve de contexto para valoración de éste y otros parámetros, pues además estamos hablando de casi siete gramos de sustancia. En efecto, si acudimos al propio documento aportado por la defensa, esto es, sanción administrativa impuesta al acusado el 18 de febrero de 2016 en un festival de análogas características al presente -nótese también la hora que se menciona en el documento, las 4,30 horas- la cantidad incautada al acusado en aquélla ocasión tanto de anfetaminas como de MDMA fue notoriamente inferior (0,405 gramos de anfetamina y 0,359 gramos de MDMA). Si la jurisprudencia del TS ha establecido como dosis diaria de la sustancia en bruto con todas sus impurezas entre 20 y 150 miligramos ( STS de 18 de junio de 2004 ) ó 240 miligramos ( STS 696/2015 de 17 de noviembre ) para el MDMA y en el caso de las anfetaminas en 480 miligramos ( SSTS 270/2011 y 328/2014 ) ó 240 miligramos (Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001) es evidente que la que portaba el acusado excedía ese acopio presuntivamente destinado al autoconsumo, esto es, no ya solo para el evento en sí sino también para cinco días que la Jurisprudencia viene empleando como parámetro límite.

2.-. El acusado no ha acreditado medios lícitos de vida toda vez que las nóminas que aporta son de fecha posterior a los hechos con lo que no se acredita el medio de sostener ese consumo por más que sólo se viniera produciendo en sus salidas de ocio, tal y como el acusado declaró en el plenario, lo que no deja de ser un consumo habitual.

3.-El acusado portaba dinero relativamente fraccionado y tal y como declaró uno de los agentes al momento de ser cacheado y preguntado, llegó a reconocer ante los agentes tras el hallazgo por éstos de la droga que ' acababa de repartir antes' a la pregunta de si portaba más sustancia.

Consecuentemente no alberga la Sala duda alguna de que la droga estaba destinada en todo o en parte al consumo de terceras personas.



TERCERO - Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Respecto del MDMA (metilen-diximeotanfetamina) o éxtasis existe una línea jurisprudencial consolidada desde la reunión plenaria de 07/06/1994 de la Sala 2ª que acordó que «el éxtasis es una droga que causa grave daño a la salud» ( STS 2ª - 22/06/2004 - 2382/2003 -EDJ2004/82702-; STS 2ª - 26/03/2004 - 31/2003 -EDJ2004/23686-; STS 2ª - 22/12/2003 - 708/2003 -EDJ2003/209362-; STS 2ª - 05/05/2003 - 778/2002 ). Y lo mismo sucede con las anfetaminas ya desde las SSTS de 29 de diciembre de 1997 , 29 de enero de 1998 y 16 de febrero de 1999 .

De los hechos probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp .

Es de apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Cp toda vez que las características personales del acusado son neutras, toda vez que no tiene antecedentes penales ni se ha acreditado que viniera dedicándose a la actividad de venta de forma continuada, ni está acreditada su condición de drogadicto pues el documento aportado por la defensa relativo al seguimiento en el pasado de un tratamiento de deshabituación solo acredita una dependencia a varias sustancias de la que desde 2014, con ocasión del alta voluntaria, desaparece ya toda referencia documental o acreditación de tratamiento, seguimiento o incidencia, habiendo reconocido el propio acusado en el juicio que su consumo es y era a la fecha de los hechos habitual pero solo con ocasión de salidas de ocio. En todo caso, la sustancia incautada en cuanto a peso y pureza autoriza la apreciación del subtipo atenuado.



CUARTO.- Procede imponer la pena de un 1 año y seis meses de prisión en aplicación del art. 66.1.6ª del CP .

Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y en aplicación del art 56 y 53 y concordantes del Cp . La multa se impone por debajo del mínimo que correspondería según el art. 368 párrafo segundo del Cp a fin de no imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Público.



QUINTO - - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gines , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, ya definid,o del art. 368.1 inciso primero y 368.2 del Cp , sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de 63 euros .

En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada si no se hubiera ya verificado así como del dinero incautado al que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, conociendo como Sala de lo Penal, conforme los arts. 790 y ss de la Lec .

E/.

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