Sentencia Penal Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 14/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/004120

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0004120

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 14/2018 - CC

Atestado n.º/Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 302/2016

Contra /Noren aurka: Romeo

Procurador/a /Prokuradorea: JAVIER IGLESIAS VILLADA

Abogado/a /Abokatua: JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA

Natalia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

SENTENCIA N.º 62/2018

Ilmos/as Sres/as.

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrada Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao a 19 de diciembre de 2018.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 14/18, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 302/16 ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, porDELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y/O ESTAFAcontra D. Romeo , nacido el NUM012 /1980, en Gil-Meaño (Pontevedra), con DNI núm. NUM013 , hijo de Miguel Ángel y de Eva , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Iglesias Villada y bajo la dirección letrada de D. Jose Manuel Maté Basterrechea. Ha ejercitado la acción pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ainhoa Barinaga y la acusación particular Dª Natalia , nacida el NUM014 /1957, en Barakaldo (Bizkaia), con DNI núm. NUM015 , hija de Eladio y de Esperanza , representada por el procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin y bajo la dirección letrada del Sr. Bilbao Gorrochategui.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 302/16 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 7 agosto 2017 calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250. 5 º y 6º CP , estimó responsable en concepto de autor al acusado D. Romeo , conforme al art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12€ y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y abono de las costas. Con la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dª Natalia en la cantidad de 232.500 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular ejercitada en nombre de Dª Natalia , en su escrito de conclusiones provisionales de 19 junio 2017 calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP , estimó responsable en concepto de autor al acusado D. Romeo , conforme al art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10€ y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y abono de las costas. Con la obligación de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dª Natalia en la cantidad de 232.500 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Dictado auto de apertura de juicio oral de 15 agosto 2017 conforme a las acusaciones formuladas, la defensa solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables mediante escrito de 23 noviembre 2017.

CUARTO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 7 noviembre 2018, llevándose a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para introducir como alternativa la calificación de los hechos como un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250 5 º y 6º CP , manteniendo el resto para elevarlas a definitivas. La acusación particular y defensa, por su parte, igualmente elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

El acusado Dª Romeo , mayor de edad, con DNI NUM016 y sin antecedentes penales, por mediación de una amiga que trabajaba en MAPFRE, conoció en el año 2007 a Dª Natalia , comentándole ésta que tenía intención de rescatar unas EPSVs en KUTXABANK para obtener una mayor rentabilidad, y ofreciéndose aquél a asesorarla en la búsqueda de fórmulas para optimizar su inversión.

El 28 de abril de 2008, el acusado constituyó la sociedad INVERMAS BROKER SLU (IB), como socio y administrador único. Presentando dicha mercantil a la Sra. Natalia con la apariencia de estar compuesta por un grupo de profesionales expertos en inversión, servicios financieros y de gestión de patrimonios, que no se correspondía con la realidad. Poco después, el 31 de mayo de 2008 Dª Natalia , a indicaciones del acusado, ingresó las EPSVs rescatadas en MAPFRE INVERSIÓN, cuyo importe ascendía a 60.528,07€.

Por aquellas fechas Dª Natalia comenzó a verse afectada por una difícil situación económica, al decidir comprar una casa en Bilbao sin haber vendido la anterior, por lo que el acusado se ofreció para buscarle fórmulas de reestructuración de sus deudas y gestionar su patrimonio mobiliario e inmobiliario.

Dichas gestiones dieron como fruto la firma en escritura pública el 2 septiembre 2008 de un préstamo con garantía hipotecaria por el que la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (UCI) entregaba a Dª Natalia la cantidad de 560.000€ con carencia de 2 años con la que se conseguía una cuota mensual inicial de 1.000€, y garantía hipotecaria sobre 3 inmuebles de su titularidad: apartamento nº1532 del complejo Hacienda Riquelme Golf Resort en Murcia, vivienda en c/ DIRECCION002 de Bilbao, nº NUM017 , NUM019 , NUM020 NUM018 , y una segunda vivienda en Bilbao en c/ DIRECCION003 NUM021 .

En la creencia la Sra Natalia de que el acusado le iba a ayudar a optimizar la rentabilidad de sus activos, y desconocedora de que en realidad no tenía ninguna previsión de ir a hacerlo y actuaba guiado por su propio ánimo de lucro, aceptó la propuesta que le hizo de entregarle 50.000€ de las EPSVs rescatadas y posteriormente ingresadas en MAPFRE, para obtener a cambio un interés anual del 7% junto con el rescate del principal en agosto de 2015.

Convencida de la seriedad de la propuesta, y atraída por la alta rentabilidad anunciada, Dª Natalia le entregó dicha suma enmayo de 2010, recibiéndola éste en su condición de representante y administrador único de IB. Entrega que se formalizó en un documento confeccionado por el acusado titulado 'contrato de inversión', y en cuyo cuerpo de escritura se denominaba también 'reconocimiento de deuda de IB por relaciones comerciales existentes entre ellos', con la expresa mención a que la parte deudora se obligaba de devolver el total de la cantidad adeudada el 9 agosto 2015, y el devengo del principal del préstamo de un interés anual del 7%.

Transcurrido 1 año tras la firma, el acusado, guiado por la misma finalidad inicial, le indicó a la Sra Natalia la conveniencia de deshacerse de parte de su patrimonio para obtener una mayor liquidez que le permitiera hacer frente con holgura al pago de las cuotas del préstamo firmado con la UCI, aceptando ésta sin entender realmente el alcance de la propuesta pero en la creencia errónea de que dicha operación le permitiría obtener también una alta rentabilidad, complementando así los intereses que venía recibiendo mensualmente por la anterior entrega de 50.000 conforme a lo pactado.

Dicho acuerdo quedó plasmado en un documento confeccionado por el acusado y firmado por ambos el 17 noviembre 2011 titulado: 'Contrato de compraventa y reconocimiento de deuda',entre cuyas estipulaciones se recogían, como relevantes, que la Sra Natalia (mandante) deseaba desinvertir su patrimonio hipotecado liberándose de parte del 'hiperendeudamiento' que mantenía con UCI, cuantificada en aquel momento en 580.000€, por lo que se comprometía a vender al acusado (comprador) una lonja de c/Rafaela Ibarra nº14 y la vivienda de la c/ DIRECCION002 de Bilbao, nº NUM017 , NUM019 , NUM020 NUM018 , por un total de 600.000€ a fin de liberar parte de dicha deuda (240.000€ por la lonja y 360.000€ por la vivienda), y el comprador a pagar aplazadamente la compra de dichos activos. Que tras la venta de la casa la mandante haría un 'préstamo a favor del cliente de la parte que exceda de 280.000€ hasta el valor de compra y tras la compra de la lonja por el valor de la compra'. Y que la finalidad de dicha operación era 'reconocer la deuda de 320.000€ resultantes con la finalidad de que se puedan pagar en 84 cuotas de 3.800€, en 7 años, sin perjuicio de que el comprador podrá liberarse antes de su deuda pagando antes' en las condiciones indicadas en dicho contrato.

Asimismo, el acusado convenció a la Sra Natalia de que podrían presentarse situaciones en las que tuviera que actuar en su nombre y que sería útil que le apoderara para ello, por lo que el 22 mayo 2012 otorgó aquélla en su favor en una notaría de Bilbao poder especial con las facultades por él indicadas para 'abrir, gestionar, cancelar y operar trasferencias y efectivo en cuentas corrientes y de ahorro, solicitar tarjetas de débito o crédito y contrato de bancaon line, solicitar avales y gestionar todo tipo de inversión y ahorro, inversiones reguladas así como alternativas en escrituras tanto públicas como privadas¿ operaciones de leasing inmobiliario, hipoteca, venta y arrendamiento tipoleaseback,así como gestiones bancarias ordinarias'.

El día 5 de diciembre de 2012 el acusado, haciendo uso del poder conferido, abrió en el BANESTO la cuenta nº NUM022 a nombre de Dª Natalia , figurando él como persona autorizada.

Poco tiempo después el acusado le hizo creer a la Sra Natalia que iban a proceder a la venta simulada de la lonja de la c/Rafaela Ibarra nº14 de Bilbao, por importe de 210.000€ en un documento en el que figurarían como compradores sus padres, pero que en realidad detrás de dicha operación existía una nueva fórmula de inversión por la que recibiría mensualmente durante 8 años 1.600€ y el reingreso del principal lo recibiría transcurrido ese plazo, por lo que llegaría a obtener un total de 240.000€.

Convencida la Sra Natalia , de nuevo erróneamente, de la seriedad de la propuesta el10 de diciembre de 2012firmó un documento que le presentó a la firma el acusado. En el mismo se recogía que ésta vendía a D. Miguel Ángel y Dª Eva (padres del acusado) la lonja de la c/Rafaela Ibarra nº14 de Deusto de su propiedad, por importe de 210.000€, pactando la entrega por la compradora a la firma del contrato de 63.000€ y el resto (147.000€) en el otorgamiento de la escritura pública.

Tras continuar recibiendo intereses mensuales derivados del contrato de mayo de 2010 hasta julio de 2013, y haber comenzado a recibir en marzo de 2013 1.600€ mensuales derivados del contrato firmado en diciembre de 2012, el día 8 de agosto de 2013, firmó la escritura pública el contrato privado de venta de la lonja diciembre de 2012.

En dicha escritura pública se fijó finalmente como precio el de 182.500€, en lugar de los 210.000€ indicados en el contrato privado, y se afirmaba que los compradores habían abonado a la vendedora mediante trasferencia bancaria, 63.000€ el 11 diciembre 2012, 1.600€ el 12 junio 2013, 10.000 el 1 julio 2013, 10.000 el 15 de julio y el resto (97.900€) al momento de la firma mediante cheque bancario nominativo.

No obstante, tanto las trasferencias como el cheque nominativo, procedentes de la cuenta del Banco Popular nº NUM023 de la que eran cotitulares los padres del acusado, se ingresaron en la cuenta del Banesto titularidad de Dª Natalia nº NUM022 abierta por el acusado, disponiendo éste como persona autorizada en su propio beneficio del importe de las transferencias y del cheque nominativo mediante retiradas de efectivo y trasferencias a cuentas de su titularidad.

La Sra Natalia estuvo recibiendo 1.600€ de forma irregular durante 2 años, como intereses derivados de la operación de venta de la lonja, siendo el último ingreso de marzo de 2015, llegando a cobrar por dicho concepto un total de 24.300€.

La segunda fase de la operativa diseñada por el acusado, consistente en la venta de la c/ DIRECCION002 en Bilbao no se llevó a cabo al desistir de seguir adelante la Sra Natalia , tras recibir ayuda económica de su exmarido D. Evelio mediante la adquisición de dicha vivienda junto con el apartamento de Murcia en escritura pública de 23 de julio de 2015, con lo que se pudo cancelar el préstamo hipotecario con la UCI, al que ya no hubiera podido hacer frente con sus únicos recursos.

Dª Natalia reclama en la causa la suma total de 232.500€.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostienen ambas acusaciones, pública y privada, que concurren en la conducta del acusado a lo largo de su intervención en los distintos documentos y contratos firmados los elementos configuradores de un delito de apropiación indebida, al existir una previa posesión legítima que devino posteriormente en ilegítima al no dar al dinero recibido en mayo de 2010 y por el contrato sobre la lonja de Deusto el destino encomendado, descartando que la venta de dicho inmueble fuera ficticia.

Apreciando, en todo caso, la existencia de un ilícito ánimo de lucro en su actuación, predicable tanto para el supuesto de la apropiación indebida como para la estafa, cuya calificación ha introducido como alternativa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Consideran también que D. Romeo , tras conocer en los años 2007/08 a Dª Natalia y la apurada situación económica que atravesaba al haber realizado operaciones de compra inmobiliaria con financiación externa sin antes vender sus inmuebles de origen, se aprovechó de ello para convencerla, con una verborrea capaz de abrumar a personas legas en derecho, de la utilidad de sus servicios de asesoramiento financiero y de inversión.

Que una vez realizada la reestructuración de sus deudas, asimismo la convenció para que entregara 50.000€ a la mercantil IB que no era sino una empresa tapadera para dar apariencia de una actividad inexistente. Y que las explicaciones dadas para el incumplimiento del compromiso de pago de intereses del primer contrato de mayo de 2010 a partir de julio de 2013 y la no devolución del principal son vagas alusiones a la situación del mercado sin haber acreditado que llegara a realizar inversión alguna.

Califican igualmente el contrato de compraventa y reconocimiento de deuda de 11 de noviembre de 2011 como un documento de difícil comprensión. Y entienden que el otorgamiento de poderes de mayo de 2012 tuvo como única finalidad la posibilidad de disponer a su voluntad de las cantidades abonadas como pago en el posterior contrato de compraventa del local de Deusto dada la confianza que generaba en la Sra. Natalia el estar percibiendo los intereses mensuales pactados en dicha operación y en la anterior de mayo de 2010.

Manifestando, por último, la acusación particular en relación a la unión a la causa de la documentación aportadaex novopor la defensa al inicio de la vista, frente a lo que no formuló oposición el Ministerio Fiscal, que no sirven para apoyar la versión exculpatoria de la defensa dada la diferencia de fechas entre varios de los documentos con aquellos a los que se pretender relacionar, además de resultar innecesarios algunos de ellos al obrar ya en las actuaciones algunos de ellos (doc. 7, 13 y 14).

Frente a todo ello, alega la defensa que los hechos se explican en el intento por parte del Sr. Romeo de dar solución al grave problema económico que atravesaba la Sra Natalia , para quien resultaban desproporcionados los gastos que tenía que afrontar en relación con su liquidez e ingresos al haber adquirido una vivienda sin vender antes su vivienda de origen y tener pendiente de escriturar por falta de efectivo la vivienda de Murcia.

Que, por ello, resultaba prioritario, en primer lugar, reestructurar su deuda, lo que se hizo mediante el contrato de UCI, de septiembre de 2008, a fin de reducir la cuota a pagar mediante la obtención de una carencia de 2 años y clara reducción de cuota. Que con los 50.000€ iniciales recibidos por la Sra. Natalia concedió un préstamo a D. Arturo pero éste se negó después a devolver principal e intereses incumpliendo las demás obligaciones pactadas en retribución del préstamo.

Y que al no poder vender la Sra. Natalia por la crisis inmobiliaria su vivienda origen en Bilbao y una lonja que tenía en Deusto, se ideó un artificio financiero ejecutado en dos fases.La primera consistente en la venta del local de Deusto con precio aplazado a fin de obtener las rentas que mensuales suficientes durante 8 años que le permitiera pagar las cuotas de sus préstamos. Y la segunda en la transmisión de la vivienda de la c/ DIRECCION002 a una sociedad mercantil para derivar su deuda hipotecaria personal de 300.000€ a esa entidad jurídica.

Materializándose los pagos de la primera fase pero frustrándose en cambio el éxito de la operativa al desistir la Sra. Natalia de formalizar la segunda fase de la operación. Aclarando que de haber sabido con antelación de dicho desistimiento unilateral no se habría materializado la primera venta del local al ser las condiciones desventajosas para los compradores por estar sobrevalorado (siendo su valor real el de 70.000/80.000€ y no el fijado en la escritura de 182.500€).

SEGUNDO.-Así expuestas las posturas de las partes, la valoración de la prueba en conciencia, art. 741 LECrim , permite concluir que se ha aportado suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE y poder dar por acreditados los hechos que se declaran probados y su naturaleza delictiva conforme a la calificación jurídica que se indicará.

Dicha valoración probatoria ha de realizarse partiendo del reconocimiento constitucional como derecho fundamental a favor de toda persona, de su presunción de inocencia. En desarrollo del contenido del art. 24.2 CE , la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el invocado derecho 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos' (entre otras muchas, STS 11-12-2013. ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º).

Manifiesta en primer lugar el acusado que fue administrador único de IB desde el año 2007 a 2015, y era una empresa dedicada a la obtención de préstamos a particulares y empresas. Que conoció a Dª Natalia en 2006/07, y en 2010 le dijo que tenía problemas económicos relacionados con varias hipotecas sobre inmuebles, por lo que la asesoró financieramente para solucionarlos.

Reconoce su firma en el 'Contrato de Inversión' de mayo de 2010, y aclara que aunque se recoge en él que la cifra entregada por Dª Natalia era de 50.000€ en realidad fue un préstamo de 30.000€, elevándose la cifra para ocultar intereses usurarios. Y que ese dinero él a su vez se lo prestó al Sr. Arturo quien todavía no se lo ha devuelto.

Que la denunciante firmó en 2008 una reestructuración de sus deudas con la UCI que le vencían en 2010. Preguntado sobre el contrato privado de 10 diciembre 2012, entre la denunciante y sus padres, explica el mismo porque en 2013 le vencía la hipoteca sobre la lonja de Rafaela Ibarra y los bancos no le iban a dar financiación. Que el precio pactado en ese contrato estaba muy inflado, y consiguió convencer al tasador para que le fijara en el informe un precio elevado que no se correspondía con la realidad. Si la lonja valía 150.000€, esto es, menos de lo reflejado en el contrato, luego se pensaba compensar en la valoración de la venta de otro inmueble. Que la finalidad real de la operación de venta de la lonja de Rafaela Ibarra solo la conocían la denunciante y él, no el notario ni el perito.

Que retiró el dinero de las cuentas de la denunciante porque estaba apoderado, pero luego lo ha reintegrado. La primera tasación de la lonja fue de 210.000€ y luego se bajó a 182.500, y mantiene que el contrato de compraventa fue una fórmula para obtener financiación. Explica el motivo de pedir a la Sra Natalia que le apoderara en que no sabía qué compradores iban a encontrar interesados en la compra, por posibles ventas deleaseback. Relaciona el dejar de abonar los intereses por el préstamo de mayo de 2012 con el impago del Sr. Arturo , a su vez, de los intereses con él pactados. Y aclara a específicas preguntas de su defensa que hizo la operación de préstamo con el Sr. Arturo , dándole el dinero que había recibido de Dª Natalia en mayo de 2010 más 20.000€ y que la operación se formalizó en mayo 2012, según el documento nº2 aportado al inicio de la vista.

Frente a dicha versión exculpatoria, declara en cambio Dª Natalia que conoció al acusado en el año 2008 aproximadamente, por mediación de una amiga común que trabajaba en MAPFRE. Que tenía dinero en unas EPSV de Kutxabank y a indicación del acusado lo pasó todo a MAFRE, que eran unos 60.000€ y ahí empezó todo.

Que se le presentaron unos problemas de inversión al comprar una casa sin haber podido vender la anterior en la época delboominmobiliario, tenía una primera vivienda en la c/ DIRECCION002 totalmente pagada y una lonja en Rafaela Ibarra y compró 2 pisos, en la c/ DIRECCION003 de Bilbao y otro en Murcia. Lo consultó con D. Romeo y gestionó una refinanciación de los préstamos con la UCI recibiendo 560.000€ de préstamo con un reparto de la hipoteca en las 3 viviendas.

Después le entregó 50.000€ de las EPSVs porque le dijo que iba a recibir unos intereses elevados que los bancos no le daban, pero luego no recibió ni todos los intereses ni se le devolvió el principal. Exhibidos los documentos de 2 trasferencias bancarias de 12.000 y 18.000€ de 26 mayo 2010 (a los folios 45 y 46) manifiesta que las hizo ella y son parte del pago de los 50.000€ del contrato de mayo 2010, que lo restante se lo dio en mano, no habiéndole él dicho nunca que únicamente tuviera que devolverle 30.000€.

Que en 2011 le dijo que le iba a comprar la lonja de Rafaela Ibarra y el piso de DIRECCION002 , como fórmula de refinanciación de sus inmuebles, desconociendo si la lonja se sobrevaloró y el piso se infravaloró.Después le propuso hacer una refinanciación de sus inmuebles. Estaba agobiada por los intereses de las hipotecas, y al decirle que le otorgara poderes, se los dio. Luego vendió a los padres del acusado la lonja de Rafaela Ibarra. Del precio pactado obtuvo cantidades mensuales durante escasos 2 años. De lo ingresado en la cuenta en la que estaba autorizado el acusado por la venta de la lonja no llegó a recibir nada, salvo los intereses iniciales durante 2 años. Y que finalmente su exmarido se enteró de su situación por el hijo común de ambos, y fue quien le compró las 2 viviendas (la de Murcia y dela c/ DIRECCION002 en Bilbao) para que pudiera cancelar la hipoteca que tenía con UCI. Y afirma que cuando el acusado la ve por la calle le da besoscomo si fuera su madrey le dice que le va a devolver el local de Deusto pero luego no lo hace.

El testimonio ofrecido por la Sra Natalia ha sido corroborado por la declaración testifical de D. Evelio , exmarido de la anterior, al manifestar que al conocer la situación angustiosa por la que estaba atravesando por contárselo el hijo de ambos le ofreció comprarle, a un precio sobrevalorado, el piso de DIRECCION002 y el apartamento de Murcia para que pudiera cancelar el crédito que tenía con la UCI, que de no haberlo hecho habría tenido que irse a la calle, porque su situación era desesperada. Manifiesta no explicarse cómo se pactó en dicha escritura unos intereses que llegaron a ser del 6% cuando en el anterior que tenía su exmujer era en torno al 3%. Relata que visitó las oficinas de la entidad IB dirigida por el acusado, que eran solo fachada, que detrás no había nada. Que le dijo varias veces que le devolviera la lonja a su exmujer si no le podía pagar el precio pactado, pero no lo hacía, tampoco le decía dónde había invertido el dinero que se pagó como precio de la venta y del que había dispuesto. Recordando como anécdota, que una reunión con los padres del acusado, el padre le dijo algo así como 'maldito el día en que le compré a mi hijo el libro de negocios piramidales'.

Ha declarado también como testigo D. Miguel Ángel ¿padre del acusado-, declinando su derecho a acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim , manifestando que su hijo le dijo que conveniente que le firmara como comprador de una lonja sita en Rafaela Ibarra (Deusto) en el contrato privado de compraventa de 10 diciembre 2012, sin poder precisar si la firma que aparece al pie del contrato es suya o no. Que él no le hizo después ninguna trasferencia a la vendedora como precio de la venta. Que todo lo hizo su hijo, no interviniendo tampoco en las trasferencias bancarias hechas en las cuentas de las que era titular, pese a que en ellas no estaba autorizado su hijo. Recuerda haber ido al notario a firmar la compra del local y que al día de hoy sigue hipotecado habiendo tenido problemas para pagar las cuotas hipotecarias. Que toda la operativa con los bancos derivada de la compra del local la hizo su hijo en el que él confiaba plenamente. Negando haber ganado a título particular cantidad alguna con esta operación.

Finalmente, practicada dicha prueba personal se ha renunciado por la defensa a la testifical propuesta en su escrito de calificación provisional de D. Arturo al considerar que el hecho del impago de la deuda mantenida con el acusado se acredita igualmente mediante la aportación como prueba documental de los originales de las letras de cambio con las que se canalizó el pago del préstamo.

Asimismo, junto a la prueba de naturaleza personal, de la documental unida a la causa se deriva la realidad de los pagos objeto de reclamación en la causa, de los contratos firmados entre las partes y su contenido, y de las trasferencias bancarias que permiten obtener la trazabilidad del origen y destino de las cantidades dispuestas.

Así, se constata al folio 16 el detalle del fondo por importe 60.528,07€ el 31/05/2008 a nombre de Dª Natalia rescatados de las EPSVs de Kutxabank e ingresados en MAPFRE.

A los folios 18 a 32 la escritura pública de 2 de septiembre de 2008, por la que, como resultado de las gestiones realizadas por el acusado para reestructurar las deudas y gestionar el patrimonio de la denunciante ésta recibió un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 560.000€ de la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (UCI) sobre el apartamento nº1532 del complejo Hacienda Riquelme Golf Resort en Murcia, la vivienda sita en c/ DIRECCION002 de Bilbao, nº NUM017 , NUM019 , NUM020 NUM018 , y la vivienda de la c/ DIRECCION003 NUM021 , piso NUM024 NUM025 también de Bilbao.

En el documento denominado en el encabezamientocontrato de inversión(folio 43) y sin fecha pero cuya sitúan las partes en mayo de 2010, se recoge que la Sra Natalia hizo entrega al acusado en su condición de representante y administrador único de INVERMAS BROKER SLU de la cantidad de 50.000€ al objeto de obtener una rentabilidad en su patrimonio inmobiliario.

En el cuerpo de dicho documento confeccionado por el acusado, se denomina el acuerdo alcanzado como escritura de reconocimiento de deuda en la que 'INVERMAS BROKER reconoce recibir de Dª Natalia la cantidad de 50.000€ por relaciones comerciales existentes entre ellos', y se acuerda a lo largo de sus ocho apartados, en el primero la obligación de la parte deudora de devolver la cantidad adeudada por todo el día 9 de agosto de 2015. Que el principal del préstamo devengará interés día a día, desde el momento de su entrada a un tipo fijo que será a razón del 7%, junto a ello a mano como corrección la rebaja a (5%) enero, y que dichos intereses que ascienden a 3.500€ serán abonados semestralmente (segundo). La posibilidad de que la parte acreedora pueda rescatar parcialmente su préstamo anualmente hasta un 20% de la inversión de ser superior a 50.000€ (tercero). La asunción por el inversor de un nivel de riesgo evaluado que asume por cuenta propia, y su participación en los beneficios con una rentabilidad abierta a ser mayor según gestión (quinto) y la condición del agente de mero gestor o administrador del capital prestado (séptimo).

En ninguno de sus apartados existe mención alguna al concreto destino inversor de la cantidad recibida. Incluyendo (cuarto) la prevención genérica 'Consulte nuestra declaración de riesgo para cualquier duda. El comercio de divisas o de materias primas no es adecuado para todos los inversionistas, ya que estas tienden a fluctuar según las condiciones de mercado y son difíciles de gestionar'.

A los folios 45, 46 y 47 constan dos transferencias por importe de 12.000 y 18.000€ respectivamente realizadas por la Sra Natalia en la cuenta de IB del BBVA NUM026 de su titularidad así como un documento firmado exclusivamente por el acusado con fecha 16 julio 2010 denominado 'Reconocimiento de imposición o recibí' en el que en calidad de administrador de dicha mercantil certifica que Dª Natalia , ha depositado en la cuenta societaria la cantidad de 30.000€ como imposición garantizada. Si bien en posterior documento (al folio 54) denominado 'Justificante de liquidación de intereses' con fecha 19 de agosto 2013 y firmado por ambos, en el que se recoge que 'Dª Natalia ¿ declara recibir de INVERGRUPO y su administrador la cantidad de 1250€ semestrales desde el inicio de la aportación, correspondientes al préstamo de 50.000€ al 5%.'

Habiéndose manifestado por la acusación que los intereses acordados -sin precisar cantidad total ni desgloses- con la rebaja del 7% al 5% a partir de un momento indeterminado, se estuvieron recibiendo únicamente hasta julio de 2013. Dicho particular no ha sido rebatido por la defensa. Como tampoco la no devolución del principal a su vencimiento, aunque sí el importe de la cantidad entregada, manifestando que son únicamente los 30.000€ acreditados mediante sendas trasferencias. En una alegación que no puede prosperar en atención al contenido de la diversa prueba documental con reconocimientos por ambas partes sobre la cifra recibida de 50.000€, estando el único documento en el que se recoge la de 30.000€ firmado exclusivamente por el acusado (folio 47).

Simultáneamente a estos hechos, durante el segundo semestre de 2011, el documento de 17 de noviembre 2011 'Contrato de compraventa y reconocimiento de deuda' (folio 56), también obra intelectual del acusado, y firmado por éste y Dª Natalia , refleja un acuerdo alcanzado entre las partes desglosado en 10 estipulaciones abiertamente confusas y difíciles de entender que, según la defensa, obedeció a la necesidad de solventar los problemas de liquidez y financiación por el que atravesaba la denunciante por la vía de deshacerse de parte de su patrimonio.

Singularmente se recoge en él cómo la Sra Natalia (denominada mandante) para liberarse de parte de la deuda que mantenía con la entidad financiera UCI, cuantificada en aquel momento en 580.000€, se comprometía a vender al acusado (comprador) una lonja de c/Rafaela Ibarra nº14 y la vivienda de la c/ DIRECCION002 de Bilbao, nº NUM017 , NUM019 , NUM020 NUM018 , por un total de 600.000€ a fin de liberar parte de dicha deuda.

A los folios 58 a 61 la escritura de poder bastante otorgado por la denunciante en favor del acusado el 22 mayo 2012, otorgándole facultades para abrir, gestionar, cancelar y operar trasferencias y efectivo en cuentas corrientes y de ahorro, solicitar tarjetas de débito o crédito y contrato de bancaon line, solicitar avales y gestionar todo tipo de inversión y ahorro, inversiones reguladas así como alternativas en escrituras tanto públicas como privadas¿ operaciones deleasinginmobiliario, hipoteca, venta y arrendamiento tipoleaseback, así como gestiones bancarias ordinarias.

Y, directamente relacionado con el otorgamiento de dichos poderes, el documento privado de compraventa de 10 de diciembre de 2012 (al folio 72) de la lonja de la c/Rafaela Ibarra nº14 de Bilbao, por importe de 210.000€, en el que intervinieron como vendedora la Sra Natalia y como vendedores D. Miguel Ángel y Dª Eva (padres del acusado).

Consta en dicho documento que se pactó como forma de pago del precio la entrega por la compradora a la firma del contrato de 63.000€ y el resto (147.000€) en el otorgamiento de la escritura pública.

El primer pago de los 63.000€ se realizó mediante ingreso en la cuenta del Banesto NUM022 abierta en una oficina de San Ignacio de dicha entidad a nombre de Dª Natalia pocos días antes, el 5 de diciembre de 2012 y en el que se hizo constar como autorizado el acusado haciendo uso del poder conferido, según certificaciones bancarias unidas a los folios 87 y 191. Los 63.000€ procedían de la cuenta del Banco Popular NUM027 titularidad de D. Miguel Ángel según certificado al folio 269. Y el mismo día en que se ingresaron los 63.000€ consta que se realizó una contratrasferencia trasferencia del mismo importe (folio 91) a una cuenta de IB (anexo 3 al folio 197).

A los folios 74 a 76 se encuentra la escritura pública de compraventa de 8 agosto 2013 de la lonja de la c/Rafaela Ibarra nº14 de Bilbao.

En ella en lugar de los 210.000€ fijados en el contrato privado se recogió un precio de 182.500€, y como abonos realizados por los compradores, además de los 63.000€ el 11 diciembre 2012, también otros 3 posteriores, de 1.600€ el 12 junio 2013 y 2 de 10.000 el 1 y 15 julio 2013, quedando pendiente de abonar los 97.900€ restantes al momento de la firma mediante cheque bancario nominativo. El abono de sendas trasferencias de 10.000 y 10.000€ en la cuenta del Banesto de la denunciante, aparece recogido el extracto bancario unido al folio 91, y el destino de dichas cantidades según certificación del Banco Santander (folios 191 a 198) fueron dos retiradas de efectivo por importe de 361,68€ y 10.000€ los días 2 y 16 de julio realizadas por D. Romeo y 3 trasferencias de 2 de julio por importes de 500, 7.504,32 y 1634,00€ en favor de cuentas titularidad del acusado, D. Nicanor y la denunciante respectivamente.

Asimismo (extracto folio 91) los 97.000€ restantes se abonaron mediante ingreso de un cheque el mismo día de la firma de la escritura en la cuenta del Banesto de la denunciante y 8 días después se detrajeron de la cuenta 99.205,95€ mediante trasferencia en favor de una cuenta titularidad del padre del acusado (certificación del Santander a los folios 199 y 200).

Consta también al folio 94, documento firmado por Dª Natalia y D. Miguel Ángel denominado 'Justificante de operaciones de préstamo', fechado el 19 de agosto de 2013 ¿ pocos días después de la firma de la escritura pública de venta de la lonja- en el que se recoge que la primera venía recibiendo desde marzo de 2013, 1.600€ mensuales en concepto de pago de préstamo de 182.000€ realizado por la venta de la lonja de Rafaela Ibarra en Deusto. Además de '¿teniendo el administrador de INVERGRUPO (prestatario) Romeo la posibilidad de devolverlo antes de su vencimiento. ¿.. LONJA. Asimismo declaro haber recibido satisfactoriamente los 182.000€ y haberlos invertido de tal modo que a vencimiento (8 años) se me hayan devuelto 240.000€. FINALIDAD. Tal cantidad queda invertida en INVERGRUPO responsabilizándose de gestionar su devolución D. Romeo como administrador de la empresa.'

No habiendo sido cuestionado por las partes la más que apurada situación económica en que se encontraba la Sra Natalia , a partir de marzo de 2015 por falta de liquidez al no poder hacer frente con sus únicos ingresos por trabajo las cuotas del préstamo hipotecario con la UCI, dado que dejó de recibir a partir de marzo de 2015 cantidad alguna en concepto de intereses prometidos por el acusado tanto de la operación de mayo de 2010 como de la de diciembre de 2012, y con cuyos ingresos contaba para poder hacerlo. Quedando solventada dicha situación por la intervención del Sr. Evelio al adquirir la vivienda de la c/ DIRECCION002 y el apartamento de Murcia y posibilitar con ello cancelar el elevado préstamo que mantenía con la UCI.

Por último, los documentos aportados por la defensa al inicio de la vista, y cuya admisión deriva de una interpretación abiertamente flexible del derecho de tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , en su vertiente del derecho a la prueba, al haberlo hecho 1 año después del escrito de conclusiones provisionales sin causa que justifique dicha dilación, carecen de la potencialidad probatoria pretendida.

Sin perjuicio de la posible prescripción a que se hizo mención por la acusación particular, de la acción cambiaria de las letras de cambio aportadas con fechas de libramiento de 3 de mayo de 2012 a 14 de junio de 2012 y sin fecha de vencimiento, por aplicación de lo dispuesto en el art. 88 de la Ley 19/85 de 16 de julio , la persistencia de la acción causal seguiría vigente hasta octubre de 2010, lo que debilita el argumento acusatorio de que dichas letras ser presentan a la causa carentes de valor económico.

No obstante, no existe ningún elemento probatorio en la causa que permita relacionar el contrato de préstamo entre D. Romeo como prestamista y D. Arturo como prestatario por importe de 50.000€ de fecha 3 de mayo de 2012, con la entrega de los 50.000€ efectuada por la Sra. Natalia al acusado en mayo de 2010. Por lo que no puede darse por acreditado cuál fue el destino concreto dado a la cantidad recibida de la Sra. Natalia , sin perjuicio de la, ciertamente escasa, relevancia de dicho dato en atención a las circunstancias que posteriormente se expondrán relacionadas con la incardinación penal de los hechos.

Por otro lado, las tasaciones periciales aportadas de la lonja de Rafaela Ibarra y de la vivienda de DIRECCION002 tampoco se aprecian útiles a los fines pretendidos por la defensa de que la lonja se compró a un precio totalmente sobrevalorado. El que la lonja fuera tasada en julio de 2011 en 210.357€ y en septiembre de 2016 se rebajara a la cifra de 80.000€, en modo alguno significa que la primera valoración estuviera sobrevalorada y sea real únicamente la segunda. El fenómeno del pinchazo de la burbuja inmobiliaria en España comprensivo de los años 2008 a 2013/14, impide valorar la variación en ambas tasaciones en el mercado inmobiliario en Bilbao con la fiabilidad y sentido que se pretende. Y lo mismo cabe decir respecto a la tasación por importe de 450.375€ en julio de 2011 de la vivienda de la c/ DIRECCION002 . Configurando la restante prueba aportada o bien reproducciones de otros ya obrantes en la causa que ya han sido examinados o documentos como los relativos a la mercantil ARGAZ SL sin una relación más allá de lo puramente circunstancial con el objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-Los hechos probados, singularmente de entre ellos los relativos a la entrega de los 50.000€ en contrato de mayo de 2010 y la venta en contrato privado el 10 diciembre 2012 por parte de la Sra Natalia a favor de los padres del acusado de la lonja de la c/Rafaela Ibarra nº14 de Bilbao, no permiten configurar un delito de apropiación indebida del art. 252 CP conforme a su redacción vigente al momento de los hechos, actualmente del art. 253 CP tras la reforma del CP operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

El delito de apropiación indebida, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, requiere como elementos del tipo objetivo ( SSTS 915/2005, 11 de julio ; y 585/2018, 23 de noviembre ): a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración (custodia en su nueva redacción) o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

La jurisprudencia, ha ido concretando títulos que permiten la comisión de dicho delito, aparte de los recogidos en el art. 252 (actual art. 253), dada su fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen la compraventa, préstamo o mutuo, permuta, donación o depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Y ha incluido dentro de dicha fórmula el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Siendo en la consideración de que el título previo de transmisión se caracteriza por conceder a quien recibe la cosa fungible o dinero unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa, como hay que entender el delito de apropiación indebida sobre los mismos-distracción con anterioridad a la reforma-, al exigir que se dé a lo recibido un destino distinto del que impone el título de recepción. Destino que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado 'punto de no retorno'.

Por último, se distinguen en el delito de apropiación indebida dos etapas diferenciadas. La primera, inicial y lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. Y la segunda, en la que el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido.

En aplicación de dicha doctrina al caso, ni el título, ni las circunstancias antecedentes que posibilitaron que el acusado dispusiera de los 50.000€ inicialmente entregados en el contrato de mayo de 2010 y de los 182.500€ fruto del segundo contrato de venta de la lonja de Deusto de diciembre de 2012, escriturada en agosto de 2013, permiten configurar su conducta como delito de apropiación indebida.

En el primer contrato de mayo de 2010 no existe referencia alguna al destino concreto que habría de darse a la cantidad entregada por la Sra. Natalia , cumplido el cual surgiría la obligación de abonar los intereses pactados y el principal a su vencimiento.

Decíamos anteriormente que si bien dicho documento se denomina en su cabecera como contrato de inversión y que la Sra Natalia hacía entrega la acusado de la cantidad de 50.000€ al objeto de obtener una rentabilidad en su patrimonio inmobiliario, en su cuerpo de escritura hay diversas menciones equívocas a tratarse de una 'escritura de reconocimiento de deuda'¿' obligación de la parte deudora de devolver la cantidad adeudada', el devengo de intereses por el 'principal del préstamo', la posibilidad de que 'la parte acreedora pueda rescatar parcialmente su préstamo anualmente hasta un 20% de la inversión'¿ Sin hacer en ninguno de sus apartados mención alguna al concreto destino a dar a la cantidad recibida, más allá de la prevención genérica 'Consulte nuestra declaración de riesgo para cualquier duda. El comercio de divisas o de materias primas no es adecuado para todos los inversionistas, ya que estas tienden a fluctuar según las condiciones de mercado y son difíciles de gestionar'. Y la ausencia de concreción del destino a la cantidad percibida, junto con el dato de que el acusado incumplió un contrato de alto riesgo, relacionado directamente con la magnitud de los intereses prometidos, impide su consideración como un delito de apropiación indebida.

No pudiendo tampoco incardinarse como un delito de apropiación indebida, las sucesivas disposiciones efectuadas por el acusado de los 63.000€ abonados el 11 diciembre 2012, 1.600€ el 12 junio 2013, 10.000 el 1 julio 2013, 10.000 el 15 de julio y 97.900€, mediante trasferencias y cheque nominativo que fueron ingresados por los compradores en la cuenta del Banesto titularidad de la anterior nº NUM022 , tras haberse registrado el día 5 de diciembre de 2012 como persona autorizada en dicha cuenta, haciendo uso de los poderes otorgados en su favor, para disponer de dichas cantidades mediante retiradas de efectivo y trasferencias a cuentas de su titularidad.

Ya que la primera fase que propició el ingreso de dichas sumas en la cuenta bancaria de la Sra Natalia y la facultad de actuar como autorizado por parte del acusado por los poderes conferidos están viciadas en su origen. Al haberse obtenido la firma del contrato y el otorgamiento poder mediante engaño como actos preparatorios de los ulteriores actos de apoderamiento del producto de los pagos de la venta, circunstancia que impide apreciar las notas configuradoras del quebranto de la previa confianza exigida en la primera fase de la conducta apropiatoria ilícita, al estar viciada por la conducta engañosa del acusado como se verá a continuación.

CUARTO.-Sí se considera en cambio que los hechos probados, desde el primer contrato de inversión/préstamo de mayo de 2010 hasta el de venta de la lonja de Deusto en escritura pública de agosto de 2013, son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.5º CP vigente al momento de los hechos, sin estimar concurrente la circunstancia 6ª (abuso relaciones personales o aprovechando la credibilidad empresarial o profesional) del art. 250, impidiendo exigencias del principio acusatorio valorar alternativas de posible continuidad delictiva , art. 74 CP , o concurso real al no haber sido planteados por las partes.

Respecto a la introducción efectuada por el Fiscal en el momento de elevar sus conclusiones a definitivas ( art. 788.4 LECrim ) junto a la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida en sus conclusiones provisionales, la alternativa de estafa, ha formulado protesta la defensa alegando que dicha calificación no se incluía en el auto de transformación en procedimiento abreviado y que, además, el engaño no ha sido objeto de prueba. Pero dicha pretensión no puede prosperar.

Lo más destacable de una resolución como el auto dictado al amparo de lo previsto en el art. 779.1.4ª LECrim en el procedimiento abreviado, al igual que el auto de procesamiento, art. 384 LECrim para el sumario ordinario, es que son resoluciones motivadas y provisionales por las que se le comunica a una persona la existencia de una determinada imputación contra ella para que pueda defenderse con plenitud de medios y de efectos, declarándola encausada/ procesada a partir ese momento, y que deben basarse exclusivamente en la existencia de indicios de que se ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito y de que la persona ha tenido participación en el mismo.

Con el cumplimiento de dichos requisitos mínimos, al no suponer aún ejercicio de la acción penal y no afectar a la presunción de inocencia, no se precisa que contenganuna calificación exhaustiva y precluyente, ya que la imputación de la que deberá, en su caso, defenderse todo encausado/procesado se produce con los escritos de acusación, no por el auto de imputación o procesamiento, meros presupuestos para acceder a la fase intermedia, conforme reiteradamente ha venido estableciendo el Tribunal Supremo (por citar algunas recientes SSTS, 04 de Julio del 2012 ( ROJ: 4796/2012 ) y de 17 de Julio del 2013 ( ROJ: 4014/2013 ). En consecuencia, la subsunción de los hechos en determinada calificación jurídica realizada en dichas resoluciones no vincula a las partes acusadoras en sus escritos de calificación, ni al Tribunal de la causa, al quedar delimitado el 'thema decidendi'en el escrito de acusación, siendo entonces cuando el encausado/procesado éste conocedor ya de la acusación dirigida contra él, pueden replicar a la misma en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna, quedando así indemne el principio de no indefensión.

Lo anteriormente expuesto, en todo caso, no supone afirmar la ausencia de límites subjetivos y fácticos de las acusaciones para formular sus respectivos escritos de calificación. Encontrándose dichos límites precisamente en la imputación que se haya llegado a realizar en instrucción, respecto a los hechos punibles y determinación de las personas que hayan tenido participación, y en el conocimiento que de dicha imputación haya tenido la persona contra la que se dirige el procedimiento, sin que puedan admitirse acusaciones sorpresivas frente a las que no haya tenido posibilidad de defenderse.

En aplicación de lo expuesto, la objeción formulada por la defensa en este caso no puede prosperar.

Aunque en el auto de imputación de 21 de abril de 2017, no se recoge más calificación jurídica que la de administración desleal o apropiación indebida, el apartado de hechos punibles comprende expresiones sugestivas de configurar el engaño en el delito de estafa (presentarse respaldado por un equipo de profesionales expertos en operaciones financieras especiales que no se correspondía a la realidad), incluyendo asimismo los posteriores escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones menciones a la actuación en la confección y firma de los contratos guiado por ilícito ánimo de lucro, al aprovechamiento por parte del acusado de su credibilidad empresarial, apariencia de conocimientos de mercado financiero para ganarse la confianza de la Sra Natalia y así poder acceder a gestionar su patrimonio en un futuro, y a que la sociedad INVERMAS BROKER era una mera tapadera utilizada para dar una apariencia de la que carecía.

Y derivado de ello no puede sostenerse la existencia de una acusación sorpresiva para la defensa en relación al delito de estafa del art. 248 y 250. 5 º y 6ºCP , al respetar los límites fácticos que sobre los hechos y participación en ellos del acusado fueron configurados durante la instrucción y sobre los que versó la totalidad de la prueba en el juicio oral.

Son elementos configuradores del delito de estafa, según una constante doctrina jurisprudencial ( SSTS 80/2.009, 26 de enero ; nº 580/2018, 22 de noviembre ; 573/2018, 21 de noviembre ; y 610/2018, 29 de noviembre ), art. 248 y ss CP , los siguientes: 1) la utilización, por el autor del delito de un engaño, previo o concurrente, bastante para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); 2) que dicho engaño sea desencadenante del error del sujeto pasivo de la acción; 3) acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) que la conducta engañosa se ejecute con dolo y ánimo de lucro; y 5) y la existencia de un perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal).

De entre dichos elementos, el engaño, espina dorsal de la estafa, se identifica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro. Se ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad'. Y, por ello, puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', pudiendo consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente.

Se precisa que el engaño sea precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima, constituyendo la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. Sobre dicho particular, en la STS 862/2014 de 2 enero , se recoge frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

Y que sea también suficiente o bastante en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y segundo, por su idoneidad, relevancia y adecuación para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

La aplicación de dicha doctrina permite incardinar los hechos probados configuradores del desplazamiento patrimonial de 50.000€ en el primer contrato de inversión/préstamo de mayo de 2010 y de 182.500€ de la posterior venta de la lonja de Deusto en contrato privado de diciembre de 2012 y escritura pública de agosto de 2013, en un delito de estafa, ambos negocios jurídicos criminalizados.

Se ha acreditado que el acusado desplegó una actuación engañosa frente a la Sra Natalia desde el inicio tendente a generar en ella la falsa creencia de que detrás del ofrecimiento de una elevada rentabilidad en la disposición de sus activos, existía una real y solvente actividad empresarial o financiera. Solvencia sobre la que no se ha desplegado ninguna prueba objetiva de que se correspondiera con la realidad. No constando tampoco que contara con ninguna previsión cierta de rendimientos por inversiones que justificara la previsión anunciada a la Sra Natalia de obtención de los altos intereses que le aseguraba iba a recibir mensualmente, además de la devolución del principal.

Abundó en dicho engaño el contenido del contrato de mayo de 2010, con la dificultad de comprensión descrita anteriormente, unido al hecho, conocido por el acusado al haber participado directamente, de que estaba próximo a finalizar el primer período de carencia de los 2 años firmado en el préstamo con garantía hipotecaria con la UCI en septiembre de 2018, con la consiguiente necesidad de la Sra Natalia de contar con una fuente regular de ingresos con la que complementar sus ingresos por trabajo personal, insuficientes por sí solos a dichos efectos.

Y fue dicho engaño el que provocó el error en la denunciante quien pensó en la seriedad de la propuesta que le efectuaba el acusado para optimizar sus ahorros, desconociendo que desde el inicio sabía que no podrían materializarse dada su nula actuación en dicho sentido para que fuera así.

En este particular el examen de las cuentas bancarias en las que operaba unidas a las actuaciones, no permiten atisbar ningún género de actividad empresarial o financiera más allá de recibir ingresos de terceros y de disponer de los mismos a fines desconocidos. Y el cobro de los intereses derivados de ese contrato hasta julio de 2013, cesando ya a partir de esa fecha, no se valora más que una prolongación de la puesta en escena del acusado frente a la Sra Natalia de lo provechoso de dicha operación en aras a asegurarse su buena disposición cara a inversiones futuras.

Resulta de relevante en este punto ver la correlación de las fechas, en que se llega a solapar el cobro de intereses de ese primer contrato con el segundo de venta de la lonja de diciembre de 2012, por el que se empezaron a recibir intereses de 1.600€ en marzo de 2013, en momentos coincidentes con la primera fase de la propuesta proyectada en noviembre de 2011 como contrato de compraventa y reconocimiento de deuda con la finalidad de desinvertir su patrimonio hipotecado liberándose de parte del hiperendeudamiento que mantenía con UCI, cuantificada en aquel momento en 580.000€. Con el otorgamiento del poder notarial en mayo de 2012 en favor del acusado para abrir y operar en su nombre en cuentas bancarias, la apertura de la cuenta el 5 de diciembre de 2012 inscribiéndose como persona autorizada. Y con el contrato de venta de la lonja de la c/Rafaela Ibarra el 10 de diciembre de 2012, en el que actuó la Sra. Natalia en la falsa creencia inducida por el acusado de que se trataría de una venta simulada, pero de cuyos efectos sólo se derivaron la disposición por parte del acusado en su propio beneficio del importe del precio abonado por los compradores.

Y asimismo, el cobro de los intereses que se estuvieron realizando a la Sra Natalia desde marzo de 2013 hasta marzo de 2015 se interpretan y valoran como una preparación de la puesta en escena necesaria para que la segunda fase de la operativa en la que habría de llevarse a cabo la venta del piso de la c/ DIRECCION002 pudiera llevarse también a efecto.

Segunda fase que, de no haber sido por la intervención del Sr. Evelio mediante la compra de dos de los inmuebles para permitir cancelar el préstamo con la UCI, podría haberse visto incluso materializada, con el consiguiente agravamiento de su la situación económica de la víctima y beneficio del acusado. Quien no tuvo en ningún momento intención de cumplir las obligaciones a que se fue comprometiendo con la denunciante y se aprovechó en cambio de que ella sí hiciera las que se acordaron a su cargo.

Apreciando por ello la suficiencia, proporcionalidad e idoneidad del engaño para la consecución de los fines perseguidos tanto en atención a módulos objetivos, como subjetivos de la propia víctima quien tuvo un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del Sr. Romeo , de la que se valió para hacerse pasar por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

QUINTO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autora material, por sus actos voluntarios a D. Romeo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP .

De las 2 circunstancias agravantes específicas solicitadas por las acusaciones, únicamente se aprecia la prevista en el apartado 5º del art. 250.1 CP , por ser el valor de la defraudación superior a 50.000€, no así la del apartado 6º: ' abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional'.

Según la jurisprudencia (como recientes, SSTS 53/2017, de 3 de febrero , y 610/2018 de 29 de noviembre ) resulta necesario ponderar la aplicación de la agravación del art. 250.1.6º CP en la medida en que en la mayor parte de los casos presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado, por lo que ha de quedar reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6). Afirmando que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2- 6). Y en la sentencia 349/2016, de 25 abril se afirma que dicha agravación ha de realizarse aún con rigurosidad en los delitos de estafa y, en mayor grado aún en los de apropiación indebida, en los que la maquinación engañosa es previa y causa del desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias.

La aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes al caso concreto que ahora se juzga conduce a rechazar el motivo en el que se postula la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º CP , habida cuenta que el abuso de confianza y credibilidad empresarial que en este caso utilizó el acusado no pasó de ser un artificio creando expresamente para conseguir sus fines ilícitos, no existiendo de forma previa a nada de ello una relación subyacente originada en circunstancias ajenas a la gestión patrimonial de la Sra Natalia ni una actividad empresarial o profesional real del acusado de la que se valiera con el plus de reproche punitivo derivado de ello.

SEXTO.-En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en la ley para los ilícitos enjuiciados, de la naturaleza de los hechos y circunstancias en que se produjeron los mismos y de la gravedad y reprochabilidad de la conducta observada en el acusado, conocedor de la grave situación económica a que abocaba a la víctima su actuación por cuanto ha quedado descrito, quien solo por la intervención de su exmarido pudo cancelar la operación de financiación con la UCI en la que le había involucrado, así como del importe y valor de lo sustraído, la Sala considera adecuado y proporcionado la imposición de las penas de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6€, habida cuenta la situación económica que cabe inferir de los medios de vida conocidos del acusado, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP de 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 2 cuotas de multa impagadas.

Asimismo, se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del CP .

SÉPTIMO.De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 , 111 y 116 CP , la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

En su consecuencia, comprendiendo la responsabilidad civil establecida en dichos preceptos en primer lugar la restitución, siempre que fuera posible, se acuerda la obligación a cargo del acusado de abonar respecto a la entrega de los 50.000€ la cantidad que se acredite en período de ejecución de sentencia correspondiente a los intereses que se admite por la acusación se recibieron desde mayo de 2010 a julio de 2013 en cuantía sin especificar. Y la cantidad de 152.800€ resultante de detraer a los182.500€ por la venta de la lonja los 24.300€ los intereses recibidos desde julio de 2013 hasta julio de 2015, sin que se haya podido entrar a valorar la posible nulidad de dicha venta dado que no se ha formulado petición alguna en dicho sentido por las acusaciones.

La referida suma indemnizatoria devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC .

OCTAVO.-Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A D. Romeo COMO AUTOR DE UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DE 6€, CON RESPONSABIIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA LEGALMENTE PREVISTA EN CASO DE IMPAGO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Natalia en la suma de158.200€ EUROS, y la cantidad resultante en ejecución de sentencia de la detracción a los 50.000€ abonados en mayo de 2010 los interesesrecibidos desde mayo de 2010 a julio de 2013, devengando dichas cantidades el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia o de su liquidación.

Se le imponen las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el día veinte, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe