Sentencia Penal Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 66/2020 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00062/2021

-ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85860

N.I.G.: 36039 41 2 2019 0000679

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000066 /2020J

Juzgado de procedencia: Instrucción núm. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: Diligencias previas 151/19

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Acusación: MINISTERIO FISCAL

Contra: Jose Francisco

Procurador/a: D/Dª CAROLINA RIOBO PEREZ

Abogado/a: D/Dª ROSA ANA NAVARRO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 62

ILMOS/AS SR./SRAS

JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

ROSARIO CIMADEVILA CEA

En PONTEVEDRA, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 66/2020, procedente de las diligencias previas núm. 151/19 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, contra:

- Jose Francisco, con DNI núm. NUM000, natural de DIRECCION001 (Pontevedra), nacido el día NUM001 de 1964, hijo de Juan Ramón y Guillerma, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora CAROLINA RIOBO PÉREZ y defendido por la letrada ROSA ANA NAVARRO RODRÍGUEZ.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación del cual intervino la Ilma. Sra. Carmen Novo, y como Ponente la Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas 151/19, llevándose a cabo todas las diligencias probatorias que se estimaron procedentes y acordándose por el Juez instructor la prosecución del trámite establecido por el artículo 779 de la LECr.

SEGUNDO.-Conferido traslado de las diligencias a las partes personadas, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal, que califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con la agravante de parentesco previsto y penado en el articulo 181.1 y 4.d del Código Penal en relación con el articulo 74 del mismo texto, siendo responsable en concepto de autor el acusado según los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas. Como accesoria, de conformidad con el articulo 57 del Cdidigo Penal, la prohibición de aproximarse a Margarita, a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella, dentro de un radio de 500 metros, por tiempo de 7 años.

Y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante un tiempo superior en tres años a la pena de privación de libertad definitivamente impuesta en la sentencia. En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de abonar a la víctima la cantidad de 8.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quién evacuó el trámite formulando escrito de defensa.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para el día 4 de febrero de 2021, que se celebró con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas aunque modifica su escrito de acusaciónen los siguientes términos:

En la 2ª:hay un error en la calificación porque el artículo adecuado es el 183.1 y 4 del Código Penal.

En la 5ª:procede imponer al acusado la pena solicitada y además libertad vigilada por 10 años y la indemnización se eleva a 20.000 euros.

Hechos

En el año 2017 el acusado, Jose Francisco, mayor de edad, provisto de DNI NUM000 y sin antecedentes penales, mantenía una relación estable de pareja con Otilia, madre de Margarita nacida el NUM002/2002. La custodia de Margarita era ejercida por su padre Celso.

A raíz de haber permanecido la menor en ingreso hospitalario desde el 26/02/2017 hasta el 10/03/2017 por un trastorno de DIRECCION002 y rasgos de personalidad con DIRECCION003, comenzó a pasar periodos más amplios en la vivienda que su madre compartía con el acusado Jose Francisco, sita en el lugar de DIRECCION004, DIRECCION005 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION001 (Pontevedra).

No ha quedado acreditado que, entre los meses de marzo y julio del 2017, el acusado Jose Francisco hubiere realizado tocamientos a la menor acariciándole la zona de la entrepierna, la vagina o los pechos o cualquier tipo de tocamiento de carácter sexual.

Fundamentos

PRIMERO.-Sabido es que la declaración de la víctima puede constituir prueba hábil capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, si bien ha de ser valorada con cautela y rigor por los riesgos que conlleva, sobre todo cuando es prueba única y más aún si se ha constituido en parte acusadora. Según ha reconocido en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991 de 28 nov, 126/2010 del 29 nov, 258/2007 del 18 dic etc...)y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras, STS 291/2018 de 18/06/2018, STS 938/2016 de 15 dic) ' puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

''Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'(También STS 4873/2008 de 23-09-2008, STS 108/2005 de 31-01-2005 etc)

En el mismo sentido la STS 29/2017 de 25 de enero, expone que ' la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena (Idem STS 291/2018 de 18/06/2018 , STS 251/2018 del 24 mayo , 786/2017 del 30 nov , 104/2018 del 1 de marzo etc...).

Este caso presenta unas circunstancias ciertamente complejas y en ese marco y por los déficits de prueba que referiremos, el análisis del testimonio de la víctima Margarita, conforme a las pautas establecidas por la jurisprudencia citada, (recientemente muy pormenorizadas en la STS nº 119/2019 del 6/03/2019 (ROJ 678/19) carece de la consistencia necesaria para proporcionar, desde un punto de vista objetivo y también subjetivo, la convicción ausente de toda duda razonable, que exige un pronunciamiento de condena. Así:

1)Ausencia de incredibilidad subjetiva: Según la jurisprudencia, la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de características físicas o psíquicas que sin anular el testimonio puedan debilitarlo. De la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (como odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones que limiten la aptitud de la declaración para generar certidumbre.

En el relato ofrecido por Margarita, apreciamos muchas dudas y lagunas, también contradicciones, a las que más adelante nos referiremos.

El informe psicosocial (f.82 a 94) establece que Margarita puede prestar un testimonio válido. Ello, no obstante, debemos referir la concurrencia de unas circunstancias que inevitablemente traslucen en los informes periciales y demás pruebas practicadas, las cuales, siendo a nuestro juicio muy relevantes en la valoración de su testimonio, no han quedado debidamente esclarecidas.

En este sentido, el 26/02/2017 la entonces menor (de 14 años y 7 meses), fue ingresada en el DIRECCION006 de DIRECCION007 donde permaneció hasta el 10/03/2017.

Durante su ingreso hospitalario fue valorada en el servicio de psiquiatría Infantil, al manifestar que no recordaba nada de su vida anterior, además de referir ilusiones visuales episódicas (f. 208,210, 226,227,234 Y 235). En el Plan al alta (f. 230 vuelto) se recoge ' mantenemos diagnóstico enmarcado en trastorno de DIRECCION002 en adolescente con existencia de factores estresores a nivel contextual, no pudiendo realizar un diagnóstico cerrado dadas las dificultades recogidas durante su hospitalización'.El informe de alta hospitalaria recoge como motivo de ingreso ' DIRECCION002' y como diagnóstico 'trastorno de DIRECCION002. Rasgos de personalidad con DIRECCION003' y se 'recomienda su traslado a la unidad de psiquiatría Infantil del DIRECCION006, presentando los padres una decisión mantenida de no traslado a DIRECCION008 de DIRECCION009 y han solicitado seguimiento en medio privado con psiquiatra privado' (f. 108, 235, 236).

Después del alta hospitalaria Margarita estuvo, por decisión familiar, a tratamiento con el psiquiatra Dr. Ángel Daniel, coincidiendo dicho tratamiento en el tiempo con aquel durante el cual se ubica la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. En el informe psicosocial (f. 73-85) se menciona informe psiquiátrico del referido profesional en términos de: ' cuadro de amnesia global tras episodio de fiebre, DIRECCION002, que requirió hospitalización. No recuperación de la memoria previa a dicho episodio. Sigue Tratamiento con progresiva y lenta reincorporación a su vida cotidiana previa, no exenta de dificultades. Debe continuar tratamiento y apoyo psicoterapéutico'. El Dr. Ángel Daniel no fue propuesto como testigo, o testigo-perito para el plenario, a fin de al menos ratificar y explicar su diagnóstico en relación con el cuadro de amnesia global que sufriría la menor desde el 26/02/2017 afirmando no recordar nada de su vida anterior a esa fecha, el tratamiento dispensado, así como lo que la paciente le hubiera referido en relación con estos hechos y su estado durante ese periodo. Tampoco fueron propuestos ninguno de los profesionales de psiquiatría que evaluaron a la menor durante su ingreso hospitalario. Por tanto, nos encontramos unidos a la causa unos informes médicos que aluden a una situación psiquiátrica compleja, no explicada en juicio por quienes la habrían evaluado y que, de forma acrítica, se interesa tener por reproducidos. Encontramos necesaria la explicación de tal situación por quien/nes la evaluaron y trataron, para poder formar convicción sobre los hechos.

A la fecha de exploración (noviembre del 2017) por las peritas (psicóloga y asistenta social) que realizaron el informe psicosocial Margarita les manifestó no recordar nada anterior a su ingreso hospitalario (el 26/02/2), por tanto, nada de su relación anterior con el acusado. Respecto a esa relación anterior, el 14/08/2015 el padre de la menor, que tenía atribuida su custodia, presentó denuncia contra el aquí acusado Jose Francisco, por los tocamientos de tipo sexual que la menor le contó que le hacía Jose Francisco en las visitas con su madre los fines de semana. La denuncia dio lugar a las DP 616/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 pero la causa fue archivada por un auto del 23/11/2016 en el que se acordó el sobreseimiento provisional, por falta de indicios de criminalidad suficientes para sostener una acusación fundada en el resultado de las diligencias de investigación y en particular en la pericial forense de análisis de credibilidad del testimonio de la menor, recogiéndose en dicho auto como resultado de aquella pericial que: ' en cuanto a la calidad del relato de Margarita, no es válido, si bien, por el análisis de los criterios de validez se puede inferir que los hechos denunciados probablemente hayan ocurrido, pero no en los términos descritos por la menor'(f. 41).

También debemos referir que los hechos ahora enjuiciados fueron denunciados junto con otros hechos que, de ser ciertos, constituían delito de agresión sexual, éste atribuido por Margarita a su hermano y presuntamente cometidos dentro del mismo periodo temporal. Las presentes diligencias previas se incoaron por deducción de testimonio de la causa general que fue seguida por ambas imputaciones (contra Jose Francisco y contra el hermano Clemente) y tras la deducción de testimonio continuó (con el mismo número) como Sumario 447/2017 para depurar los hechos por la supuesta agresión sexual (f. 267-269). Los informes periciales fueron realizados cuando la investigación era conjunta y en una valoración conjunta de los hechos delictivos. Con posterioridad a dichos informes y en el procedimiento de Sumario, Margarita retiró la denuncia contra su hermano habiéndose sobreseído la causa sin procesamiento, como cita la defensa en sus conclusiones provisionales.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo en relación con el testimonio de la víctima. -

En juicio prestaron declaración como testigos: la madre de Margarita, Da. Otilia, una vecina de la madre Da. Blanca, persona de confianza de Margarita y que fue quien puso en conocimiento de la policía judicial lo que Margarita le contaba, la menor Da. Casilda, amiga íntima de Margarita por aquellas fechas y la madre de esta testigo, Da. Coro.

Todas las testigos lo son de referencia, pues vinieron a relatar aquello que Margarita les había contado a ellas. En cuanto a los testimonios de referencia, dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS STS 222/19 del 29/04/2019 con cita de la STS 597/2017, de 24 de julio) que: ' '[...] esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada, en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 )[...]'.

En definitiva, el valor de corroboración que puedan aportar los testimonios de referencia dependerá del valor de convicción que pueda darse al del testigo directo, sin que la falta de solidez o carencias de éste pueda suplirse con los de aquellos. En el presente caso, además las declaraciones de las testigos al referir aquello que la menor les habría contado, resultaron imprecisas y vagas.

La persona de su máxima confianza, la testigo Blanca, no refirió ningún momento o concretas circunstancias de algún episodio, que le fuera narrado por Margarita más allá de que Jose Francisco la tocaba. Según la testigo se lo dijo un día que la niña volvió al hospital, con posterioridad al episodio de la amnesia. A preguntas de la defensa para que precisara lo que le dijo Margarita, afirmó que le dijo que Jose Francisco la tocaba, que le ponía la mano entre las piernas, que le tocaba las tetas que se las tenía que enseñar que las tenía muy grandes y cosas de esas.... También precisó que nunca le refirió que en el coche le tocara la pierna ni que le tocara 'la vagina por dentro de su ropa interior', aunque si le dijo que la tocaba en sus partes. Aludió a una reunión que la testigo promovió con la menor, su madre y el acusado, a raíz de lo que la niña le contó y a que, en algún momento de dicha reunión, en la que 'se hablaron muchas cosas', Jose Francisco prometió que no volvería a pasar. En relación con esto, no quedó precisado la conversación concreta y precedente en que así se habría manifestado. Por lo demás la testigo sostuvo que ella realmente no sabe si pasó o no pasó, no lo miró con sus ojos y no expuso ningún comportamiento extraño que ella hubiera percibido.

La testigo Coro, tampoco aportó mayores precisiones. Su hija Casilda y otra amiga, que iban con Margarita a baile le habían comentado que tenían una amiga que sufría tocamientos, pero no hizo mucho caso. Solo pudo referir que con motivo de haber ido Margarita a dormir una noche a su casa al estar en fiestas, hubo una fuerte discusión de la madre de Margarita con ésta en el portal de la vivienda de la testigo, a raíz de haber visto a la menor dar un beso a un amigo y que Margarita le reprochó que le riñera por eso y no hiciera nada 'cuando Jose Francisco me está tocando y abusando de mi', afirmó la testigo que allí se dijeron barbaridades, sin más precisiones y sobre si Margarita directamente le contó a ella lo que pasaba, contestó que su referencia era 'que le tocaba, que se pasaba con ella, que se insinuaba'.

Casilda. - de 17 años, afirmó que Margarita siempre le contaba lo que le pasaba, los problemas que tenía y le contaba que Jose Francisco intentó abusar de ella y que no solo fue en una ocasión y también que la madre tenía constancia de ello y no hacía nada al respecto. Que le dijo que en varias ocasiones se le insinuó e intentó meterle mano, dice la testigo que no se acuerda si llegó a algo, pero sabe que hasta ahí sí. A preguntas sobre si 'cuando dices que intentó, te dijo si había llegado a tocarla o no', contestó la testigo que no se acordaba. A preguntas de si recordaba por donde le decía ella, contestó 'sé que le insinuó algo de los senos y le intentó meter mano por debajo de la braga, que pasó en varias ocasiones, en el sofá y no recuerda otros sitios'. Y a preguntas de la defensa si en algún momento Margarita le dijo que Jose Francisco le llegó a tocar sus partes íntimas o que lo intentó, manifestó 'recuerdo que me dijo que lo intentó, no estoy segura si lo llevó a cabo o no'.

La madre de Margarita, Otilia, expuso que ella no vio tocamientos de Jose Francisco sobre su hija. Si vio que en algún momento Jose Francisco le puso la mano sobre las piernas de Margarita mientras estaban en el sofá pero que lo hacía porque su hija se estiraba y echaba sus piernas por encima de las de Jose Francisco. Negó, por tanto, que observar cualquier comportamiento extraño o tocamiento libidinoso por parte de Jose Francisco, pese a que la menor sostuvo que su madre estaba presente muchas veces en el otro sofá, cuando el acusado le hacía los tocamientos por debajo de la manta. También negó que utilizaran la manta en los meses de verano en que los hechos habrían ocurrido. Sostuvo que su hija le dijo en una ocasión que Jose Francisco le tocara una 'teta' pero que fuera jugando en unas volteretas que ella hacía, se le quejó de que al darle la vuelta le hiciera daño y ella le llamó la atención a Jose Francisco por y que a esto se referían en la reunión con Blanca, cuando Jose Francisco dijo que no volvería a pasar. La testigo, no se encuentra en buenas relaciones con Blanca, pese a que antes de la denuncia estaban siempre juntos. Manifestó que, en aquella reunión, Blanca recriminaba a Jose Francisco y la declarante dijo que eso era imposible porque por lo que ella miraba, era su hija la que jugaba con Jose Francisco y la que, para estirarse en el sofá, echaba las piernas por encima de las de él. Según la testigo en ese tiempo ella no trabajaba y estaba en casa la mayor parte del tiempo. Afirmó también que Margarita denunció en el verano del 2019 haber sufrido una agresión sexual grupal en DIRECCION010 y que no sabe cómo estará el expediente, pero en Fiscalía dijeron a la testigo que abrirían diligencias contra Margarita por falso testimonio, por haber mentido por la agresión sexual grupal. El Tribunal inadmitió la petición de la defensa de recabar testimonio de tales diligencias al Juzgado de Menores de La Coruña, porque habría tenido conocimiento anterior al acto del juicio y la proposición era extemporánea dado que dedujo la pretensión en el trámite de conclusiones definitivas.

Constan aportadas varias grabaciones de conversaciones telefónicas entre Margarita y su madre, o con su padre Celso o alguna en la que interviene Blanca, realizadas por Margarita y que ésta remitía a Blanca. Las transcripciones fueron efectuadas por la policía judicial, a instancia del juzgado de instrucción y solo en relación con determinados pasajes que tendrían relación con los hechos (f. 306-354). La defensa las impugna alegando que no pueden tomarse en consideración porque lo que obra en los CDs nunca fue cotejado en el juzgado con el teléfono de Blanca y no se acreditaría la cadena de custodia.

La posición de la defensa es errática pues ella misma interrogó a la testigo Otilia sobre un pasaje de esas mismas grabaciones en aquello que consideró le era beneficioso. En cualquier caso, su contenido nada esclarece, además de que, salvo la lectura de dos escuetos pasajes a instancia de la Fiscal y a instancia de la defensa, no fueron sometidas a contradicción. Fundamentalmente contienen reproches entre madre e hija, sus términos son vagos y no existen concreciones en relación con los hechos, que permitan formar convicción. Las testigos Blanca y Coro, dijeron sospechar que algo estaba pasando cuando oyeron como Otilia decía a Margarita, que 'ella ya le decía a Jose Francisco que quitara la mano', pero a tenor de las grabaciones transcritas cuando la madre así se lo dice a Margarita (f.313) se puede entender en el sentido de que lo hace para evitar los reproches de Margarita impidiendo al acusado que la pueda tocar de cualquier manera, no porque admita -que no lo hace-, que percibiera algún tocamiento de signo sexual.

3.-Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Margarita efectuó varias manifestaciones durante la instrucción de la presente causa: ante la guardia civil, en exploración judicial en fase de instrucción, ante las peritas del Imelga (psicóloga y asistenta social) que realizaron el informe psicosocial y en el acto del juicio oral.

A lo largo de la causa apreciamos variaciones sobre aspectos nucleares de los hechos. Así, Margarita afirmó en plenario que el primer episodio de tocamientos tuvo lugar en el sofá, pese a que en todas las declaraciones anteriores había referido que fue estando enferma en cama de su madre viendo un álbum de fotos y el acusado le dijo que tenía unas 'tetas' muy bonitas y que le gustaría tocarlas. Puesta de manifiesto la contradicción, se limitó a afirmar que fue en el sofá y no en aquellas circunstancias.

En relación con lo que serían los 'tocamientos' más invasivos ('en la zona genital por debajo de la ropa') en juicio oral sostuvo que no podía precisar un número de veces, como explicación a la contradicción significada por la defensa de que ante la guardia civil lo precisó en cuatro ocasiones y en la exploración judicial en fase de instrucción (f. 58) en que algunas veces llegó más allá del muslo con la mano fuera del pantalón y 'cree que una vez por dentro del pantalón'. En relación con esto, como antes hemos referido, la testigo Casilda a preguntas de si en algún momento Margarita le dijo que Jose Francisco le llegó a tocar sus partes íntimas o que lo intentó, contestó recordar que le dijo que lo intentó, pero que no estaba segura si lo llevó a cabo o no y ante la insistencia de la defensa reiteró que sabe que le dijo que tuvo iniciativa de ello, pero no está segura si solo le dijo que lo intentó.

Los hechos del escrito de acusación recogen episodios de 'tocamientos' en el vehículo del acusado, pero en juicio Margarita afirmó que solo habían tenido lugar en la casa de éste. Ante la insistencia del Ministerio Fiscal acerca de si recordaba cuando iban en el coche, manifestó que 'como mucho me ponía la mano entre las piernas', sin más precisiones y también negó que hubiera habido tocamientos cuando ella estaba enferma, pese a sus afirmaciones anteriores proyectadas en los hechos del escrito de acusación (f. 16, f 87 vuelto.

Nos llama la atención la falta de mención en sus declaraciones anteriores a la entrevista con psicóloga y asistenta, al uso de una 'manta' en el sofá por parte del acusado para ocultar los tocamientos, cuando tal elemento es muy destacado por ella en las posteriores y significadamente en plenario, al afirmar que su madre estaba presente muchas veces en el otro sofá y cuando era así el acusado intentaba tocarla siempre por debajo de la manta. Por lo demás, abundan en sus manifestaciones las expresiones de duda, falta de recuerdo, o el uso de la expresión 'intentaba' para referirse a los tocamientos.

SEGUNDO.-Siendo cierto que la existencia de dudas y lagunas en la memoria es algo normal cuando se tratan de evocar hechos similares y repetidos en el tiempo, ello no exime del análisis de su entidad y explicación en cada caso concreto, lo que compete al Tribunal pues como bien recogen las peritas en el informe psicosocial, su informe no intenta establecer la verdad o mentira de la declaración, puesto que no existe método científico hasta la fecha capaz de establecerla, tan solo se analiza si la declaración del menor cumple una serie de criterios que se han demostrado aparecen en declaraciones veraces.

En el presente caso, conforme al análisis hasta aquí expuesto y circunstancias concretas, los hechos habrían tenido lugar entre marzo y junio del 2017, habiendo declarado la menor en fase de instrucción en agosto y noviembre del mismo año, y, ponderado el resultado del conjunto de la prueba, no encontramos explicación suficiente en la premisa anteriormente referida.

En este sentido, el informe del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA concluye que el relato de Margarita se considera creíble (folios 73 a 85), pero a juicio del Tribunal, las peritas no profundizaron en aspectos que conforman la especificidad y dificultad de este caso y el análisis resulta incompleto. En primer lugar, la evaluación de la credibilidad fue efectuada en relación con todos los hechos objeto de denuncia, comprensivos de abusos contra Jose Francisco y de agresión sexual contra el hermano de Margarita. Con posterioridad a la emisión del informe psicosocial, el procedimiento fue dividido y no existe evaluación alguna en relación con la circunstancia de la retirada de la imputación por parte de Margarita para con su hermano. De otra parte, tampoco se efectúa una evaluación o criterio comparativo entre los hechos objeto de la primera denuncia contra Jose Francisco y los hechos objeto de esta segunda -hechos que serían sustancialmente iguales- ni en relación con el informe psicológico que en aquel primer procedimiento negó la credibilidad del relato. Al respecto, las peritas precisaron en juicio, que ellas partieron de que Margarita no recordaba nada de lo anterior y por ello sería muy difícil efectuar un criterio comparativo, además de que aquel informe psicológico fue realizado por otros peritos. Sin embargo y pese a esta afirmación, dijeron para explicar la falta de detalle de los episodios concretos, del orden en que sucedieron o del número de veces, que también tuvieron en cuenta 'que teóricamente ha sufrido otros episodios parecidos que no recuerda'.

El informe forense tampoco es esclarecedor, la forense calificó como compleja la situación y no sin cierta confusión cuando negó en un momento de su declaración la conclusión 5 de su informe que posteriormente ratificó, sostuvo, de una parte, que un cuadro de DIRECCION011 como la que habría sufrido la menor es en términos generales compatible con una situación de abuso sexual, pero que como la menor no recuerda nada de lo anterior el nexo causal no se puede establecer. En relación con esto se debe añadir que el nexo causal solo podría referirse a lo sucedido con anterioridad a los presentes hechos y en concreto a lo denunciado en aquellas diligencias ya sobreseídas, pues en su virtud fue dictada orden de alejamiento de la menor respecto de Jose Francisco y cuando la menor sufrió la crisis de DIRECCION002 el 26/02/2017 que motivó su ingreso hospitalario, las visitas con su madre y Jose Francisco habrían sido reanudadas poco antes, el fin de semana anterior (f.208).

Por lo que respecta a la existencia de una huella psicológica por razón de los hechos ahora enjuiciados, la conclusión 5 de su informe la excluye, aunque en juicio la perita sostuvo que sí apreció problemas de sueño y que el psiquiatra privado le había dado unas pastillas para dormir que tomó durante un mes, pero su madre se las había retirado. Sin embargo, Margarita manifestó en juicio que fue ella misma la que dejó de tomar las pastillas para dormir porque le daban mucho sueño.

Un pronunciamiento de condena requiere que el resultado de las pruebas aporte una certeza objetiva del hecho capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y en el presente caso creemos que esto no se cumplido. No se trata de que consideremos que la declaración de Margarita sea inveraz; se trata de que lo por ella afirmado no encuentra solidez y apoyo suficiente en datos externos resultantes del conjunto de la prueba practicada y que, por su consistencia, lleven a concluir mediante un proceso racional y lógico por encima de la subjetividad del juzgador, la certeza objetiva de los hechos. Los déficits de prueba expuestos en tal situación compleja, las fisuras e imprecisiones, nos impiden formar la convicción precisa para un pronunciamiento de condena y la duda nos obliga a dictar un pronunciamiento de libre absolución.

TERCERO. -Procede declarar de oficio las costas del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Absolvemos librementeal acusado Jose Franciscodel delito de abuso sexual del que venía acusado y declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.