Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 303/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 303/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 240/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas d' Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 303/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 240/16 del Juzgado de lo Penal nº 16 de
Barcelona, seguido por un delito de estafa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Borja contra la Sentencia dictada en los
mismos el 24 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENAR a Borja como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y reparación parcial del daño a la pena de 4 meses y 14 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Cayetano con 300 euros más los intereses legales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 28 de diciembre de 2018, se señaló la deliberación, votación y fallo para el 22 de enero de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- Ha sido probado que Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien en fecha no determinada pero en todo caso entre el 1 y 11 de julio de 2014 contactó con Vicenta y le ofreció con ánimo de lucro ajeno y usando de engaño, la venta de 3 teléfonos móviles para ella y su hermano Cayetano : uno marca Samsung modelo Galaxy S5 por 200 euros y los otros dos marca Samsung Galaxy S4 por importe de 150 y 100 euros respectivamente, ascendiendo la transacción a 450 euros. En fecha 11 de julio de 2014 Cayetano sacó de su cuenta 450 euros que entregó a su hermana Vicenta quien a su vez se los entregó al acusado para que le entregara los tres móviles siendo que el acusado siendo que el acusado no llegó a entregárselos ni tener intención de ello debiendo insistir reiteradamente y durante varios meses Vicenta y su hermano para que finalmente el acusado devolviera a Cayetano 150 euros sin devolver el resto del dinero o de los móviles. Los perjudicados reclaman'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como en la indebida aplicación del art. 248 del CP y ello por entender que los testigos incurrieron en contradicciones sobre las cantidades entregadas y devueltas por el acusado, de modo que no se ha practicado prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado. En segundo lugar, y de manera subsidiaria, alega el error en la valoración de la prueba y la infracción de ley por inaplicación indebida del art. 249.2 del CP ya que los hechos debieron calificarse en todo caso como delito leve de estafa al no acreditarse que el importe de lo defraudado excediese de los 400 euros. En tercer lugar y subsidiariamente, se alega infracción del art. 66.1 regla segunda del CP y del principio de proporcionalidad de las penas pues, por un lado, la atenuante de reparación del daño y la de dilaciones indebidas debieron apreciarse como muy cualificadas y rebajar la pena en dos grados, y, por otro lado, el hecho de no haber comparecido el acusado al juicio no debe ser tenido en cuenta en su perjuicio, como tampoco las supuestas burlas que no han quedado acreditadas y no figuran en los hechos probados. Por último, se alega la vulneración del principio acusatorio e incongruencia ultra petita, por cuanto la juzgadora ha condenado al acusado a indemnizar en una cantidad superior a la solicita por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En otro orden de cosas, para determinar si concurren los elementos de la mencionada figura delictiva, debe estarse al resultado de la prueba practicada y analizar la valoración de la misma efectuada por el Juez sentenciador, a cuyo respecto no está de más recordar que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria. Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis. En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa no se aprecia ese error en la valoración de la prueba que se articula ni se considera vulnerado el principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, ya que ésta ha existido, es lícita, se ha practicado con las garantías procesales necesarias y ha de considerarse suficiente. Efectivamente, la juez se basa única y exclusivamente en las declaraciones de los testigos para tener por probados los hechos así declarados, como no podía ser menos, dado que el acusado dejó voluntariamente de comparecer al acto del plenario para defenderse de la acusación sostenida contra él, de modo que no pueden ser tenidas en cuenta sus manifestaciones realizadas ante el Juzgado instructor porque no pudo mantenerlas ni ratificarlas en el acto del juicio oral que es donde deben practicarse las pruebas con plena contradicción, sin que tampoco se haya procedido a dar lectura a lo que en su día declaró, consecuencia lógica de que la juez a quo decidiese continuar la celebración del juicio en su ausencia al entender, junto al Fiscal, que existían elementos de prueba suficientes para el enjuiciamiento, de modo que no puede compartirse la versión del recurrente de que existan versiones contradictorias sobre lo sucedido, sólo existe una y es la manifestada por los testigos en el plenario, aun cuando se revelen en ellas ciertas imprecisiones en cuanto a las cantidades devueltas, que no las entregadas al acusado, que ha quedado demostrado que ascendieron a 450 euros.

El ánimo defraudatorio del acusado se aprecia claramente en el hecho de ofrecerse a intermediar en la adquisición de tres teléfonos móviles a bajo precio aprovechándose de la amistad con uno de los testigos y hacerle creer, mediante engaño, que tenía un trato privilegiado con Vodafone que le permitiría dicha adquisición a bajo precio, cuando se ha demostrado que ninguna gestión hizo para su compra, quedándose con el dinero entregado con tal finalidad aun cuando devolviese parte del mismo, lo que no hace desaparecer el ánimo defraudatorio sino sólo la voluntad de reparar en parte el perjuicio causado.

No puede estimarse por tanto el primero de los motivos del recurso por cuanto se ha practicado prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ni tampoco el segundo de los motivos articulados dado que el importe defraudado excede de 400 euros, lo que impide calificar los hechos como constitutivos de un delito leve.

Sin embargo, ha de estimarse el recurso en cuanto a los dos últimos motivos esgrimidos, al menos parcialmente, y es que la circunstancia de que el acusado no comparezca al acto del juicio, existiendo un derecho constitucional a guardar silencio, no puede ser utilizada en su perjuicio para imponerle una mayor pena, como tampoco las supuestas burlas no precisadas ni recogidas en los hechos probados, lo que aboca a fijar la pena dentro del grado inferior en su límite mínimo, máxime cuando la cuantía de lo defraudado se aproxima mucho al límite cuantitativo con el delito leve, de modo que procede imponerla en 3 meses de prisión.

No puede aceptarse la petición del recurrente de rebajar la pena en dos grados dado que la reparación del daño es parcial y el tiempo de paralización del procedimiento por causas no imputables al acusado no alcanza los 3 años, parámetro utilizado por esta Audiencia para apreciar la atenuante como muy cualificada, por lo que se considera acertada la rebaja en un solo grado aplicada por la juez a quo.

Finalmente, y en cuanto a la cantidad a indemnizar, asiste la razón a la apelante de que la juez a quo se excedió en conceder más de lo solicitado por el Fiscal, única parte constituida en la causa que ejercitó la acción civil en nombre del perjudicado, quien, pese a las manifestaciones realizadas por éste en el plenario no modificó el relato fáctico de la conclusión primera de su escrito de acusación ni tampoco su petición indemnizatoria, por lo que se hace patente la incongruencia ultra petitum y procede rebajar la cantidad a indemnizar a 250 euros.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Borja contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 240/16, y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de condenar al acusado por un delito de estafa a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Cayetano en la suma de 250 euros más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran la Sala, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.