Sentencia Penal Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 76/2019 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00062/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85860N.I.G.: 02009 41 2 2018 0001608

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000076 /2019

Denunciante/querellante: Tomasa, MINISTERIO FISCAL, Valle , Tomasa , Nemesio

Procurador/a: D/Dª , , MARIA REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ , ,

Abogado/a: D/Dª , , CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA , ,

Contra: Santiago

Procurador/a: D/Dª MANUEL SERNA ESPINOSA

Abogado/a: D/Dª JOSÉ MANUEL ORTEGA RUIZ

S E N T E N C I A

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

MAGISTRADAS:

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En Albacete, a 17 de febrero de 2021

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 76/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, Albacete, tramitada bajo el número de sumario 1/2019, por Delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, contra Santiago, con documento de identidad NUM000, nacido en Bolivia, el día NUM001/1995, hijo de Camilo y de Margarita, con domicilio en DIRECCION001 CALLE000, nº NUM002, en libertad por esta causa , representado por el Procurador D. MANUEL SERNA ESPINOSA, y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA RUIZ; actuando como acusación particular Valle, representada por la Procuradora Dª. REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ, y defendida por la Letrada Dª CRITINA DE LOS ANGELES GARCÍA GARCÍA, y como acusación pública el Mº Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª SILVIA BALLESTEROS APARICIO, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de marzo de 2019, el instructor acordó transformar las diligencias previas tramitadas con nº 11/2019 a procedimiento sumario ordinario nº 1/2019, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable.

En fecha 17 de octubre de 2019 se dictó auto de conclusión del sumario y se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Ratificada la conclusión del sumario por esta Audiencia en fecha 26 de noviembre de 2019, y presentados los escritos de acusación y defensa, se señaló el juicio para el día 17 de febrero de 2021.

El juicio se ha celebrado en la fecha señalada,con el contenido que consta en el sistema de video grabación.

TERCERO.-El Mº Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de Abuso Sexual a menor del artículo 74 en relación al artículo 183.1 del Código Penal. B) un delito de abuso Sexual a menor del artículo 183.1 y 3 del Código Penal.

Por el delito A) solicitó la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a Tomasa a una distancia inferior a 500 metros, ni a domicilio, lugar de estudio o trabajo ni cualquier lugar que frecuente, así como la prohibición de comunicación ella por cualquier medio por periodo de 6 años.

Por el delito B) la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Tomasa a una distancia inferior a 500 metros, ni a domicilio, lugar de estudio o trabajo ni cualquier lugar que frecuente, así como la prohibición de comunicación ella por cualquier medio por periodo de 11 años.

Medida de libertad vigilada por periodo de 10 años. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores por periodo de 15 años.

Se interesa que siendo la sentencia condenatoria la pena de prisión de más de 5 años, se procede a la ejecución completa de la pena en España. Sin sustitución por expulsión, y costas.

En el orden civil, indemnizar a Tomasa en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios morales causados, cantidad a la que deberán serle aplicados los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años del articulo 183.1 del C6digo Penal.

B.- Un delito de abuso sexual a menores de dieciseis anos del artículo 183.1 y 3 del C6digo Penal.

Solicitando imponer al procesado las siguientes penas:

Por el delito contenido en el apartado A), la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo y conforme a lo establecido en los artículos 57 y 48 del

Código Penal, se impondra al procesado la prohibición de aproximarse a Tomasa a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 6 años.

Por el delito contenido en el apartado B), la pena de diez años de prisión y accesoria de lnhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo y conforme a 10 establecido en los artículos 57 y 48 del

Código Penal, se impondrá al procesado la prohibición de aproximarse a Tomasa a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de diez años.

Asimismo y conforme a lo dispuesto en el articulo 192.1 del Código Penal se impondra al procesado la medida de libertad vigilada por un periodo de diez años, así como inhabititación especial para cualquier profesión u oficio,

sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de quince años, en virtud de lo dispuesto en el articulo 192.3 del C.P.

Interesamos que para el supuesto de que se dicte Sentencia

condenatoria por pena de prision superior a cinco años, se proceda a la ejecución completa de la pena en Espana, sin sustitución por la expulsion del territorio nacional, conforme al artículo 89.2 del Código Penal.

En el orden civil, el procesado indemnizara a la menor Tomasa, a través de sus representantes legales, con la cantidad de 6.000 euros por el daño moral sufrido, todo ello con aplicación de los intereses contenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de esta acusacion particular.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado.

En el acto del juicio se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas tanto por las acusaciones como por la defensa.

Hechos

PRIMERO.-En septiembre del año 2017, Tomasa, nacida el NUM003.05, conoció a Santiago en un partido de rugby en Albacete, coincidiendo ambos posteriormente en los entrenamientos de los equipos de rugby de las diferentes categorías de edad establecidas por Club de Rugby de DIRECCION002, deporte que ambos practicaban, perteneciendo la menor Tomasa a la categoría M-14 (menores de 14 años), hecho que era conocido por el acusado.

No obstante, no fue hasta el otoño del año 2018, en los meses de octubre y noviembre, cuando ambos entablaron una relación más intensa, pues, como quiera que a la menor le gustaba, acudía a verlo y a hablar con él al polideportivo de DIRECCION002 donde entrenaba dos veces por semana, llegando a enamorarse de él.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que en el curso de los encuentros que ambos mantuvieron, Santiago le efectuara tocamientos a la menor con ánimo libidinoso y se dieran besos.

Tampoco ha quedado acreditado que un día no determinado, sobre mediados de noviembre, en una ocasión, antes de entrenar, llegaran a tener relaciones sexuales con penetración en los aseos del citado polideportivo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de abusos sexuales por los que se formula acusación.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr. En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues, las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo probatorio según el criterio racional, es decir, a tenor las reglas de la lógica, y de expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte.

TERCERO.- Antes de dar comienzo al examen de las pruebas, creemos conveniente empezar dando unas pinceladas sobre el derecho a la presunción de inocencia, pues, en definitiva, sobre ello ha versado el juicio, y que no por conocidas, deben omitirse.

Dicho derecho viene consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, y de la copiosa y reiterada jurisprudencia y doctrina existente sobre el mismo, debemos resaltar especialmente que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

Presenta una naturaleza pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que constituye una auténtica e inicial verdad interina de inculpabilidad que acompaña a toda persona.

En atención a ese carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es por lo que se posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación. De la concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria, depende su desvirtuación.

Dicha actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, queda sometida a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Pues bien, conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, especialmente la declaración de la víctima, del acusado, el resto de testigos y peritos, así como las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, a la Sala le quedan dudas sobre el acaecimiento de los hechos denunciados y lo realmente acaecido entre la menor y el acusado, y ante las dudas, no cabe sino el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Examinemos las pruebas que nos llevan a tal conclusión.

1.- En el presente caso, como suele ocurrir en la mayoría de los delitos contra la libertad sexual, la única prueba incriminatoria practicada, ha sido la declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos, que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran determinados presupuestos en la misma que nos permitan otorgarle credibilidad.

Ahora bien, aun siendo ello así, no puede olvidarse que se trata de una prueba única y de la víctima, lo que necesariamente nos debe conducir a un examen exhaustivo de la misma, como si se una disección de tejidos se tratara, pues esa minuciosidad y detalle en su análisis es la garantía del derecho a la presunción de inocencia.

En palabras del T.S. de 20 de septiembre de 2019: ' Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.'

Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima en general , y en particular en los delitos contra la libertad sexual, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, o el tribunal cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar., 25 Abr. , 5 y 11 May. 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, cuales son, sentencia T.S. de fecha 28 de mayo de 2020 :

'. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima , como un posible motivo impulsor de sus declaraciones , o bien de las previas relaciones acusado-víctima , denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima , puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones , no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima , una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ()), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima ; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación,y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima , delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

La sentencia del T.S. de fecha 6 de marzo de 2019 , detalla una serie de circunstancias que también deben ser valoradas para verificar si la declaración de la víctima colma tales presupuestos:

'Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.'

2.Establecidos los referidos criterios de valoración, debemos descender al caso concreto y examinar si la declaración de la víctima traspasa este triple tamíz:

a) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no ha resultado acreditado que la misma sufra alguna enfermedad o patología que le pudieran afectar a los sentidos o a su capacidad para efectuar el relato de los hechos expuestos. Así resulta también del informe pericial psicológico, donde se concluye, entre otras cosas, que no se observan en la misma síntomas indicativos de psicopatología que pueda dificultar su capacidad cognitiva y volitiva.

b) Dicho esto, y pasando al segundo elemento del aspecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, no se ha acreditado en la víctima ningún tipo de animadversión, de resentimiento, de odio o enemistad hacia el denunciado, más bien todo lo contrario, la menor siempre ha manifestado estar enamorada de él, buscar su cercanía y consentir las relaciones, como también ponen de relieve los testigos que han declarado en el acto del juicio, su madre, Valle, la orientadora del centro, Marta, su amiga, Olga, y su hermana Rosario. Luego, no se puede advertir que sus palabras fueran el resultado de un ánimo espurio, de animadversión o venganza hacia el denunciado.

Ahora bien, no nos podemos conformar con este análisis para comprobar si realmente sus manifestaciones están teñidas por algún tinte de subjetividad, y se precisa de un examen más profundo de las circunstancias que rodean al hecho de haber revelado las relaciones que ella dice haber tenido con el acusado.

Así, lo primero a resaltar es que ella no quería denunciar, no estaba disconforme con lo ocurrido, fue su madre a raíz de la información que recibe de la orientadora del colegio cuando aconsejada por profesionales del Centro de la Mujer decide interponer la denuncia.

Y lo segundo, que la menor no lo cuenta de una forma meditada y dando a conocer un hecho negativo para ella, sino que, a quién primero le revela el haber tenido relaciones con el acusado, es a su amigo Belarmino, quién le cuenta a su madre el sábado día 24 de noviembre, según ha declarado esta, que había mantenido una conversación vía whassap con Tomasa y le había dicho: ' como se te quedaría el cuerpo si te dijera que he follado tres veces.'... ' estoy pillada es mayor y trabaja.' Y después se lo cuenta a sus amigas, dice en instrucción que se lo dijo a Olga, Marta, Belinda y Carmen, y así lo corrobora su amiga Olga, en lo que a ella respecta.

Poco tiempo después, el día 26 de noviembre, Tomasa y su amiga van a hablar con la psicóloga del centro donde cursan estudios por problemas que había tenido con otros compañeros de clase, problemas a los que posteriormente nos referiremos, y es ahí donde la orientadora les dice que le pueden contar lo que quieran, pues le pareció que querían contarle algo más, y es cuando de forma espontánea, aunque también afirma que no quería contarlo porque no quería hacerle daño a esa persona, y que le dijo que no se lo contara a sus padres, le verbaliza que tenía relaciones con un hombre de 23 años, que las relaciones eran más intensas, que antes habían estado, pero su mujer se enteró y lo dejaron, pero después lo buscó y volvieron y habían tenido relaciones sexuales plenas.

Luego, la menor no lo cuenta para denunciarlo a las autoridades o porque no quisiera tener esas relaciones, sino por otros motivos

Pues bien, ha quedado acreditado que la menor era una persona con baja autoestima, dice la orientadora, Sra Marta, que había tenido problemas de autoestima por su aspecto físico y que había niños que la habían insultado, que ha trabajado con ella en la autoestima, que es muy nena e inmadura. Su madre, Valle, dice que había tenido problemas de autoestima porque se veía gorda, no quería comprarse ropa ni probarse porque decía que nada le sentaba bien. Que desde que empezó el instituto, más o menos desde septiembre del año pasado, había empezado a estar rara, más reservada y le bajó mucho la autoestima, y desde ese septiembre se puso aún más irascible, estando siempre enfadada.

Todo ello nos lleva a preguntarnos si la menor no dijo todo esto para a reforzar su autoestima y su valía ante los demás compañeros que se metían con ella y con su físico, como una forma de ponerles de manifiesto que lo que le decían no era verdad y que ella le gustaba a otros chicos hasta el punto de mantener una relación afectiva y sexual, y no con cualquier chico, porque dice su madre : ' que su hija le ha dicho, y ella sabía, que estaba enamorada de él. Iba a verlo al rugby, era un chico que llamaba la atención porque era el que mejor jugaba al rugby.' Lo que cuadra perfectamente con lo manifestado por del psicólogo Samuel, cuando afirma en el acto del juicio oral, ' que puede haber fantaseado con tener sexo con este chico, que hay una pulsión de mantener sexo con él.'

Y precisamente por ello, dice la orientadora ' que Tomasa llevó fatal lo de la denuncia, que no quería de ningún modo que le pasara algo. Estaba muy enamorada y fue difícil convencerla para que contara todo lo que había pasado.'

Por consiguiente, de todo ello cabe inferir que no es descartable que la menor lo dijera porque quería tener sexo con él y para aparentar ante los demás, y una vez a la luz, sin ella pretenderlo ni quererlo, sus palabras salen de su ámbito y dan vida a la denuncia que ha motivado este procedimiento.

En definitiva, el parámetro de la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo cumple de forma deficitaria, o, al menos, nos surgen dudas sobre una subjetividad que empaña y enturbia el testimonio.

No obstante, debemos examinar si concurren el resto de requisitos, pues como señala el T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019 ,' la deficiencia de uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro,

b).- Entrando ya en su verosimilitud, a priori, su relato no se aparta de las reglas de la lógica y la experiencia y lo que relata en sí mismo es verosímil ( coherencia interna). Ahora bien, no resulta tan verosímil si damos crédito a sus palabras cuando les dijo a los psicólogos que el episodio de las relaciones completas había tenido una duración que no había llegado a una hora. Es decir, está manifestando que debió durar poco menos de una hora, porque si no habría dicho media hora o tres cuartos de hora. Y si ello acontecido en el ínterin entre que los demás compañeros ya se habían cambiado e ido a entrenar y él se disponía a hacerlo, es imposible que tuviese esa duración porque ello hubiera puesto en alerta al resto del equipo ante su tardanza y ello no ha resultado acreditado ni se ha puesto de relieve. Luego, es difícil que los hechos acontecieran en ese lapso temporal tan amplio.

También es poco verosímil que si la menor estaba tan enamorada de él y estaba siendo correspondida, estuviera enfadada con el mundo, en palabras de su madre, tuviera tantos problemas de autoestima hasta el punto de no querer ir a comprar ropa, o de tener que acudir en muchas ocasiones al departamento de la orientadora, como afirma la misma, por el referido problema.

Dicho de otro modo, si estaba enamorada del acusado y este le estaba correspondiendo, lo lógico es que la menor disfrutara de una etapa de estabilidad emocional y no de irascibilidad, como dice su madre, o de muy baja autoestima.

Prosiguiendo con la verosimilitud, en lo que se refiere a la corroboración hechos periféricos y externos, la misma aparece ayuna de datos objetivos que la apoyen.

En este sentido, no se han apreciado en la exploración del área genital ningún tipo de lesión, así lo constata el informe médico de urgencias del SESCAM y el informe médico forense, ' no se aprecian hematomas, desgarros ni otro particular, ni en genitales externos ni internos. Ni tampoco se apreciaron en el himen lesiones recientes ni cicatriciales, aunque por su morfología y tamaño no se descarta que hubiera habido penetración sin dejar lesiones'. Es decir, se están refiriendo a un himen ' complaciente' que permite la penetración sin su fractura.

Por consiguiente, dichos informes no le restan credibilidad a la declaración de la víctima, puesto que de ellos no se puede concluir que los hechos no hayan ocurrido, pero tampoco le suman como hubiera ocurrido de haber presentado la menor lesiones, señales o vestigios compatibles con los hechos denunciados.

Lo mismo sucede con el informe psicosocial en orden a posibles trastornos o perjuicios psicológicos que pudiera presentar la menor compatibles con los hechos revelados, pues en el mismo se concluye en el punto 2º ' que en la actualidad no se observa la presencia de un daño psíquico en la menor que interfiera en sus actividades de la vida diaria y que pueda ser consecuencia de los hechos denunciados.'

La única corroboración que encuentra la declaración de la menor, son los testimonios de referencia de las personas a las que ella se lo relató, como hemos dicho, su madre, la orientadora, su hermana, su amiga y la madre de su amigo Belarmino, pero dicha corroboración no está basada en pruebas directas o hechos objetivos, sino que solo pueden dar razón de lo que la propia menor les manifestó, lo que constituye una corroboración muy periférica.

c)-Resta por examinar si colma la declaración de Tomasa el tercer parámetro de valoración, esto es, la persistencia en la incriminación, que se concreta, como ya hemos expuesto, en una triple vertiente:

Ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades y coherencia manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Pues bien, las contradicciones fueron evidentes y llamativas, no circunstanciales o irrelevantes, como pasamos a exponer.

1.lugar donde tuvieron lugar los hechos. Contradicción que, aunque a priori, podría ser irrelevante, deja de serlo desde el mismo momento que las circunstancias que rodean un lugar y otros son tan dispares, que conlleva otras contradicciones o, mejor dicho, el hecho de que las relaciones sexuales con penetración no ocurrieran en la casa a la que se alude en un primer momento, sino en un aseo del polideportivo, lleva aparejado otros datos, que tampoco pueden ser ciertos.

Esto es, no se trata de lugares similares, sino muy diferentes, y mientras que la menor en su declaración ante la Guardia Civil aporta detalles y datos que acompañaron a los hechos en aquel lugar, como la conversación que tuvieron antes y después, que se sentaron en un sofá, que ella se sentó encima de él y él le introdujo el pene..., cuando cambia su versión en fase de instrucción y dice que las relaciones tuvieron lugar en los aseos del polideportivo donde entrenaba, no dice más y es el juez ante la ausencia de relato quién le dice ' y todo lo demás es igual' y ella asiente, cuando no puede ser todo igual porque en su primera declaración dice que están en una casa y que se colocaron en el sofá donde consumaron la penetración, y en el aseo es evidente que no hay sofá , que es un espacio mucho más pequeño , y un escenario sin intimidad alguna nada comparable. Por tanto, no es que exista una contradicción y solo cambie el lugar físico donde tuvo lugar, y todo lo demás de lo que relató se pueda conservar, sino que el hecho de haber tenido lugar en los aseos de un polideportivo y no en una casa, implica un cambio en la ubicación física que lleva aparejado otra serie de datos que tampoco son ciertos: ' una casa vieja de un amigo suyo, del cual no conoce el nombre, empezaron a hablar de unos problemas que había tenido con una amiga suya, que él le dio consejos para ver lo que tenía que hacer con su amiga... se sentaron en el sofá, empezaron a tocarse.. que ella se sentó encima de él y él le introdujo el pene en su vagina. Esto es, se falta a la verdad en todo lo periférico que rodeó al hecho.

A ello hay que añadir, que mientras que en su primera declaración relata de una forma más o menos detallada lo ocurrido, su conversación previa, posterior, donde se colocan... en la que dice que es la verdadera no lo hace. Pero es que tampoco lo hace en el acto del juicio oral, y queda sin esclarecer en qué lugar del aseo lo hacen, cómo estaban situados, dónde se colocaron, si estaban tumbados, de pie etc. Luego, debemos concluir que es una contradicción relevante que afecta al núcleo mismo de los hechos.

Contradicción respecto de la que la menor no da una explicación lógica, puesto que el no decir que habían tenido lugar en el aseos por vergüenza, no resulta convincente, cuando lo que en principio le debía dar vergüenza contarlo es el hecho no dónde acaeció.

2.La menor también entra en contradicción cuando se le pregunta por la ropa que vestían cuando tuvo lugar el hecho, y así, mientras que en su primera declaración ante la Guardia Civil dice que ella se quitó el pantalón y las bragas y él se quitó el pantalón y los calzoncillos, a los psicólogos les dice que se ' quitaron el pantalón para bajo los dos'; en el acto del juicio oral afirma que ella se quitó el pantalón y se bajó la ropa interior, luego no se las quitó como había dicho al principio, y él dice que se bajó el pantalón.

3.También hay contradicción en lo que al preservativo se refiere, siendo llamativo que en su declaración en instrucción dijese que no sabía de donde lo había sacado, sin embargo, en el juicio afirma que lo sacó de la cartera que tenía en el macuto.

4.La menor en sus respectivas declaraciones siempre expone que ha sido una sola penetración, sin embargo, a su amigo le dice que tres.

5.Los tocamiento acaecidos con anterioridad a la penetración, la menor siempre los ha relatado, salvo a los psicólogos que se los refiere en la segunda exploración que realizan no en la primera.

6.A su madre nunca ha llegado a reconocerle la penetración, dice la misma, que el día 26 de noviembre, la primera vez, le dijo que se habían dado unos besos, ella le preguntó y dice que le manifestó ' que no habían hecho ñaca ñaca.'Pero también añade su madre, que después de hablar la orientadora con ella le volvió a preguntar y se lo volvió a negar, ' que nunca le ha reconocido haber tenido relaciones con penetración.'

7.En su primera declaración dice que después de estos hechos no se han vuelto a ver, en instrucción dice que después se han dado besos.

8.A la orientadora le dice que después de los primeros contactos que tuvieron reiniciaron la relación porque él la llamó, en sus declaraciones no manifiesta que se retomara por esa llamada sino que era ella quién iba a verlo a él cuando entrenaba.

9.En su primera declaración ante la Guardia Civil dice que Santiago le había dicho que la quería y que le gustaba, en instrucción y en el acto del juicio oral dice ' que le había manifestado que le molaba.'

10. En la declaración ante la Guardia Civil también dice que no hablaban por teléfono, que ella iba a verlo cuando jugaba al rugby y al polideportivo de DIRECCION002. A los psicólogos les dice que no habían whaseado por la mujer, que alguna vez se habían llamado, antes( por teléfono). En el acto del juicio dice que no hablaban por teléfono, sí por Instagran, y cree que por whatssap no, pero a la orientadora le dijo que la relación se había iniciado hacía mucho tiempo y se mandaban whatssap desde hace más de un año, que su mujer se enteró y la relación se cortó.

Menos relevante, pese a lo que expone la defensa, nos parece la contradicción a la que se alude en lo atinente a la fecha de la penetración, y ello porque la menor lo primero que dice es que no lo puede precisar, y en todo caso, en su primera declaración en fecha 11 de diciembre ya ha pasado una semana de la denuncia que pone su madre y de la exploración ginecológica, día 4 de diciembre, por eso en esta ocasión se habla de 3 o 4 semanas y en la declaración del día 12 dice 4 o 5, y una semana desde que pasó hasta que se lo cuenta a la orientadora, así se lo refirió a los psicólogos. Luego, partiendo de que la menor nunca ha dado una fecha exacta, las fechas concuerdan con un mínimo margen.

Lo mismo cabe decir de la fecha de la menstruación, pues si en la exploración ginecológica dice que la última regla fue el día 1 de noviembre y a la orientadora le dice el día 26 que ya la ha tenido , cuadra perfectamente porque el ciclo es de más o menos 28 días, por lo que si las relaciones ocurrieron poco después de mediados de mes, en todo caso, antes del día 26, es normal que ya la haya vuelto a tener.

Finalmente, respecto de las posibles contradicciones, el T.S. ha marcado una línea interpretativa sobre el particular.

En sentencia de fecha 20 de septiembre 2019 el T.S expone: 'resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/20 11, de 10-5 () ; y 87/201 7, de 15-2 ).'

En la sentencia de fecha 28 de mayo de 2020 reza :

'Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'

En conclusión, a la luz de la jurisprudencia, las contradicciones expuestas no son meramente circunstanciales y periféricas, sino que son relevantes, tanto en cantidad, pues atañen a múltiples cuestiones que rodean a los episodios delictivos, como en calidad, afectando al núcleo mismo de los hechos ( una vez o tres veces, se bajaron la ropa o se la quitaron...), lo que impiden marcar una línea uniforme de la que se pueda extraer una base sólida y homogénea. Lo que hay que poner en estrecha relación con el segundo aspecto de la persistencia, la generalidad y falta de concreción con la que la menor relata los hechos, al menos, el episodio más relevante.

Y en este sentido, como ya exponíamos anteriormente, es precisamente en su declaración ante la Guardia Civil cuando explicita más datos del lugar y forma en el que acaece, sin embargo, al afirmar no ser cierto que los hechos tuvieran lugar en una casa y no aportar datos nuevos del lugar en el que dice que había acaecido, su relato queda desnudo. Solo dice ' que ella entró en el polideportivo, lo vio y empezó a hablar con él, le dio un beso y pasaron a los aseos. Se quitó el pantalón y se bajó la ropa interior y él se bajó el pantalón y la penetró.' Esto es, no expone en qué parte del aseo ocurrió, como estaban colocados, si cerraron o no la puerta.. como tampoco lo dijo en instrucción cuando afirmó que no era cierto que hubiese ocurrido en una casa, sino en los aseos del polideportivo, pero no dio más detalles, hasta el punto de que el juez instructor le tuvo que preguntar y decir que si en lo demás era todo igual, cuando es obvio que todo no podía ser igual.

En definitiva, se trata de un relato parco, escueto, sin datos o detalles que le aporten riqueza , como también se expone en el informe pericial, lo que lo hace débil y le resta credibilidad.

Finalmente, tampoco es contundente, todo lo contrario, si observamos la grabación en instrucción, se comprueba una falta de colaboración total, y no solo hasta que dice que lo ocurrido no fue en una casa sino en los aseos, sino también después, no articulando un relato hilado sino respuestas a veces con monosílabos ante las preguntas que se la formulaban.

Ese cierto que en el acto del juicio oral ha sido más clara, pero con generalidades, no recordando con precisión el contenido de circunstancias de sus declaraciones anteriores, lo que pone de manifiesto una falta de seguridad en su relato.

Y finalmente, como también dicen los psicólogos, en cuanto a las emociones y sentimientos, fue plana, no se observa una concordancia entre los hechos que relata y lo que siente, y aunque puede tener una explicación, puesto que ella lo consentía y quería, no puede obviarse, que esa falta de afectividad en un sentido o en otro, tampoco ayuda para valorar su credibilidad.

En definitiva, la declaración de la víctima no cumple los parámetros de credibilidad, y aunque es cierto que no se trata de requisitos, no lo es menos que cuando los colma tan deficitariamente como en este caso, difícilmente puede servir como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 22 de julio de 2016 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'

Y como también dice la sentencia ya citada del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019 'pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia , como sucede con la declaración de un coimputado sin corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'( SSTS de 15- 12-2016, 15-6-2017 , 18-7-2017...)'

La más reciente de fecha 18 de junio de 2020'la el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. '

Por consiguiente, habiendo negado los hechos el acusado, y siendo la única prueba incriminatoria contra él la declaración de la víctima, declaración que no colma los presupuestos de credibilidad, generándole dudas a la Sala sobre lo acontecido, no cabe sino el dictado de una sentencia absolutoria.

En efecto, las dudas en derecho penal tienen su lectura en el clásico principio ' in dubio pro reo',.( SSTS 31.1.83 , 6.2.87, 10.7092 . 28.11 y 15.12.94 y 16.1.97).

Así el principio 'in dubio pro reo ' se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador no para el supuesto de falta de prueba, sino como norma de interpretación de la misma. El principio 'in dubio pro reo ', como ha declarado en diversas resoluciones el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia. A pesar de la íntima relación que guarda con el principio de presunción de inocencia, el principio 'in dubio pro reo '' es diferente sustancialmente ya que éste sólo entra en juego cuando practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que implica que el Tribunal ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 29-9-99 y STC 63/1993 de 1 de marzo ).

En conclusión, a tenor de lo que antecede, procede el dictado de una sentencia absolutoria al no haber resultado acreditados los hechos objeto de acusación, ni desvirtuada la presunción de inocencia que acompaña al acusado.

QUINTO.- Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOVER Y ABSOLVEMOSa Santiago de los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años de los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.