Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/004169
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2018/0004169
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 76/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SRE. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 76/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 62/2021
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, en nombre y representación de Enrique, bajo la dirección letrada de D.ª AMPARO HIGUERA VARON, contra sentencia de fecha 08/03/2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal ordinario 44/2018, por el delito de agresión sexual.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 08/03/2021 sentencia 57/2021 cuyo fallo dice textualmente:
' Condenar a Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximación a menos de trescientos metros de Elena, de su domicilio, lugar de trabajo o que suela frecuentar, y la prohibición de comunicarse con ella, ambas por ocho años. Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.
Absolvemos a Enrique del delito de lesiones.
Condenamos a Enrique, como responsable civil, a que indemnice a Elena en las cantidades de 3.000 euros por daño moral y 787,92 euros por las lesiones sufridas. Estas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas del proceso, declarándose de oficio la otra mitad.
En las costas se incluyen las ocasionadas a instancia de la acusación particular.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Elena en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de 8 de marzo de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, condena al acusado como autor responsable de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de 5 años de prisión y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y que quedan recogidos en los antecedentes de la presente resolución.
El recurso de apelación se interpone por el condenado al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a dos motivos: 1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, derivadas de la celebración de un nuevo juicio oral, que ha supuesto la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24 CE, al haber sido absuelto previamente dos veces, con sentencias suficientemente motivadas, coherentes, racionales, y en concreto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, sección segunda, 289/2019, de 29 de noviembre 2019, que en ningún caso debió ser anulada y revocada y mucho menos proceder a la celebración de un nuevo juicio. 2.- Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.
Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, derivadas de la celebración de un nuevo juicio oral, que ha supuesto la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24 CE, al haber sido absuelto previamente dos veces, con sentencias suficientemente motivadas, coherentes, racionales, y en concreto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, sección segunda, 289/2019, de 29 de noviembre 2019, que en ningún caso debió ser anulada y revocada y mucho menos proceder a la celebración de un nuevo juicio.
Refiere doctrina jurisprudencial en torno al derecho de presunción de inocencia y la calidad de la motivación en las sentencia absolutorias, y, en torno al principio non bis in idemcitando al Tribunal Constitucional que admite la posibilidad de anular una resolución judicial penal absolutoria, cuando se produce la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, concluyendo que ' en concordancia con esta doctrina la celebración de este nuevo juicio oral, supone una intromisión directa y vulneración en el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de presunción de inocencia y el riesgo que implica el doble enjuiciamientopara la vulneración del principio non bis in idem.'.
2. Consideraciones Necesarias.
2.1. La invocación de derechos fundamentales o normas constitucionales ha de proyectarse sobre la sentencia contra la que se plantea el recurso de apelación como resolutoria del enjuiciamiento, ya que es esta la que debe haber vulnerado esos derechos. Lo que se analiza ahora no son las sentencias que esta Sala de apelación dictó anulando las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, sino la sentencia objeto de apelación que es la dictada por la misma Audiencia Provincial pero con distinto órgano de enjuiciamiento, tras la celebración de un nuevo juicio oral.
2.2. La invocación del quebrantamiento de las normas y garantías procesales impone (artículo 790.2LECrm.) la necesidad de expresar el precepto normativo, legal o constitucional, que se considere infringido y también las razones por las que esa infracción formal ha originado una indefensión efectiva a la parte que invoca el motivo. Deberá igualmente acreditar el hecho de haber pedido la subsanación de la infracción en la primera instancia en el momento en que tuvo conocimiento de la misma, salvo en el caso de que se hubieren cometido en un momento en el que ya fuera imposible la reclamación.
2.3. La reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre introduciendo el párrafo tercero al apartado 2 del artículo 790LECrm., permite decretar la anulación de la sentencia absolutoria por las razones en él previstas, devolviendo las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, siendo la sentencia de apelación la que concrete si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (artículo 792.2LECrm.).
2.4. Señala el Tribunal Supremo ( STS 28 de noviembre de 2012 (Nº Recurso 913/2012), ratificada por el Tribunal Constitucional al desestimar el recurso de amparo formulada contra aquella ( STC 112/2015, de 8 de junio de 2015) ) siguiendo la doctrina constitucional ( STC 91/2008, de 21 de julio), que dada la veda constitucional del bis in idem, ha de tenerse en cuenta que aun cuando la retroacción de actuaciones acordada por la Sala de apelación el 27 de abril de 2020 (RAP 80/2020) ha significado para el acusado hoy recurrente la sumisión a un nuevo juicio, tal efecto no es cuestionable desde la perspectiva constitucional, pues aquella prohibición opera respecto de Sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, y las dos recurridas en apelación y que fueron anuladas por esta Sala (la decisión anulatoria no se debió a un enjuiciamiento de fondo, sino al control de la observación de los requisitos procesales de las sentencias recurridas), carecían de ese carácter.
En estos casos -señala el Alto Tribunal-- ' Así pues no cabe hablar en rigor de dobleproceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado. El elemento de la firmeza de la Sentencia impeditiva de la celebración de un nuevo juicio se destaca en los textos internacionales que ex art. 10.2CEdeben operar como elemento interpretativo de los derechos fundamentales, como es el caso del art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , de 16 de diciembre de 1966, y del art. 4.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , de 22 de noviembre de 1984, suscrito, aunque no ratificado por España. De modo que no existe impedimento constitucional de principio para que una Sentencia penal absolutoria, si la legalidad infraconstitucional lo permite, pueda ser objeto de recurso de apelación, para que por ello pueda ser anulada en la apelación y para que consecuentemente pueda celebrarse un segundo juicio penal respecto del acusado...'.
Estos elementos son los que justifican la desestimación de este primer motivo de apelación:
(i) La defensa del acusado hoy recurrente si bien da cumplimiento a la cita de la norma que considera infringida ( artículo 24 CE), sin embargo no expresó esta queja en la instancia, ni como cuestión previa, ni en vía de informe, y ahora realiza una alegación de indefensión y ausencia de garantías procesales que carece de contenido, ya que decir que ha sido enjuiciado en dos ocasiones y ha sido absuelto en dos sentencias dictadas por la Audiencia Provincial vulnerando el principio non bis in idem, es tanto como no decir nada. El artículo 790.2LECrm. exige expresar 'las razones de la indefensión'. Por lo tanto, lo que debe explicar el recurrente, so pena de que su alegato se considere vacuo y estereotipado, es qué indefensión se le ha producido, lo que, insistimos, ni hizo en la instancia ni lo hace ahora en apelación.
(ii) Además, y más allá de que la queja de vulneración de derechos fundamentales se vierten sobre las sentencias dictadas por la Sala de apelación anulando las absolutorias de la instancia que no son hoy objeto de apelación, en ningún caso se ha producido indefensión. Es delege datala posibilidad de anular la sentencia absolutoria, devolviendo las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida y realizar un nuevo enjuiciamiento de la causa. Desde esta posibilidad legal, la Sala de apelación, acogiendo el recurso de la acusación, anuló las dos sentencias absolutorias de la Audiencia Provincial sin pronunciarse sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, sino sobre el control de la observación de los requisitos procesales de las sentencias recurridas, ordenando primero el dictado de una nueva sentencia para superar tales infracciones y la segunda, al no hacerlo, ordenando un nuevo enjuiciamiento de la causa por un Tribunal de composición diferente; es decir, el Tribunal de apelación dejó sin efecto anulando las dos sentencias absolutorias y ordenó la celebración de un nuevo juicio, algo bien distinto de dictar una sentencia condenatoria en vía de recurso de apelación, revocando una anterior de sentido absolutorio, por lo que, conforme a las consideraciones más arriba recogidas, se incumplen los presupuestos para la aplicación del principio non bis in idem.
El primer motivo de apelación ha de ser desestimado.
TERCERO.-Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.
Sobre esta base, la defensa del recurrente solicita indebidamente la anulación de la sentencia objeto del recurso de apelación declarando la eficacia jurídica de la segunda sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial y que este Tribunal de apelación decretó su anulación y nuevo enjuiciamiento, remitiéndonos a las consideraciones ya realizadas en precedente Fundamento.
Sea como fuere, y yendo a la voluntad impugnativa de denunciar la falta de sostén probatorio de los hechos que se han declarado probados, procedemos a su análisis.
Aduce incoherencia, irracionalidad y arbitrariedad de la resolución recurridaen la apreciación de las pruebas con vulneración de su derecho de presunción de inocencia, ya que el Tribunal de instancia basa su sentencia únicamente en el testimonio de la denunciante, lo que entiende no es suficiente, y procede a revisar los parámetros jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir su decisión de condena, bajo su particular y subjetiva visión, reproduciendo en esta alzada las mismas objeciones planteadas al Tribunal de enjuiciamiento y que, en esencia, refieren contradicciones en la declaración testifical de la víctima, frente a la declaración mantenida por el acusado negando la comisión de los hechos enjuiciados.
Insinúa que la sentencia recurrida da más credibilidad a la declaración de la víctima que a la del acusado y que la declaración de la víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia exige para que dicho testimonio tenga suficiente virtualidad probatoria (persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva) y que incurre en contradicciones.
Sabido es que, la declaración de la víctima, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Por todas, STS 210/2014, de 14 de marzo.
Y, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, como bien explica la sentencia recurrida, la jurisprudencia viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina insuficiencia probatorio del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre y las citadas expresamente por el Tribunal de instancia ( SSTS 696/2020, de 16 de diciembre y 485/2020, de 1 de octubre).
La simple lectura de la sentencia recurrida evidencia que la motivación, también negada, es no ya suficiente, sino exhaustiva. Se explica por qué se ha otorgado crédito al relato de la víctima, pero la Audiencia también refuta --pese a lo denunciado por el recurrente--, y lo hace explícitamente, cada una de las alegaciones del acusado indicando por qué no son asumibles ni objetiva ni racionalmente.
Así, el Tribunal a quo en el referido fundamento expone las razones de su certeza y para ello, usa los tres cánones, parámetros o notas --ya tópicos por su reiteración jurisprudencial-- en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima, esto es, ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia y datos periféricos y externos al mismo, en los que hace especial hincapié la Audiencia, dejando bien claro que resulta inexcusable realizar esta valoración para corroborar mínimamente el testimonio de la víctima y que por tanto tenga la aptitud como prueba de cargo mínima tal declaración; a lo que ahora debemos añadir que, la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre), y, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741LECrim.) y ha de ser racional ( art. 717LECrim.), es decir, estos tres elementos (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia) no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena (Por todas, STS 891/2014, de 23 de diciembre), pero como expresamente recoge la Audiencia, ' sirven de guía para ordenar ese obligado análisis racional de la prueba capital de este proceso.'.
Pues bien, que la Audiencia usa estos tres cánones en la valoración del testimonio de la víctima y que lo hace no de una manera puramente formularia, sino buscando explicaciones y analizando posibles fisuras en cada uno de esos planos, lo evidencia su ejemplar motivación fáctica, algunos de cuyos pasajes consideramos necesario transcribir pues trasladan irrebatibles argumentos frente al alegato del recurrente.
1. Credibilidad subjetiva.
El apelante para tratar de desvirtuar este parámetro aduciendo tres objeciones:
(i) la medicación que toma la víctima (diagnosticada de esclerosis múltiple) ' afecta de modo directo a la credibilidad en sus declaraciones, desde el punto subjetivo de la víctima, y esta parte suplica que se tome en consideración su afección al elemento intelectivo y volitivo de su declaración ..'.
Más allá que decir que la medicación tomada por la víctima afecta a la credibilidad de sus declaraciones, es tanto como no decir nada, al ser un alegato vacuo, la respuesta dada por la Audiencia a esta presunta afección es contundente y consecuente con la prueba practicada: ' Al momento de los hechos, la testigo tenía veintiún años (casi veintidós) y no padecía de minusvalías sensoriales ni alteraciones psíquicas que pudieran condicionar o debilitar su percepción, conocimiento y comprensión. En estos términos, era una joven como cualquier otra de su edad. La denunciante se expresó delante del Tribunal de modo completo, correcto, coherente, convincente, dando a los juzgadores una impresión subjetiva de veracidad.'.
(ii) interés económico como motivación en el testimonio de la víctima y que subyace tras la denuncia.
La Audiencia analiza los posibles motivos espurios y los rechaza con minuciosas razones que por su importancia recogemos y que esta Sala de apelación comparte por ser irrefutables:
'En cuanto a posibles móviles espurios, no consta ninguno. Tanto Elena, como su padre, Ismael, su tío, Javier, y el propio acusado han declarado que se conocían de vista, de coincidir en alguna ocasión en el portal del edificio, y que nunca habían tenido problemas; ni la víctima, ni ningún otro miembro de su familia tuvieron conflicto previo alguno con Enrique, en lo que coincide éste, de donde deriva que no existía razón para mentir a fin de perjudicarle.
Tampoco una eventual intención de provecho económico a cargo del acusado en forma de indemnización (por otro lado, no alegada) arroja sombras sobre el testimonio de la denunciante, puesto que Enrique residía en una habitación alquilada y percibía por entonces un subsidio público; es decir, se trataba de un hombre sin recursos económicos (como en la actualidad) y no cabía erróneamente presumírselos, pues la residencia de los implicados no está radicada en un barrio pudiente ni su tren de vida revelaba medios patrimoniales holgados.
En sus alegaciones finales, la letrada de la defensa señaló la existencia de ese provecho, pero no a cargo del acusado, sino de las instituciones públicas, en forma de ayudas sociales, percibidas en su condición de víctima, a cuyo efecto puso de relieve que la denunciante ya no vive con sus padres, como en el día de autos, sino actualmente de manera independiente en un domicilio propio.
Sin embargo, en el alegato mezcló las ayudas sociales a las víctimas de violencia de género, efectivamente existentes, con las que pudieran recibir las víctimas de delitos sexuales, que no consta existan. En efecto, no tenemos constancia de que institución pública alguna provea de vivienda a víctimas de agresiones sexuales. Aún más, en el interrogatorio que efectuó a Elena, la defensa no la inquirió por ello y desconocemos con qué medios ha podido independizarse de sus padres; sí comentó que tiene pareja y ese puede ser un buen motivo y modo de vivir de manera autónoma sin necesidad de unas ayudas sociales que, como decimos, no consta que haya o que las haya recibido. De modo que la alegación sobre este supuesto móvilespurio queda como mera afirmación sin sustento probatorio y no caben presunciones al respecto. En definitiva, no existe tal y la credibilidad subjetiva de la testigo no presenta tacha.'.
(iii) Posibilidad de que la víctima sea la ' enamoradiza'.
Coincidimos con las acusaciones. La experiencia en el conocimiento de este tipo de hechos criminales nos hace constatar la repetición de esta clase de alegaciones que pretenden quitar credibilidad al testimonio de la mujer agredida, trasladando la responsabilidad del actuar criminal del acusado, a la víctima. Es una valoración meramente interesada y subjetiva sin sustento alguno, y rechazable de plano, insistiendo en lo obvio, no se juzga la conducta de la mujer agredida.
En cualquier caso, esta alegación es debidamente contestada por la Audiencia basándose en la prueba testifical:
'Siguiendo un orden cronológico de los hechos, tenemos primero el testimonio de Noemi, hermana de la víctima, quien, como testigo directo, confirma el relato de ésta sobre dos encuentros previos con el acusado en el portal, en los que éste, dirigiéndose a Elena, le hizo los comentarios insinuantes (y añadimos, groseros) que declaramos probados (apartado tercero), de donde resulta acreditado que ya había demostrado cierta predilección por ella, pues le gustaba físicamente y lo había verbalizado. En definitiva, se sentía atraído por la víctima.'.
2. Credibilidad objetiva, o verosimilitud en el testimonio.
El apelante para tratar de desvirtuar este parámetro aduce la inexistencia de coherencia interna del relato de la víctima y externa con la declaración de todos los testigos que depusieron en el plenario.
2.1.En cuanto a la coherencia interna, reproduce lo ya alegado y contestado debidamente en la instancia: que nadie oyera los gritos de la víctima y la razón de que esta y su padre subieran a casa de sus tíos sin permanecer en su propia vivienda.
La respuesta a tales detalles para combatir esa verosimilitud es contundente, lógica, racional y absolutamente razonable:
'En el caso sometido a nuestro examen la declaración de la denunciante fue clara y precisa. En el juicio se mostró coherente y contundente. Nada hay en el contenido de este testimonio, en la narración de los hechos por Elena, que resulte inverosímil, ni siquiera improbable, de modo que concurre la mencionada coherencia interna.
En el legítimo ejercicio de la defensa, la letrada del acusado señaló detalles para tratar de combatir esa verosimilitud, preguntándose de manera retórica por qué a los supuestos gritos de la joven en el descansillo del primer piso y de ésta, su padre y el encausado en el del segundo piso sólo familiares de Elena salieron de sus casas y no otros vecinos; por qué tras sufriruna supuesta agresión sexual, en vez de entrar en su domicilio para ser atendida, padre e hija subieron al segundo piso.
Diremos sobre lo primero que Ismael salió al oír los gritos de su hija, que pudo escuchar perfectamente, ya que la puerta de la vivienda se encontraba abierta; y que Javier salió al oír las voces de su hermano y su sobrina. Los motivos de que no salieran otros vecinos ajenos a la familia pueden ser múltiples y fácilmente justificables (sobre todo si no llegaron a entender que las voces se referían a un ataque de índole sexual), como, por ejemplo, no mezclarse en asuntos ajenos.
Respecto de lo que hicieron padre e hija inmediatamente después de ese ataque, cierto es que la lógica dictaría entrar en el propio domicilio para atenderla a ella, que estaba nerviosa, alterada, llorando y en el suelo, y no subir juntos al piso superior, pero en esos momentos críticos no se pueden valorar las reacciones de las personas exclusivamente en términos lógicos. La experiencia común enseña que en situaciones de elevada carga emocional muchas veces se hace lo que se hace y no es posible explicar racionalmente por qué.
En todo caso, las dos objeciones planteadas a la verosimilitud del relato incriminatorio versan sobre aspectos accesorios o secundarios, no principales, del hecho enjuiciado y por ello no bastan para quebrar la coherencia interna del testimonio.'.
2.2.Respecto de las corroboraciones periféricas que apuntalan el relato de la víctima (coherencia externa) los recoge específicamente la Audiencia, señalando que son muy abundantes y dando debida contestación a todas y cada una de las especulaciones referidas por la defensa del acusado y reproducidas en esta alzada, y que por ser tan detalladas y significativas se considera relevante su transcripción:
'(..) la declaración testifical de Ismael, el padre, quien narra haber oído los gritos de auxilio de su hija, salió de su vivienda y la vio en el descansillo, sentada en el suelo, llorando, sin poder explicarse, con un ataque de ansiedad, situación emocional compatible con lo que ella ha contado que acababa de sucederle.
Manifiesta el testigo que subieron juntos al segundo piso en ascensor, al salir se encontraron con el acusado y tuvo que apartarle de la muchacha. En la discusión que siguió oyó a Enrique decir cosas como 'déjame que acabe lo que he empezado' y 'la violo cuando quiera', corroborando así lo que también declara Elena sobre lo sucedido en el descansillo del segundo piso. Estas expresiones verbales constituyen un reconocimiento de lo que había hecho poco antes en el descansillo del primer piso.'.
De ello, asimismo, da constancia la documental que sitúa al acusado en el lugar de los hechos y realiza tales manifestaciones y es la sentencia condenatoria del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, LEI 680/2018, por las amenazas vertidas por el hoy recurrente al padre de la víctima.
La Audiencia con lógica y racionalidad realiza el siguiente análisis de la testifical del tío de la víctima ( Javier) y residente en ese segundo piso que salió al oír la discusión en que reconoció la voz de su hermano. No escuchó las mencionadas expresiones verbales del encausado (sentencia condenatoria por amenazas), pero sí vio cómo estaba en el descansillo y se introducía en su vivienda. La Audiencia recoge que el propio Presidente/Ponente le hizo ver a este testigo que su declaración en el plenario difería de la del sumario, pero el Tribunal de instancia, en su minuciosidad, razona lo siguiente 'lo que nos interesa de este testimonio es que contradice la versión exculpatoria de Enrique (de la que luego trataremos) y en ese punto no hay contradicción entre ambas declaraciones: momentos después del suceso, el acusado se encontraba discutiendo con su hermano y se metió en su domicilio.'.
En cuanto al relato también cuestionado de la testigo compañera de la vivienda del acusado ( Ángeles), tratando de desacreditar su credibilidad señalando los comentarios despectivos hacia el acusado, la Audiencia da contestación más que suficiente para poder valorar este testimonio como un dato más que corrobora el relato de la víctima: ' Esta testigo era compañera de vivienda del acusado y, como él, tenía allí alquilada una habitación. Dice que salía precisamente de su habitación cuando entraba Enrique en el inmueble; que oyó gritar a Ismael en el descansillo '¿qué hago, lo mato o llamo a la policía?'; y que, al cruzarse con aquél, le escuchó decir 'no sabes la que he liado en el ascensor' (otro reconocimiento implícito de lo que había hecho). Añade que el acusado estaba en la vivienda cuando llamaron a la puerta los agentes de la Policía Autonómica Vasca.
La defensa ha intentado desacreditar la credibilidad de la testigo, señalando los comentarios despectivos hacia el encausado que ha introducido en su narración. Sin embargo, al interrogar a éste no le inquirió por su relación con aquélla y ella manifiesta que no era mala, sino casi inexistente, reducida al saludo, estado de cosas que no permite suponer mendacidad. Probablemente esos comentarios hallen causa en un juicio moral sobre lo sucedido con Elena, y no en una mala relación previa. Esto es, no concurren circunstancias objetivas o subjetivas que empañen la credibilidad de la Sra. Ángeles.'.
En cuanto a la testifical de los agentes de la Ertzaina ( NUM000 y NUM001), la Audiencia destaca cómo coinciden en que, '(..) cuando llamaron a la puerta del NUM002, el acusado salió del interior de la vivienda, no llegó desde el exterior en ese momento. Manifiestan también que la víctima presentaba rojeces o arañazos en la zona del pecho bajo el cuello. El primero añade que la muchacha estaba muy nerviosa y alterada, lloraba y apenas podía expresarse. En definitiva, son testigos directos de hechos (señales físicas, estado emocional) compatibles con la agresión que relata Elena.', y da debida contestación a las objeciones de la defensa, considerándolas irrelevantes al no versar sobre los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento 'Así, Elena y Ismael dijeron que ella fue primeramente atendida por los sanitarios en la vivienda de Javier ( NUM003) y los agentes dicen que fue en la de aquéllos ( NUM004). No vemos qué importancia tiene ellopara la verosimilitud de los relatos incriminatorios, pues se trata de un detalle claramente accesorio.
Ángeles ha declarado que, a la llamada de los ertzainas, abrió el dueño de la vivienda y los agentes afirman que fue ella quien lo hizo. Es igualmente irrelevante por absolutamente secundario, y cabe señalar que todos han depuesto sobre hechos acaecidos hace casi tres años.
En definitiva, son comprensibles esas discrepancias que, en todo caso, no versan sobre los hechos nucleares a enjuiciar, por lo que no debilitan el valor acreditativo de los expuestos testimonios.'.
La defensa del acusado también reitera que las lesiones de la víctima han podido ser causadas por ella misma y se apoya en que la médico forense no excluye esa posibilidad. También se da debida respuesta por la Audiencia a tal alegación ' Algunas de las lesiones sufridas por Elena fueron objetivadas en la exploración de la Médico forense Dra. Milagrosa, que emitió el oportuno informe pericial (folios 60 a 63), ratificado y aclarado en el juicio oral. La perito ha informado sobre las lesiones físicas (gran contractura en zonas de musculatura paravertebral cervical y trapecios, eritemas de morfología digital y lineal en mamas y tórax superior) y el estado emocional (ansioso) que ella percibió en la víctima, además de sobre las lesiones que indicaron seguidamente en el servicio de urgencias hospitalarias (folios 14 a 17), recogidas en el apartado cuarto del relato de hechos probados. De nuevo, hechos objetivos y constatados corroboradores de la narración de la víctima.'.
La valoración de la verosimilitud del testimonio de la denunciante es función que compete al tribunal de enjuiciamiento y no al perito judicial, pero cuando existe constituye una herramienta que, no suple esa valoración por el órgano de enjuiciamiento, pero sirve para auxiliar al Tribunal en la función valorativa. Así, la Audiencia en su motivación fáctica señala lo siguiente ' Ha depuesto también la perito psicóloga Olga, que trató a la muchacha y emitió el informe obrante al folio 151 del rollo de Sala. Preguntada por el Presidente/Ponente si la sintomatología que apreció en su paciente puede derivar de un previo trastorno ansioso-depresivo (folio 14 de las actuaciones y folio 151 vuelto del rollo de Sala), manifestó que no, que los recuerdos intrusivos, las pesadillas y los sentimientos de miedo proceden de una experiencia traumática.'.
La defensa del apelante vuelve a incidir sobre la camiseta que portaba la víctima el día en que acaecieron lo hechos, aduciendo que (i) se contradice, porque la camiseta no está rota y
(ii) la camiseta no fue entregada en un primer momento, sino posteriormente, por lo que la cadena de custodia no quedó clara. La Audiencia rechaza esta alegación apoyándose en la prueba que le fue proporcionada en el plenario: ' Fue exhibida a la víctima la pieza de convicción consistente en la camiseta que vestía y la reconoció, al borde del llanto. Ha declarado que el acusado se la rasgó, matizando que se refiere a que le estiró el cuello de la camiseta, no la rompió, la dio de sí, dejándola cedida. El Tribunal ha examinado la pieza ( art. 726L.E.Crim.) yha comprobado que está hecha de un tejido flexible, que probablemente ha vuelto en buena medida a su posición original, pero aún se aprecia algo cedida en la zona del cuello.
La defensa alega que la camiseta no fue entregada en un primer momento, sino posteriormente (lo cual es cierto, al día siguiente -folio 54-), de modo que no sabemos, dice, qué hizo con ella la denunciante antes de depositarla en el Juzgado y alega que la cadena de custodia no está clara. Tiene razón, pero el agente número NUM005 vio la prenda nada más llegar y ratifica que la camiseta estaba como cedida o ampliada en el cuello, de modo que, en el peor de los casos, Elena sólo habría podido cederla un poco más antes de entregarla, pues ya estaba dada de sí instantes después del suceso.'.
3. Persistencia en la incriminación.
Vuelve a alegar que no existe persistencia habida cuenta que la víctima manifiesta que es su padre el que le quita al acusado de encima, para posteriormente modificar este relato.
La Audiencia, es minuciosa y de forma lógica y racional, explica la razón de la persistencia en el mismo frente a la negación de los hechos por el acusado, sin eludir la contestación a la única contradicción que consigue identificar el acusado, cual es la referida inmediata intervención de su padre, señalando ' Elena ha venido a contar lo mismo que en precedentes declaraciones judiciales, sin imprecisiones, ambigüedades ni contradicciones sobre lo que hizo el encausado.
La defensa sólo ha logrado identificar una contradicción en las sucesivas declaraciones de la testigo directa, cual es la referida a la inmediata intervención de su padre.
En la denuncia expuso que, a sus gritos, salió su progenitor 'y de un empujón le ha quitado al varón de su lado' (folio 4) y en sus comparecencias judiciales ha manifestado que no, que, cuando llegó Ismael, el acusado ya había subido al segundo piso. Para aclarar su contradicción, declara que aquello era lo que creyó en un primer momento, pues ella cerró los ojos durante el ataque y al volverlos a abrir vio a su padre a su lado. Ismael lo ratifica y dice que tuvo que aclararle a su hija poco después del suceso que su primera creencia era errónea, ya que él la vio sola en el descansillo. El caso es que los agentes de la Ertzaintza también recogieron ese relato del empujón que puso fin a la agresión, no de boca de la muchacha, sino de su padre (comparecencia policial a los folios 20 a 22 y declaraciones testificales).
Parece evidente que Elena no tenía claro, en los primeros momentos, de qué modo había finalizado la agresión, pues en la anamnesis expuesta en el informe de asistencia sanitaria en el servicio de urgencias hospitalarias se recoge la referencia de que 'el padre de la paciente, al oírla, acude inmediatamente, descubriendo a la paciente en ese momento sola' (folio 15). La denuncia y la asistencia sanitaria fueron el mismo día en horas próximas y narró sobre esteextremo cosas diferentes. La explicación que ofrece sobre ello es plausible, puede asumirse sin que choque con la lógica.
En cuanto a las referencias de los ertzainas de lo que les contaron in situ, bien pudiera ser, como apuntó el Fiscal en las alegaciones finales, que existiera una confusión entre lo que hizo Ismael en el primer piso (nada con el acusado) y el incidente ocurrido en el segundo piso instantes después (apartar al acusado de su hija cuando se encontraron al salir del ascensor).
En todo caso, se trataría de una contradicción menor en términos de valor acreditativo del testimonio, puesto que la versión definitiva, esto es, que Ismael no sorprendió a Enrique agrediendo sexualmente a su hija Elena, convierte a un potencial testigo directo en simple testigo de referencia sobre los hechos nucleares de la acusación. Es decir, las declaraciones plenarias de la denunciante y de su padre no aportan más carga incriminatoria, sino menos, y por eso, de esta aparente contradicción no cabe deducir un testimonio falso, sino, al contrario, veraz.
Pero la Audiencia, no se queda ahí y apoyándose en la doctrina jurisprudencial explica que no puede confundirse la existencia de contradicciones relevantes en lo esencial con variaciones o matices en las sucesivas declaraciones a las que se somete a la víctima, para poder sostener la existencia de persistencia en la incriminación y que por ser especialmente significativa para el caso concreto, recogemos:
['Con todo, vamos a volver a la sentencia del Tribunal Supremo nº 696/2020, de 16 de diciembre , para recordar criterios jurisprudenciales sobre la materia:
'Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).'.
Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que:
'Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.
Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima.
Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.
Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.
Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.
En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.
El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor deexpresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.
En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra'.]'.
Y, concluye ' Con base en estos criterios y por las razones expuestas, no cabe degradar el valor acreditativo de la testigo directa a causa de una supuesta falta de persistencia en la incriminación, que, en realidad, no existe.
Así pues, sobre la realidad de la agresión y la autoría de Enrique tenemos una prueba directa sólida, completa y suficiente; única, pero abundantemente corroborada por pruebas acerca de hechos anteriores, simultáneos e inmediatamente posteriores a la agresión, todos ellos acreditados de manera cumplida.'.
Además, la Audiencia analiza la declaración del acusado y apoyándose en la prueba testifical, concluye que su versión exculpatoria (no estaba allí cuando se producen los hechos y que fue detenido sin haber entrado en su domicilio) es insostenible:
'Su versión exculpatoria es que, cuando llegó a casa, se encontró la puerta de su vivienda abierta y a dos ertzainas uniformados hablando allí con dos compañeros de piso, que allí mismo le identificaron, le cachearon y le detuvieron, de modo que no tuvo ocasión de entrar en su domicilio. En definitiva, viene a declarar que es ajeno a lo que le sucediera a Elena y que él no estaba en el lugar cuando ocurrió.
Es el mismo relato de declaraciones precedentes, en el que insiste con perseverancia digna de mejor causa, porque ha quedado desacreditado con las declaraciones testificales de Elena, Ismael y Javier; y si se quisiera sostener que los tres familiares están de acuerdo en mentir para perjudicarle, todavía tendríamos la declaración de Ángeles, y más relevante aún, los testimonios de dos funcionarios policiales que no le conocían de nada, todos los cuales afirman que se encontraba en el lugar y que es falso que apareciera después de los agentes.'.
Ello, además, lo apoya en doctrina jurisprudencial según la cual, la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa, lo que no sólo no ha hecho, sino que resulta contradicho por la prueba practicada en el plenario bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, por lo que estas objeciones nuevamente invocadas han de ser rechazadas, al ser insostenible la versión del acusado al ser refutada mediante abundantes pruebas.
Finalmente y en relación con la objeción en torno a la prueba de ADN, asimismo, es rechazable.Insinúa vulneración de su derecho de defensa ( artículo 24 CE) por ' no haberle dado tiempo material a solicitar la contradicción de esta prueba, porque el resultado de este análisisllegó cuando se había agotado la fase probatoria y ya estaba señalada fecha para la audiencia.'.
Como opone la acusación particular, es inadmisible tal aserto, ya que ni propuso antes de dicho señalamiento ni en la fase de cuestiones previas del plenario, ni formuló protesta a tal efecto.
Pero es que además, en cuanto al resultado de la prueba de ADN la Audiencia sigue siendo igual de minuciosa en su motivación fáctica, señalando ' Finalmente, tenemos el análisis genético de las muestras extraídas de la piel de la víctima. De los tres hisopos remitidos al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en uno no se detectó ADN de varón, en otro no se obtuvieron resultados valorables y en otro sí se detectó un haplotipo de varón (informe a los folios 139 a 143). Contrastado con material genético del acusado, resultó que ese haplotipo no coincidía con el ADN de éste (folios 78 a 81 del rollo de Sala).
El Magistrado Presidente/Ponente preguntó a las peritos C.I. nº NUM006, NUM007 y NUM008 del Instituto si les parecía normal que, tomada la muestra sobre una zona enrojecida de la piel, no apareciese ADN del supuesto causante del enrojecimiento y sí de un tercero que se habría limitado a tocar con un dedo. Respondieron que no era normal, pero sí posible, pues la transferencia depende de muchas variables, entre las que se encuentra que hay personas mejores y peores donantes de ADN. Añadieron que el ADN dubitado de varón que pudieron contrastar era muy escaso y que el resultado de la analítica ni afirma ni niega la participación del acusado en el delito.
Así es, en efecto, pues '[s]i las demás pruebas son concluyentes, el informe negativo de la prueba de ADN no acredita necesariamente la inocencia del condenado' ( S. TS. nº 60/2016, de 4 de febrero ). O en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo nº 630/2018, de 12 de diciembre , 'el hecho de que no se hallaran en la víctima restos de ADN del recurrente no excluye su condena porque no impide que se estime acreditado, con base en otros medios de prueba, como es el que caso'.'.
Es decir, que la Audiencia, desmenuza la prueba y analiza el testimonio de la denunciante apuntalado por datos periféricos (testificales, periciales, documentales) frente a lo relatado por el acusado hoy apelante, que se limita a negar los hechos y sobre todo ello realiza una deducción lógica y racional de la realidad de la agresión y la autoría del acusado.
Por tanto, estas objeciones del apelante son rechazadas con suficientes argumentos por la Audiencia, coincidiendo con el Tribunal a quo en que resultan inanes con respecto al núcleo esencial de los hechos enjuiciados y que estos han quedado debidamente acreditados y sustentados, no sólo por el testimonio de la víctima, como indebidamente insiste el recurrente, sino sobre la base de la profusa prueba analizada y desmenuzada por el Tribunal de enjuiciamiento, por lo que como ya anunciábamos, el recurso de apelación ha de ser desestimado.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239LECr en relación con los artículos 394 y 398LEC procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la Sentencia número 57/2021, dictada con fecha de 8 de marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, que confirmamos en su integridad y con expresa imposición de costas a la parte apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
