Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 189/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 62/2019
Ilmo./as. Sr./as.
Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrado/a
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña a 5 de marzo de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por el/las Ilmo./as Sr./as
magistrado/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente procedimiento
abreviadon.º 189/2018 , derivado de los autos de procedimiento abreviado n.º 1631/2017 del Juzgado de
Instrucción n.º 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de insolvencia punible, contra los acusados :
Vicente , nacido el NUM000 de 1972, en Tudela, hijo de Sebastián y de María Inmaculada , con
DNI n.º NUM001 , domiciliado en la calle PLAZA000 n.º NUM002 NUM003 de Pamplona C.P. 31004,
sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el procurador D. JAIME UBILLOS
MINONDO y defendido por el letrado D. JAVIER RUIZ RUIZ.
Pedro Jesús , nacido el NUM004 de 1945, en Pamplona, hijo de Alberto y de Claudia , con DNI
n.º NUM005 , domiciliado en la CALLE000 n.º NUM006 - NUM007 .º NUM008 de Pamplona/Iruña,
C.P. 31007, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la procuradora D.ª M.ª
TERESA IGEA LARRÁYOZ y defendido por el letrado D. JAVIER ASIÁIN AYALA.
Ejerce la acusación particular NAVARCONSA SAL , representada por la procuradora D.ª AMAYA
URRICELQUI LARRAÑAGA y defendida por la letrada D.ª M.ª CECILIA SALINAS LARUMBE.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .
Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra se tramita en procedimiento abreviado n.º 189/2018 contra los acusados D. Vicente y D. Pedro Jesús , en el que se celebró juicio oral los días 26 y 27 de febrero de 2019, en donde se practicaron las pruebas declaradas pertinentes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1. Segundo del C. Penal del que estimaba responsable en concepto de autor al acusado D. Vicente , por su participación directa y material de los hechos ( artículos 27 uno y 28 uno del C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se impusiera al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal en caso de impago, así como pago de costas, debiendo indemnizar el acusado a la empresa Navarconsa SAL en la cantidad de 252.292, 54 €, con los intereses legales correspondientes.



TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Navarconsa SAL elevando definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa previstos y penados en el artículo 248.1 y 250.2 del C. Penal , en concurso con un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.2.º, concurriendo en los acusados la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6.ª del C. Penal y estimando responsables en concepto de coautores a los acusados D. Vicente y D. Pedro Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó que se impusiera por el delito de estafa imputable a Vicente y Servicons Navarra SL la pena de prisión de seis años y la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 40 €, accesorias y costas, por el delito de estafa imputable a Vicente y Promociones Valle de Elorz SL la pena de prisión de seis años y la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 40 €, accesorias y costas y por un delito de insolvencia punible imputable Vicente , Servicons Navarra SL y Proyectos y Gestión de Obras de Navarra SL promociones Valle de Elorz SL la pena de prisión de cuatro años y la de 20 meses con una cuota diaria de 40 €, accesorias y costas.

Asimismo interesó que procedía imponer por el delito de estafa imputable Pedro Jesús y Servicons Navarra SL la pena de prisión de seis años y la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 40 €, accesorias y costas; por el delito de estafa imputable a Pedro Jesús y Promociones Valle de Elorz SL la pena de prisión de seis años y la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 40 €, accesorias y costas, y por el delito de insolvencia punible imputable a Pedro Jesús , Servicons Navarra SL y Promociones Valle de Elorz SL la pena de prisión de cuatro años y la de 20 meses con una cuota diaria de 40 €, accesorias y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a legal representante de la empresa Navarconsa en la cantidad de 1.197.735,37 € más los intereses del artículo 576 de la LECivil .



CUARTO.- La defensa del acusado D. Vicente , elevando definitivas sus conclusiones provisionales de defensa consideró que debía dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- La defensa del acusado D. Pedro Jesús elevando definitivas sus conclusiones provisionales de defensa solicitó la libre absolución de su representado.

II.- HECHOS PROBADOS A) La mercantil Navarconsa SAL, que ya había tenido relaciones mercantiles desde el año 2007 con el Sr. Vicente , en fecha 30 de junio de 2007 firmó un contrato de ejecución de obra consistente en la construcción de nueve viviendas unifamiliares y una urbanización en la UE. 3.5 de Zulueta, con la mercantil Promociones Valle de Elorz SL, representada por el acusado Sr. Vicente .

Asimismo la mercantil Navarconsa SAL firmó un contrato de ejecución de obra para la urbanización del sector UE 10.2 de Lerate en el mes de marzo de 2009 con la mercantil Servicons Navarra SL, a través de su representante el acusado Sr. Vicente .

No consta acreditado que para la ejecución de los trabajos concertados por la mercantil Navarconsa, el acusado Sr. Vicente realizase alguna conducta con la finalidad de que la querellante Navarconsa llevara a cabo las obras, no teniendo él intención de pagar los importes que en las mismas se fueran certificando por la ejecutora de la obra Navarconsa.

B) En relación con la ejecución de obra de la urbanización de Lerate, Servicons Navarra SL certificó el 19 de junio de 2009 la recepción definitiva de la obra a la mercantil Navarconsa SAL, cuyo coste total ascendió a la cantidad de 349.539,54 €, emitiéndose para el abono de las certificaciones varios pagarés. De dichos pagarés SERVICONS SL abonó los correspondientes a la primera certificación y uno de los pagarés correspondientes a la segunda certificación, quedando de abonar un total de 252.539,54 euros: dos pagarés de 70.000 y 25.968,93 euros, ambos de vencimiento 5-8-2009 y cuatro pagarés de 25.000, 50.000, 30.000 y 51.570,61 euros con fecha de vencimiento 5-9-2009, 15-10-2009, 20-10-2009 y 30-10-2009.

Ante la falta de abono de los referidos pagarés la mercantil NAVARCONSA SAL inició diversos procedimientos cambiarios para obtener el cobro de las cantidades adeudadas: Los dos pagarés de 70.000 y 25.968,93 euros de vencimiento en fecha 5-8-2009 fueron reclamados en el juicio cambiario n.º 1896/20009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona.

El pagaré de 25.000 euros de vencimiento en fecha 29-6-2009 fue reclamado en el juicio cambiario n.º 1879/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona.

El pagaré de 50.000 euros de vencimiento el 15-10-2009 fue reclamado en el juicio cambiario n.º 1917/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona.

El pagaré de 30.000 euros de vencimiento el 20-10-2009 fue reclamado en el juicio cambiario n.º 1942/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona.

El pagaré de 51.570,71 euros de vencimiento en fecha 30-102009 fue reclamado en el juicio cambiario n.º 2153/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pamplona.

C) El acusado Sr. Vicente a fin de dar cumplimiento a los contratos de compraventa privados que tenía suscrito con particulares que estaban interesados en la adquisición de las viviendas, sitas en Lerate, en cuya construcción no había intervenido la querellante, procedió sobre la finca matriz n.º NUM009 de Guesalaz, propiedad de SERVICONS NAVARRA SL, a la segregación de ocho fincas registrales diferentes, que inscribió el acusado Sr. Vicente en el mes de septiembre de 2.009 en el Registro de la Propiedad n.º 1 de Estella con declaración de obra nueva y división horizontal.

De las ocho fincas el acusado procedió a la venta a terceros de seis de ellas en escritura pública del mes de octubre de 2009, ventas que se inscribieron en el Registro de la Propiedad los primeros días del mes de octubre: La finca n.º NUM010 se vendió a Guadalupe y Agustín . La finca n.º NUM011 se vendió a Alberto Arturo y a Martina , la finca n.º NUM012 se vendió a Nicolasa y Constantino , la finca n.º NUM013 se vendió a Edemiro y Tania , conociendo todos los compradores que en ese momento no se disponía de licencias de primera ocupación ni de cédula de habitabilidad, pero que otorgaron al estar interesados en la formalización de las escrituras públicas ante el retraso en el entrega de las obras, y en la pronta obtención de estas.

Ante el desistimiento de otros compradores por el retraso en la obra, y ante la necesidad de proceder a la venta ya que la entidad bancaria que financiaba la construcción anunciaba la ejecución del crédito, el Sr. Vicente como representante legal de la mercantil promotora Servicons Navarra SL otorgó respecto de la finca NUM014 contrato de venta a favor de la mercantil Proyectos y Gestión Navarra SL, de la que era titular el indicado acusado Sr. Vicente , y así como respecto de la finca NUM015 a favor del acusado Sr.

Pedro Jesús , siendo dichos contratos reales, abonando ambos adquirentes los precios fijados en el contrato y subrogándose en el préstamos hipotecarios que tenía concedida la entidad bancaria a la mercantil vendedora Servicons SL.

Derivado de la existencia de deudas a cargo de la mercantil Servicons SL se inscribió el 1 de octubre de 2009 una carga hipotecaria sobre la finca n.º NUM016 en garantía de una deuda reconocida a favor de Pedro Jesús por 70.000 euros, y sobre la finca NUM017 otra carga hipotecaria por otra deuda reconocida a favor de D. Iván y su esposa D.ª Belen por importe de 80.000 euros, obedeciendo ambos reconocimientos de deuda a deudas reales derivadas de préstamos por dichos importes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa ni tampoco del delito de insolvencia punible por el que se formula acusación.

El Ministerio Fiscal considera : 'que el acusado Vicente ha incurrido en un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 del C. Penal .

Afirma que como responsable de la mercantil Servicons Navarra SL dispuso de varias modificaciones sobre la finca registral número NUM009 de Guesalaz de la que era propietaria la mercantil, consistente primero en su segregación en ocho finca registrales diferentes y que el acusado inscribió en el mes de septiembre de 2009 en el Registro de la Propiedad n.º 1 uno de Estella como obra terminada y con división horizontal, para en un segundo momento de las ocho fincas resultantes el acusado procedió a la venta a terceros de seis de ellas en escrituras públicas del mes de octubre de 2009, que se inscribieron en el registro de la propiedad, pero considerando que estas ventas las llevó a cabo a pesar de que entonces todavía no disponía de licencia de primera ocupación y de célula de habitabilidad, y pese a conocer que era deudora de la empresa Navarconsa SAL, al haber resultado impagados diversos pagarés.

Indica asimismo respecto de dos de las fincas resultantes, que se procedió a escribir el 1 de octubre de 2009 una carga hipotecaria sobre la finca NUM016 , derivada de un reconocimiento de deuda a favor de Pedro Jesús por 70.000 €, y a su vez sobre la otra finca registral NUM017 una carga hipotecaria debida a un reconocimiento de deuda a favor de Iván y de su esposa Belen por importe de 80.000 €, operaciones que estas impidieron que se pudieran efectuar anotaciones de embargo sobre las ocho fincas registrales, pese haberse acordado en los procedimientos cambiarios iniciados por Navarconsa para obtener el abono de los pagarés'.

Por la Acusación Particular ejercitada por Navarconsa se considera : sin embargo que previamente a esta conducta existiría también una conducta engañosa que sería constitutiva de dos delitos de estafa, en los que concurrió la agravante de abuso de confianza y que esta conducta y la de la insolvencia sería imputable no solo al Sr. Vicente , sino también a D. Pedro Jesús .

A tal efecto indica que la querellante Navarconsa firmó diversos contratos de ejecución de obra.

En el apartado a) de su conclusión primera se indica dos obras, la obra de Zulueta con Promociones Valle de Elorz, SL de la que era representante el acusado Sr. Vicente y otra obra en Lerate con la mercantil Servicons Navarra SL de la que también era administrador el acusado, administración que también concurría en el otro acusado Sr. Pedro Jesús , siendo esta mercantil Servicons la administradora de la empresa Promociones Valle de Elorz, siendo además ambos acusados socios de las dos empresas.

Se afirma que respecto de las obras de Zulueta la mercantil Promociones Valle de Elorz impagó varias de las certificaciones correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2009, y debido al impago se procedió por la propiedad a emitir pagarés y letras de cambio que fueron devueltos a su vencimiento, y que además el Sr. Vicente en su condición de dirección técnico firmó certificado de fin de obra de fecha 12 de junio de 2009 sin estar las obras terminadas, requiriendo a la querellante para que firmaran la recepción definitiva de la obra y que la querellante abandonara la obra, no abonando a Navarconsa las cantidades pendientes bajo el pretexto de haber cobrado cantidades de más, y afirmando que no fueron abonados los pagarés, y existieron diversos procedimientos en los que se acordó el embargo y pese a haberse embargado los bienes de Promociones Valle de Elorz la querellante nada ha cobrado.

Asimismo se indica en el apartado b) que Navarconsa ejecutó dos obras para Servicios y Gestión Nam Sl Y Ñam Comercial Hostelera, en las que el acusado Sr. Vicente intervino como arquitecto técnico, y que ambas empresas conforman el grupo Ñam, de la es socio, miembro del consejo de administración y secretario el acusado Sr. Pedro Jesús , afirmando que las certificaciones de obras correspondientes al año 2008 fueron impagadas por la propiedad remitiendo los pagarés de dichas certificaciones y reteniendo el grupo de Ñam el pago de las mismas.

Se afirma en el apartado c) que en marzo de 2009 en relación con las obras de urbanización de Lerate en el sector V 10.2 Navarconsa, ejecutó las obras para la mercantil Servicons SL siendo terminadas las mismas entregadas a la propiedad en fecha 19 de junio de 2009, habiéndose emitido certificaciones durante la ejecución de la obra y habiéndose emitido pagarés correspondientes a dichas certificaciones por importe total de 349.539,54 €, y únicamente Servicons SL abonó la cantidad de 97.000 € correspondientes a la certificación de marzo y un pagaré de abril de 2009, procediendo al impago del resto de los pagarés a su vencimiento por importe total de 252.539,54 € sin ningún tipo de justificación, lo que dio lugar a distintos juicios cambiarios, y pese haberse solicitado en los mismos de manera inmediata el embargo sobre las otras viviendas ubicadas en la organización de Lerate y sobre cuentas abiertas en la CAN, dichas medidas resultaron ineficaces debido a las trabas existentes para su notificación, ya que el Sr. Vicente cambió el domicilio social varias veces.

En relación con estos hechos considera que concurre un delito de estafa ya que la empresa Navarconsa ejecutó unas obras cuyo precio no le fue enteramente abonado por los querellados 'a pesar de entregarse los pagarés para que continuara con la ejecución de los trabajos, engañando de esta manera la querellante y produciéndole un error consistente en contar con el cobro de los trabajos realizados sin que finalmente se produjera dicho pago íntegramente, lucrándose y enriqueciéndose de este modo tanto Servicons Navarra SL como Promociones Valle de Elorz, el Sr. Vicente y el Sr. Pedro Jesús , al ahorrarse el importe de los trabajos ejecutados y pretender terminar las obras con sus propios medios a menor coste en perjuicio de la querellante' , concurriendo una dinámica comisiva engañosa ya que la querellante 'va certificando mes a mes con el visto bueno de la dirección de obras, en todos los casos del Sr. Vicente , y con la aceptación de la propiedad que emite los pagarés hasta que se llega prácticamente a la finalización de la obra y a partir de ese momento sin ningún tipo de discrepancia previa se alegan por la propiedad y el Sr. Vicente disconformidad con el precio trabajos ejecutados procediendo las empresas a devolver los pagarés y las letras de cambio entregados previamente, causando error en la querellante quien cuenta con el pago dichos pagarés y ejecutar las obras de volumen considerable ya que cuenta con las certificaciones aceptadas en los pagarés correspondientes' .

Y en relación con la insolvencia se afirma que respecto de las obras de Lerate aceptada la obra y entregados los pagarés que no se iban a atender, realizaron cambios de titularidad en su patrimonio rápidamente antes de que llegaran los embargos decretados, ya que en definitiva el dinero obtenido con la venta de las viviendas y las disposiciones del préstamo hipotecario no los empleó para saldar las deudas que tenía con Navarconsa, poniéndose además cada uno de los acusados a su nombre una vivienda, el Sr.

Vicente la finca registral NUM014 a través de su empresa Proyectos y Gestión Navarra SL, y el acusado Sr.

Pedro Jesús a la finca NUM015 , e inscribiendo a su vez sobre una tercera finca la NUM016 una carga hipotecaria su favor por valor de 90.000 €, sin justificación alguna.



SEGUNDO.- De los delitos de estafa .- La STS nº 691/2016 de fecha 27 de julio de 2016 establece: 'Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual' .

Pues bien es parecer de esta Sala que no concurre en los hechos objeto de acusación ningún engaño precedente o concurrente a la ejecución de obra realizada por Navarconsa para Promociones Valle de Elorz (Zulueta) y para Servinconsa (Lerate), y fuera un engaño la causa de las prestaciones que llevó a cabo Navarconsa en las dos ejecuciones de obra.

Se afirma por la Acusación Particular como antes hemos recogido que se le entregaban los pagarés para que continuara con la ejecución de los trabajos 'engañando de esta manera la querellante y produciéndole un error consistente en contar con el cobro de los trabajos realizados sin que finalmente se produjera dicho pago íntegramente, lucrándose y enriqueciéndose de este modo tanto Servicons Navarra como Promociones Valle de Elorz, el señor Vicente y el señor Pedro Jesús , al ahorrarse el importe de los trabajos ejecutados y pretender terminar las obras con sus propios medios a menor coste en perjuicio de la querellante' , pero tal tesis no queda en modo alguno acreditada.

En el presente caso corresponde a la Acusación Particular acreditar que era voluntada precedente o concurrente a la prestación de servicios de Navarconsa, la ejecuciones de obra concertadas, que por los acusados no se tenía voluntad alguna de abonar el precio de las obras.

De ello no existe ninguna prueba, sin que el no pago de las obras sea un hecho que por sí solo sea un indicio suficiente para deducir que concurriese esa voluntad engañosa en la comitente de la obra, Promociones Valle de Elorz SL y Serviconsa SL.

No puede obviarse que en relación con la primera de las promociones Promociones Valle de Elorz SL en Zulueta, si bien se ha producido un importante impago de los trabajos ejecutados por la querellante, se olvidan por la misma dos elementos nucleares. El primero que antes del impago del pagaré por Promociones Valle de Elorz SL se abonaron otros pagares, por lo que difícilmente puede considerarse que cuando se emitió el pagaré impagado, no tuviera voluntad el Sr. Vicente de abonar el mismo.

No debe olvidarse tampoco, como se recoge en certificación de la CAN, que hubo pagos por importe de casi 400.000 € en el periodo comprendido entre la emisión de pagaré y su vencimiento, de mayo a agosto de 2008. Es más consta en la certificación obrante al folio 1774 vuelto, con antecedente en los folios 1773 vuelto y 1774 que entre el periodo comprendido entre el día 5 de diciembre de 2007 y el día 16 de julio de 2009 hubo transferencias con cargo en cuenta de Promociones Valle de Elorz para abonar a Navarconsa por importe de 124,804,34 € y pagarés y recibos cargados en la cuenta de la indicada Promociones Valle de Elorz presentados al cobro por Navarconsa por importe de 1.692.0040,31 €, abonos difícilmente compatibles con una conducta engañosa.

Y el segundo, que es un hecho indiscutido que hubo una confrontación entre promotora y querellante con ocasión de la ejecución de la ejecución de la obra, que determinó la tenencia de la posesión de la obra ejecutada por parte de la querellante, que al final dio lugar a que no se terminase la ejecución, frustración de la promoción, que podrá haber causado un perjuicio a la querellante, el importe de los créditos, pero ello ese perjuicio, derivado del desplazamiento patrimonial que conlleva el valor de los trabajos ejecutados y no cobrados, no tiene en modo alguno su causa en un engaño o ardid del Sr. Vicente .

Pero es más no puede obviar la Sala un hecho relevante, puesto indiciariamente de manifiesto en el acto del juicio por una de las defensas de los acusados, pero que ociosa es su realidad en relación con las obras de Zulueta.

Y ello no es otra cosa que la sentencia número 88/2014 de esta Sección Primera de fecha 10 de abril de 2014 , en que la misma querellante, formulada acusación, aparte de por un delito de falsedad documental, por un delito de estafa en relación con el resultado patrimonial de dichas obras, en que expresamente se dictó sentencia absolutoria, lo que determina la improcedencia de poder examinar la concurrencia de un elemento engañoso 'ex novo', que no se puso de manifiesto antes y que en todo caso se consideró inexistente.

En la indicada sentencia dijimos en relación al delito de estafa (fundamento jurídico cuarto), que dicha conducta engañosa en relación con las obras de Zulueta se vino sustentar en el acto del juicio por el legal representante de la empresa constructora que el se sentía estafado entre otras cosas 'desde el momento en que me habían dejado de pagar' , todo ello relacionado en que por el impago de las letras de cambio y pagarés en ningún momento llegaron a pensar que dejarían de cobrar los trabajos ejecutados cuando el Sr.

Vicente había manifestado en varias y numerosas ocasiones que ni iba a existir ningún problema en el pago de las obras de Zulueta.

Es decir, y aunque no se ha planteado nos encontraríamos incluso respecto de esta obra ante una cosa juzgada, que está vedada su planteamiento ex novo, y cuando expresamente esta Sala indicó en dicho fundamento jurídico, y en relación con dichas obras que 'ninguna acción engañosa se aprecia reveladora de un desplazamiento patrimonial' , indicándose expresamente que hasta que se produce el impago con vencimiento pactado de la certificación del mes de abril de 2009, ningún incumplimiento ha incurrido la promotora con la constructora que estuviese tildado de un animo defraudatorio, y que hasta esa fecha y desde la fecha de la firma del contrato de ejecución de obra de 30 de junio se habían abonado por la promotora todas las certificaciones a su vencimiento, de relevante contenido económico en relación con el importe total.

De toda relevancia carecer la mención genérica que se relata en el escrito de acusación de las obras llevadas a cabo por el Grupo Ñam, cuando es evidente que si bien el Sr. Vicente intervino, no lo fue como promotor, y por ende las consecuencias económicas que pudieran haberse derivado, que además no se concretan, ninguna relación tiene con su intervención, que solo lo fue dirección técnica.

Lo mismo debe decirse en relación con la promoción llevada a cabo por Servicons SL en Lerate, en la que la querellante tan solo llevó a cabo las obras de urbanización, una parte.

Estamos en idéntica situación, en modo alguno se ha acreditado que mediante engaño se consiguiese que la querellante prestase sus servicios de ejecución de obra, por no tener intención la promotora de abonar los mismos. Existe una deuda por los trabajos ejecutados, y salvo los pagarés correspondientes a la primera certificación y uno de los pagarés correspondiente a la segunda certificación que se abonaron, el resto por un importe total de 252.539,52 €, resultaron impagados, y dicho importe fue reconocido en la lista de acreedores de Serviconsa (aparte de gastos , intereses y costas copia al folio 2223).

Ahora bien el impago no es un elemento determinante de una conducta engañosa, cuando se ha acreditado que cuando termino la ejecución de la obra concertada, se exigió a la Promotora por el Ayuntamiento otras obras de urbanización, y al margen de la idoneidad o pertinencia de la exigencia de las mismas, lo cierto es que ello implicó un retraso en la terminación de la promoción con incidencia en la licencia de primera ocupación, cédulas de habitabilidad, que se quiera o no incidió en la terminación, y con ello en la incidencia que la misma tiene para la financiación al promotor, sin olvidar como quedó acreditado que la empresa que posteriormente entró para ejecutar las obras de urbanización, exigieron cobrar en efectivo.

En esta tesitura es evidente que difícilmente puede tener por acreditada la concurrencia del engaño que se imputa.



TERCERO.- Insolvencia punible .

La pretensión acusatoria que por el delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2.º del C.Penal por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no puede ser atendida, pues no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estar en presencia de un delito de insolvencia punible.

La STS n.º 780/2.016 de 19 de octubre : en relación con los requisitos del delito de insolvencia, dice: 'En este sentido, merece destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2000 que declara: 'se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la obstaculización de la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento (...). Y por eso las sentencias de esta Sala que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta (...). El concepto de insolvencia (...) debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio'. Y son elementos de este delito (vg.

STS 3 de marzo de 2011 que glosa otras muchas), los siguientes: 1.º- Existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencido, líquido y exigible, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de un crédito, ya nacido pero todavía no ejercitable, el deudor realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 1/3/2002 ). 2.º.- Un elemento dinámico consistente en una destrucción u ocultación, real o ficticia, de sus activos por el deudor, acción delictiva de estructura abierta ya que la norma tipifica realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, castigando la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores. 3.º.- El resultado de la insolvencia, bien total, bien parcial con disminución del patrimonio del deudor, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4.º.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución'.

Expuesto lo anterior, debe indicarse en primer lugar que los actos de venta realizados a terceros, compradores de buena fe de las viviendas objeto de la promoción de Lerate, no pueden en modo alguno considerarse actos de disposición que pudieran considerarse ilícitos, pues se obvia que era la finalidad propia de la promoción, estando como estamos en presencia de contratos de compraventa reales.

Que las viviendas podían ser objeto de transmisión ninguna duda puede ofrecer, cuando estaban las mismas prácticamente terminadas.

Al folio 2.172 consta el certificado final de obra de las ochos viviendas a fecha 19 de enero de 2009, habiéndose solicitado licencia de primera ocupación en fecha 25 de marzo de 2009 (copia al folio 2163), con informe desfavorable de fecha 28 de mayo de 2009 (copia al folio 2178), pero no debiendo olvidarse que en fecha 13 de agosto de 2.009, y antes por tanto del otorgamiento de las escrituras públicas, se informó favorablemente por el Gobierno de Navarra, Departamento de Vivienda, y respecto de las 8 viviendas, su condición de habitabilidad.

En modo alguno, por tanto, puede considerarse que estemos en presencia de unas ventas ficticias, como elemento integrante del desplazamiento patrimonial que no se discute.

La Sra. Tania y el Sr. Edemiro (finca NUM013 ), afirmaron como compraron sobre plano, pagaron el precio con subrogación del crédito bancario ('se la debemos al banco') , y que cuando otorgaron la escritura pública, faltaba de concluir 'alguna cosa, faltaba detalles, terminaciones' , siendo conscientes de que no tenía todavía la cédula de habitalidad, siendo la escrituración 'la única forma de terminar con el retraso' .

El adquirente Sr. Agustín (finca NUM010 ), manifestó como se 'subrogaron' en la posición de unos adquirentes precedentes que 'no continuaron' , y que pagaron a estos compradores iniciales lo que acordamos (un coche y un pago en metálico de unos 24.000 €) y se cambiaron los nombres, pasando a su nombre la vivienda, indicando que cuando se otorgó la escritura 'faltaban detalles' , y no había cédula de habitabilidad, como tampoco luz, que costó conseguirla, y si firmó 'lo fue por las ganas que tenían de la vivienda' .

La Sra. Martina (finca NUM011 ) manifestó como se la entregaron casi terminada (algo de fontaneria, algo exterior), y si firmó lo fue porque les ofrecieron firmar por ir adelantando ya que existía un retraso, sabiendo cuando firmaron que no había cédula de habitabilidad, lo que igualmente indicó el Sr. Arturo , aunque con mayor imprecisión.

La Sra. Nicolasa y el Sr. Constantino (finca NUM012 ), que decidieron no seguir adelante, indicó aquella que faltaban 'algunas cosas' , y este que estaba 'acabada, se pude decir que faltaban retoques' .

Que las viviendas de Lerate estaban casi acabadas lo reconoció incluso el Sr. Gervasio , de la querellante 'les quedaba nada, 15 días para terminar, prácticamente terminadas, cosas de remate' , como en parte también admitió el Sr. Héctor también de la querellante pues pese a afirmar que no estaban acabadas indicó, que lo que faltaban 'eran remates' .

No debe olvidarse tampoco que en los contratos privados (a modo de ejemplo el contrato privado suscrito por Martina Arturo folios 1499 y ss) tiene una cláusula 9.ª que contempla que con la 'solicitud' de licencia de primera ocupación puede realizarse el otorgamiento de la escritura pública, como tampoco que en fecha 13 de agosto de 2.009 (folio 2196) existía una resolución del Departamento de Vivienda con informe favorable a la habitabilidad y un certificado final de obra de fecha precedente de fecha 19 de enero de 2.009 (folio 2172).

Para esta Sala el otorgamiento de las escrituras a los compradores, no puede considerarse en modo alguno contratos ficticios, pues obedecen realmente a operaciones de venta concertadas, por lo que difícilmente pueden considerarse que la propias ventas a los adquirentes fuesen fraudulentas con la finalidad de hacer un desplazamiento patrimonial que vaciase el patrimonio de la promotora.

Estamos en presencia, con más o menos acierto, con más o menos adecuación a la buena fe que debe presidir las relaciones comerciales, ante contratos reales, y acordes con el ordinario acontecer de una promoción cuyo fin último es la venta.

Tampoco queda acreditado que el dinero obtenido en las ventas hubiera sido distraído con perjuicio a los acreedores si tenemos en cuenta que todos los compradores se subrogaron en el importe principal del crédito hipotecario (que podía alcanzar hasta el importe de 225.000 € que respondía cada finca segregada de la hipoteca que garantizaba el préstamo a la promotora Servincons.) Por lo tanto en estas ventas no puede considerarse en modo alguno la existencia de indicios de un delito de insolvencia punible.

Quedarían dos transmisiones, la adquirida por Proyectos y Gestión de Obras SL (escritura pública originaria de fecha 1 de octubre de 2.009 nº 639 Notario Sr. Vitoria, de la finca registral n.º NUM014 ) y por el Sr. Pedro Jesús , acusado ( sobre la finca registral NUM015 escritura pública de fecha 1 de octubre de 2.009 nº protocolo 1638 Notario Sr. Unceta), pero igualmente se acredita que las mismas reflejan contratos reales de venta.

Cierto es que se residencia la adquisición en que las mismas lo fueron por parte de la empresa propiedad del Sr. Vicente y por parte del Sr. Pedro Jesús , existiendo una plena relación del primero con la sociedad promotora en el momento de la compra, y en el segundo por su relación indirecta pues había sido socio y administrador de la promotora Servicons SL, pero no obstante ello, atendiendo a la documentación aportada las ventas se revelan como reales, y si bien han implicado modificación del patrimonio de la promotora, en momentos en que era deudora de la querellante, conociendo el Sr. Vicente esa deuda, no debe olvidarse que los pagos eran reales, y como en el caso de los otros compradores, se subrogaron en el importante crédito hipotecario originario que podía alcanzar hasta la cantidad de 225.000 €, por lo que ante esa realidad no puede considerarse fraudulento la disposición.

Nos quedaría por analizar como hechos objeto de imputación fraudulenta, los reconocimientos de deuda, e igualmente debe decirse que habiéndose acreditado la realidad de la deuda y su reconocimiento como actos reales, no puede considerarse que los actos de constitución de garantía hipotecaria integren un acto fraudulento de disposición patrimonial con la finalidad de vaciar el patrimonio.

La realidad de los préstamos como origen de las deudas reconocidas no puede ofrecer duda. Aparecen ingresos en la cuenta corriente de Servicons. Al folio 1478 en fecha 1 de junio de 2.009 por importe de 80.000 €, que se relaciona con la escritura pública de fecha 18 de julio de 2.009, y respecto del Sr. Pedro Jesús , aparte de otras entregas de cantidad existe un ingreso en la cuenta corriente de Servicons por importe de 93.891,31 € el día 13 de julio de 2.009, sin que la indiciaria procedencia del dinero de la cuenta de la sociedad de la que él era director altere la realidad de ello, cuando en el acto del juicio prestó declaración el legal representante de la sociedad, Sr. Sergio , e indicó como al margen de la idoneidad de esa salida (y otra) de fondos de la sociedad, habiendo sido dispuesto ese dinero el viernes fue repuesto a la sociedad un lunes, sin incidencia en el patrimonio social, habiendo quedado aclarado en el acto del juicio como el importe originario de la deuda, se redujo a los 70.000 € de reconocimiento de deuda, por imputación del resto al pago del precio de la compra de la vivienda.

Es por ello que la constitución de un gravamen cuando eran reales las deudas impide considerar fraudulenta su constitución.

Por último respecto del dinero en efectivo obtenido con las ventas, tampoco se acredita que su destino fuera distinto del de atender las obligaciones ordinarias de la empresa promotora, cuando queda acreditado, que la financiación de toda la promoción era con la venta de las viviendas (a salvo la financiación bancaria evidente en la que se subrogaron los adquirentes), y se acreditó como a los que terminaron la ampliación de la urbanización se les abonó en efectivo los trabajos conforme se iban ejecutando (semanalmente) porque así lo exigieron las posteriores contratas, no existiendo en consecuencia dato alguno que revele que el dinero en efectivo cobrado de las distintas ventas fuera destinado a fin distinto de la propia actividad de la promotora, no debiendo olvidarse que como indicó la perito-testigo Sra. Azucena , administradora concursal de Servicons, se calificó el concurso de fortuito y nadie recurrió esa calificación.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 'que la insolvencia, incapacidad de pagar una deuda o como situación fáctica de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, que priva al acreedor de medios a su alcance para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor no cumplen por sí sola los presupuestos para ser objeto de sanción penal, pues de ser así supondría el regreso haya superado la etapa de la prisión por deudas... Siendo necesario que a tal situación haya llegado el deudor mediante actuaciones graves e intencionadas tendientes a impedir o al menos dificultad que el acreedor pueda satisfacer su derecho crédito...' , y que no basta con perjudicar a un acreedor, sino que siendo intencionadamente fraudulenta la disposición, se afecte a la masa acreedora, lo que no concurre en el caso de autos.

No puede olvidarse por tanto que es elemento subjetivo esencial en el delito de alzamiento la intencionalidad directa del agente de alzarse con sus bienes en perjuicio de un acreedor o acreedores utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente de los bienes que sirven de garantía para los créditos ( SSTS 652/2006 de 15 de junio y 446/2007 de 25 de mayo ), y que no existe alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor del patrimonio es empleado para el pago de otras deudas realmente existentes, ya que lo que castiga el artículo 257 del C. Penal es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en general y no individualmente determinados ( SSTS1471/2004 de fecha 15 de diciembre ), pues como dice la STS 13 de marzo de 2013 : 'no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros (...) ya que el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo , que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores . Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes' . ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 y 984/2009 de 8.11 .

Pues bien esta intencionalidad no concurre, como se deduce de lo examinado en el caso de autos, máxime si tenemos en cuenta, como hemos indicado que en el acto del juicio se puso de manifiesto que el concurso de Serviconsa SL, donde está incluido el crédito de la mercantil Navarconsa SAL, se consideró fortuito, no existiendo por tanto indicios de conducta fraudulenta.



CUARTO.- Ante ello si en los hechos declarados probados no existe indicios de delito alguno, no puede sino dictarse un pronunciamiento absolutorio para ambos acusados, si bien esta Sala, en dicho pronunciamiento absolutorio debe incidir que en todo caso no existe acto alguno de participación en lo que eran las actividades concertadas con Navarconsa SAL, o con las disposiciones patrimoniales realizadas por la mercantil Servicons SL, actuación alguna del acusado Sr. Pedro Jesús .

Se dirige la acusación particular contra el Sr. Pedro Jesús como autor en todos los delitos objeto de acusación, acusación que considera el tribunal ausente de toda justificación, al quedar perfectamente acreditado, que no obstante ser socio de la mercantil Sevicons, y administrador, no intervino propiamente ni directamente en el ordinario desarrollo de la actividad mercantil de aquella, ni en la gestión de los pagos que pudieran dar lugar a la no satisfacción de la deuda, quedando acreditada sin ningún género de duda la compra efectiva y real de la vivienda, así como los préstamos a las distintas sociedades Promociones Valle de Elorz, de la que carecía de cualquier condición propia, así como respecto de Servicons SL, respecto de la cual carece de naturaleza incriminatorias un apoderamiento vigente en el año 2.006 (Escritura n.º 1726 de fecha 19 de diciembre de 2.006), cuando es un hecho indiscutido que cesó en el 2.009 como socio y administrador (escrituras 914 y 915 de fehca 18 de julio de 2.009), y no consta que si hiciera uso de aquél poder, y cuando además respecto de las disposiciones de viviendas el mismo ya había cesado.

Es importante tomar en consideración la declaración de D. Héctor en relación con la participación del acusado Sr. Pedro Jesús , que indicó expresamente como con este no había tenido ningún trato en relación con las obras de Lerate, siendo quién emitía las certificaciones, hacía mediciones y emitía los pagarés el Sr. Vicente . Ninguno de los compradores tuvo relación con el Sr. Pedro Jesús , salvo como copropietario colindante uno de ellos. Y si bien el Sr. Gervasio , indicó que lo vio una vez en la obra, en alguna reunión, indicó que lo fue porque tenía una vivienda allí. Es decir no existe ninguna relación o actuación del Sr. Pedro Jesús en la ejecución de la obra en la que se indica que concurrieron las conductas engañosas.

En esta tesitura difícilmente puede considerarse la existencia de alguna acción por parte del Sr. Pedro Jesús en las conductas no acreditadas de engaño en relación con las obras de Zulueta y de Lerate.

Lo mismo debe decirse en relación con los actos de venta, ya que los mismos fueron otorgados por la promotora, en un momento en que el carecía de facultades de administración, en cuanto había cesado en dicho cargo como también en lo de socio, siendo irrelevante como antes hemos indicado un apoderamiento subsistente del año 2006 en que no consta actividad alguna, sin que la adquisición de una de las viviendas sea un elemento relevante, en un acto, que hemos considerado carece de relevancia incriminatorias y fue real.

Por todo ello debe insistirse en absoluta carencia de fundamentación en la acusación formulada contra el mismo.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se absuelve a los acusados D. Vicente y D. Pedro Jesús de los delitos de estafa e insolvencia punible de que eran acusados con toda clase de pronunciamientos favorables.

Firme la presente se dejarán sin efecto las medidas de orden personal y patrimonial que pudieran haberse adoptado.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 a) 1.º ante la Sala NUM007 .ª del Tribunal Supremo , que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.