Sentencia Penal Nº 62/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1001/2020 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.06.1-17/004095

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2017/0004095

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 1001/2020

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 6/2018

Contra / Noren aurka: Jesús Manuel y Jesus Miguel

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ y DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA RAMIREZ DE ARELLANO VILLAR y MARIA TERESA RAMIREZ DE ARELLANO VILLAR

SENTENCIA N.º 62/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª JULIAN GARCÍA MARCOS

D./D.ª ANA-ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1001/20, dimanante del Procedimiento Abreviado 6/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguido por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contra Jesus Miguel, con NIE. NUM001, y contra Jesús Manuel, con número de reseña policial NUM002, representados ambos por el Procurador Sr. Irigoyen y defendidos por la Letrada Sra. Ramírez de Arellano; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Dorleta Álava.

Ha sido Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de los horarios de apertura, valiéndose para su comisión de menores de 16 años de edad, tipificado en los artículos 74, 235.1.8º, 237, 238 y 241.1 párrafo cuarto del Código Penal.

Estimaba responsables de dicho delito a los acusados en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del acusado Jesus Miguel.

Solicitaba imponer al acusado Jesus Miguel, la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Jesús Manuel solicitaba la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la condena de ambos acusados al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil interesaba la condena de los acusados a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Augusto, en calidad de representante de la empresa de mantenimiento del cementerio de DIRECCION000 DIRECCION002., con la cantidad de 18.011,23 euros más IVA, por los daños causados en el cementerio, y con 3.396,43 euros más IVA por los objetos sustraídos y no recuperados. Así mismo, los acusados deberán indemnizar de forma solidaria en la cantidad que se determine en el juicio oral o en ejecución de sentencia, a Benjamín por los objetos sustraídos y no recuperados (olla de cobre y coladero) y los daños ocasionados en su cerradura. Solicitaba igualmente la condena de los acusados a indemnizar de forma solidaria a los perjudicados Mercedes, Mónica, Natividad, Edmundo, Eliseo, Paulina, Pilar y Rafaela, con la cantidad que quede acreditada en el juicio oral o en ejecución de sentencia, por los objetos sustraídos y no recuperados referentes a sus nichos o panteones. Incrementadas dichas cantidades con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con el escrito de acusación y solicitó la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El acto del juicio oral se celebró en sesiones de 17 y 18 de enero de 2022, y en su seno se practicaron como pruebas el interrogatorio de los acusados, prueba testifical, prueba pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas, en el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de eliminar la solicitud de indemnización en favor de Rafaela.

La defensa de los acusados, en dicho trámite, mantuvo la solicitud de absolución del acusado Jesus Miguel, pero modificó su escrito de defensa en el sentido de solicitar la imposición al acusado Jesús Manuel de la pena mínima procedente por el delito de robo, sin la aplicación del subtipo agravado consistente en utilizar a menores de 16 años para la comisión del delito.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

PRIMERO:El acusado Jesús Manuel, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, rumano, cuya situación administrativa no consta, con Nº de reseña policial NUM002, sin antecedentes penales, acompañado, al menos, de dos menores de edad, uno de 16 años de edad y otro de 15 años de edad, con quienes se había puesto de acuerdo, durante la madrugada del día 12 al 13 de Diciembre de 2017 y en días posteriores pero, en todo caso, con anterioridad al 20 de Diciembre de 2017, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y mediante la técnica del escalamiento de un muro perimetral, accedieron al interior del Cementerio Municipal de la localidad de DIRECCION000 sito en AVENIDA000 Nº NUM003, cuya empresa encargada de los servicios y mantenimiento del mismo es DIRECCION002 siendo su representante el denunciante Augusto, causando daños en el edificio-marquesina de nichos municipales, sepulturas en tierra y panteones, valorados en conjunto en 18.011,23 euros, IVA incluido, y sustrajeron de su interior canalones y bajantes de cobre, numerosos jarrones y elementos metálicos de los panteones, diversos objetos religiosos y de índole similar, valorados en 3.343,96 euros, IVA incluido. Estas sustracciones las efectuaron, entre otros, en los enterramientos titularidad de Edmundo e Eliseo.

SEGUNDO.-En fecha no determinada, pero con anterioridad al 19 de diciembre de 2017, el acusado Jesús Manuel y los dos menores referidos, puestos de común acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, forzaron un candado y accedieron al interior del Caserío,' DIRECCION001' de la localidad de DIRECCION000, propiedad de Benjamín, el cual se encuentra deshabitado, y sustrajeron una desbrozadora marca STERWINS modelo PBC26/PBC33, una olla de cobre, un coladero y la grifería del lavabo rompiendo su lavabo.

TERCERO.-Sobre las 15:30 horas del 20 de Diciembre de 2017, el mencionado acusado Jesús Manuel, junto con el también acusado Jesus Miguel, con NIE. NUM001, se personaron con una furgoneta blanca en las inmediaciones del Cementerio de DIRECCION000 a fin de esperar a que los menores referidos recogieran dos bolsas que en días anteriores habían dejado depositadas escondidas entre unos matorrales, con objetos sustraídos de los dos lugares referidos. Una vez introducidas las bolsas en el interior de la furgoneta, los acusados fueron interceptados en la CALLE000 por agentes de la Policía Local de DIRECCION000 que habían descubierto previamente esas bolsas que contenían objetos sustraídos y esperaban a que alguien volviera a recogerlas.

Los Agentes observaron que en el interior de la furgoneta se hallaban numerosos ornamentos metálicos que se comprobó que habían sido objetos sustraídos en el cementerio y otros que habían sido sustraídos en el caserío DIRECCION001: una desbrozadora marca STERWINS modelo PBC26/PBC33, tres trozos de tubo de cobre, una figura metálica de la Virgen maría con el Niño Jesús en brazos, 41 soportes florales de diferentes símbolos, un portacirios con vela en su interior, dos platos de cobre estilo balanza y un trozo de metal que simula un anillo.

CUARTO.- DIRECCION002. ha recuperado parte de los objetos sustraídos del cementerio, detallados en el F.72 de las actuaciones.

Su gerente Victorino fue nombrado depositario de otros objetos sustraídos y recuperados, pertenecientes a titulares de diversos enterrramientos del cementerio.

El perjudicado Benjamín ha recuperado la desbrozadora y la grifería sustraídos del caserío.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROBATORIO

I.-El Ministerio Fiscal, única acusación interviniente en la causa, modificó en el acto del juicio sus conclusiones provisionales, pero continuó considerando que los dos acusados Jesús Manuel y Jesus Miguel habían cometido los hechos que indicaba, que reputaba constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de los horarios de apertura, valiéndose para su comisión de menores de 16 años de edad, delito tipificado en los arts. 74, 235.1-8º, 237, 238 y 241.1 y 4 del Código Penal (CP). Y eliminó de sus conclusiones la solicitud de indemnización en favor de Rafaela.

II.-Por su parte, la defensa de los acusados modificó también en el acto del juicio oral su escrito de defensa, para mantener la solicitud de absolución del acusado Jesus Miguel, pero solicitar la imposición al acusado Jesús Manuel de la pena mínima procedente por el delito de robo, sin la aplicación del subtipo agravado consistente en utilizar a menores de 16 años para la comisión del delito.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.-Para determinar qué hechos debemos reputar probados debemos partir de aquellos hechos que son admitidos por ambas partes del presente proceso y que se apoyan en las declaraciones prestadas en el acto del juicio por todas las personas que depusieron en el mismo y en el resto de pruebas practicadas en la causa.

Así, se desprende con claridad de dichas pruebas y admitieron las partes que:

'Sobre las 15:30 horas del 20 de Diciembre de 2017, los dos acusados se personaron con una furgoneta blanca en las inmediaciones del Cementerio de DIRECCION000 a fin de esperar a que dos menores recogieran dos bolsas que en días anteriores habían dejado depositadas escondidas entre unos matorrales, con objetos sustraídos de dicho cementerio y del caserío DIRECCION001. Una vez introducidas las bolsas en su interior, los acusados fueron interceptados en la CALLE000 por agentes de la Policía Local de DIRECCION000 que habían descubierto previamente esas bolsas que contenían objetos sustraídos y esperaban a que alguien volviera a recogerlas.

Los Agentes observaron que en el interior de la furgoneta se hallaban numerosos ornamentos metálicos que se comprobó que habían sido objetos sustraídos en el cementerio y otros que habían sido sustraídos en el caserío DIRECCION001: una desbrozadora marca STERWINS modelo PBC26/PBC33, tres trozos de tubo de cobre, una figura metálica de la Virgen maría con el Niño Jesús en brazos, 41 soportes florales de diferentes símbolos, un portacirios con vela en su interior, dos platos de cobre estilo balanza y un trozo de metal que simula un anillo.'

Tampoco discuten las partes y se desprende de las referidas pruebas practicadas en la causa que:

'El acusado Jesús Manuel, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, rumano, cuya situación administrativa no consta, con Nº de reseña policial NUM002, sin antecedentes penales, acompañado, al menos, de dos menores de edad, uno de 16 años de edad y otro de 15 años de edad, con quienes se había puesto de acuerdo, durante la madrugada del día 12 al 13 de Diciembre de 2017 y en días posteriores pero, en todo caso, con anterioridad al 20 de Diciembre de 2017, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y mediante la técnica del escalamiento de un muro, accedieron al interior del Cementerio Municipal de la localidad de DIRECCION000 sito en AVENIDA000 Nº NUM003, cuya empresa encargada de los servicios y mantenimiento del mismo es DIRECCION002 siendo su representante el denunciante Augusto, causando daños en el edificio-marquesina de nichos municipales, sepulturas en tierra y panteones y sustrajeron de su interior canalones y bajantes de cobre, numerosos jarrones y elementos metálicos de los panteones, diversos objetos religiosos y de índole similar.

Y en fecha no determinada pero con anterioridad al 19 de diciembre de 2017, el acusado Jesús Manuel y los dos menores referidos, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, forzaron un candado y accedieron al interior del DIRECCION001' de la localidad de DIRECCION000, propiedad de Benjamín, el cual se encuentra deshabitado, y sustrajeron una desbrozadora marca STERWINS modelo PBC26/PBC33, una olla de cobre, un coladero y la grifería del lavabo rompiendo su lavabo.'

II.-La principal discrepancia que separó a las partes, en relación a los hechos ocurridos, consistió en cuál fue la intervención del también acusado Jesus Miguel en las sustracciones efectuadas en el cementerio y en el caserío referidos. Así, el Ministerio Fiscal mantuvo que intervino en las sustracciones junto a Jesús Manuel y a los otros dos menores.

Por su parte, la defensa de los dos acusados, éstos en sus declaraciones y el menor Constantino sostuvieron que fueron solo el acusado Jesús Manuel y los dos menores quienes realizaron las sustracciones en días anteriores al 20, que se llevaron y vendieron algunos de los objetos de los que se habían apoderado, que dejaron otros escondidos en las inmediaciones, en bolsas, porque no podían llevárselos, que volvieron el día 20 a por ellos, que llamaron ese día a Jesus Miguel para que fuera con ellos con su furgoneta, para llevar los objetos en su interior a una chatarrería para venderlos y que ese día fueron detenidos por la Policía cuando habían cargado aún en la misma solo parte de los objetos que habían dejado en días anteriores. Sostuvieron que pidieron ayuda a Jesus Miguel para el transporte, porque se les había roto una rueda de un carrito de bebé, donde pensaban transportarlos; que fue el menor Felipe concretamente quien le llamó por teléfono para ello, porque Jesus Miguel tiene una furgoneta, que ellos se dedican a la venta de chatarra y que le dijeron a Jesus Miguel que les transportara esa chatarra, a cambio de darle 20 euros, pero que Jesus Miguel no sabía que se trataba de objetos previamente sustraídos. Añadieron que el día 20 habían introducido ellos tres en la parte de atrás de la furgoneta las bolsas que les fueron encontradas, que contenían objetos sustraídos y que habían dejado escondidas días antes, que Jesus Miguel no lo hizo y que no se veía qué había dentro de esas bolsas que ya habían cargado en la furgoneta, que eran como sacos de pan.

Es decir, que los dos acusados y el menor Constantino declararon que ni Jesus Miguel intervino en las sustracciones, sino solo Jesús Manuel y los otros dos menores, ni Jesus Miguel sabía que los objetos cuyo transporte le habían solicitado y había aceptado realizar, eran sustraídos.

III.-Al respecto, el agente de la Policía local de DIRECCION000 con número profesional NUM004 declaró que Jesus Miguel les dijo al interceptar la furgoneta que no sabía qué había en la misma.

Portar objetos robados y manifestar que se desconocía su procedencia ilícita, como hizo Jesus Miguel, puede tratarse de una mera excusa para pretender librarse de la posible responsabilidad penal que se derive del hecho. Esa posesión de los objetos sustraídos constituye un indicio de que los poseedores habían realizado su sustracción. Pero se trata de un solo indicio, insuficiente para realizar la inferencia, fuera de toda duda razonable -tal como lo viene sentando de manera constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo- de que Jesus Miguel realizó también las referidas sustracciones.

Lo cierto es que, en el presente caso, no existe testigo ninguno, ajeno a los hechos, que viera quiénes fueron las personas que realizaron materialmente las sustracciones objeto de la causa. Hemos declarado probado, tal como sostuvo la acusación que las sustracciones en el cementerio de DIRECCION000 se cometieron durante la madrugada del día 12 al 13 de Diciembre de 2017 y en días posteriores pero, en todo caso, con anterioridad al 20 de Diciembre de 2017 y que la sustracción en el caserío se realizó en fecha no determinada pero con anterioridad al 19 de diciembre de 2017. Pudieron haber pasado varios días desde las sustracciones hasta que el día 20 fueran detenidos los acusados y los menores en posesión de los objetos. No existe, por tanto, proximidad temporal entre la sustracción y el hallazgo de los bienes sustraídos.

Ya hemos dicho que el menor Felipe y el acusado Jesús Manuel reconocieron que ellos realizaron la sustracción, junto con el otro menor y cargaron en la furgoneta los objetos que se encontraron en la misma, con intención de llevarlos a vender a una chatarrería y que los menores iban a recoger más objetos, que habían dejado escondidos, cuando todos ellos fueron detenidos. Evidentemente, los menores sabían dónde estaban esos objetos sustraídos, lo que les liga más intensamente con la sustracción. Pero ello no concurre en el acusado Jesus Miguel; no consta que supiera dónde estaban escondidas las bolsas con objetos sustraídos.

La factura que portaba el acusado Jesus Miguel nada indica ni en un sentido, ni en otro. Ignoramos por completo quién la habría expedido, puesto que ni consta, ni se indicó por nadie, ni aparece fechada, ni refleja que la cantidad que se indica en la misma se debería abonar a alguien, ni a quién.

Ningún otro argumento utilizó el Ministerio Público, distinto de su posesión de los objetos, para poner de manifiesto la existencia de otros indicios de la intervención del acusado Jesus Miguel en la sustracción.

Pese a existir el referido indicio, lo cierto es que, al no existir otros testigos de los hechos y al haber podido transcurrir días entre las sustracciones y el hallazgo de los objetos, pudiera ser cierta la afirmación de los acusados y del testigo Felipe de que Jesus Miguel no intervino en las sustracciones, sino que simplemente les iba a ayudar a transportar los objetos sustraídos a una chatarrería, para venderlos allí. No es una conclusión irracional, ni imposible. Nada indica que la sustracción tuviera que haberse realizado necesariamente por 4 personas y no por 3. Acreditado que al menos parte de los objetos sustraídos fueron escondidos por los autores de las sustracciones en las proximidades del lugar donde las realizaron, pudiera ser que solicitaran posteriormente la colaboración de una persona que no hubiera intervenido materialmente en tales sustracciones y ocultamiento de los bienes, que dispusiera de un vehículo, para cargar en el mismo y transportar tantos objetos como habían sustraído, que no eran fácilmente transportables, sin un vehículo, dado su número y volumen.

En consecuencia, no hemos declarado probado que el acusado Jesus Miguel interviniera en las sustracciones, sino solamente que había cargado en su furgoneta el día 20 algunos de los objetos sustraídos en el cementerio y en el caserío en días anteriores.

TERCERO.- ROBO CON FUERZA COMETIDO POR EL ACUSADO Jesús Manuel

I.-Los hechos que hemos declarado probado que cometió el acusado Jesús Manuel son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 y 240.1 CP, al concurrir claramente todos los elementos objetivos y subjetivos del mismo. Su defensa admitió también dicha evidente calificación.

Se trata de un delito continuado, dado que el acusado y los menores realizaron varias acciones en las que sustrajeron objetos tanto en el cementerio, como en el cercano caserío. Las acciones fueron similares. En todas ellas realizaron sustracciones de objetos, en todas ellas realizaron fuerza en las cosas: al escalar el muro del cementerio y al forzar el candado del caserío. Y las realizaron en días próximos: entre el 12 y el 19-12-2017. Todo indica que se trató de un plan preconcebido, aprovechando idéntica o similar ocasión.

II.-El Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos del subtipo hiperagravado de delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de los horarios de apertura, de los arts. 241.1 y 4 CP, utilizando menores de 16 años para la comisión del delito.

Hemos declarado probado que el acusado Jesús Manuel efectuó las sustracciones tanto en el cementerio de DIRECCION000, como en el caserío que hemos indicado, que se encontraba deshabitado. El subtipo interesado por el Ministerio Fiscal había de referirse, por tanto, a la sustracción en el interior del cementerio de DIRECCION000. Pero nada se razonó por el Ministerio Fiscal sobre la aplicación del referido subtipo a los hechos por los que formuló acusación.

La previsión legal de considerar subtipo agravado los robos con fuerza cometidos en un establecimiento abierto al público, fuera de sus horas de apertura se introdujo en el segundo párrafo del art. 241.1 CP en la reforma del año 2015, que fijó para tales supuestos una pena inferior a la fijada en el primer párrafo de dicho art. 241.1, que continuó contemplando los robos con fuerza cometidos en casa habitada y edificio o local abiertos al público. Una modificación similar se introdujo en relación a los delitos de allanamiento de domicilio de personas jurídicas, despachos profesionales u oficinas o establecimientos mercantiles o locales abiertos al público en el art. 203.2 CP. Por el contrario, no se efectuó una modificación similar en relación a los delitos de robo con violencia o intimidación.

Como viene a indicar la sentencia del Pleno del TS nº. 359/2018, de 18-7, el concepto de establecimiento del 2º párrafo del art. 241.1 CP posterior a la reforma de 2015 equivale al de edificio o local del primer párrafo del mismo art. 241.1, que se aplica a los supuestos en los que se perpetrara el hecho tales edificios o locales, dentro de sus horas de apertura. Aparece ya como dudoso que podamos incluir a un cementerio dentro de los referidos términos legales.

Es de singular interés al respecto la Consulta 11/1997, de 29 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, que aborda la cuestión de qué ha de entenderse por edificio o local, a efectos del subtipo agravado de robo con fuerza cometido en edificio o local abierto al público. Indica que no existe en el Código un concepto legal de tales lugares, a diferencia de lo que ocurre con los conceptos de casa habitada o de dependencias, lo que ha dado lugar a disparidad de soluciones y merma de la seguridad. Continúa que en la indagación de la solución deberá necesariamente partirse del fundamento de la agravación. La jurisprudencia viene entendiendo que la razón de proteger especialmente un local o edificio abierto al público es la mayor vulnerabilidad del mismo, que si se tratase de uno cerrado y, por otro lado, y principalmente, la potencialidad del riesgo de que la presencia de público en su interior transmute el robo con fuerza en robo violento o con intimidación. En cuanto a la significación del término local, considera la Circular que, en base a su significación etimológica y a la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS dictada con ocasión de la legislación arrendaticia, debe entenderse como tal el '...recinto comprendido dentro de las paredes y el techo que limitan ese espacio, tanto en sentido vertical como horizontal'. Concluye que habría de tratarse de inmuebles o locales a cuyo interior pueda acceder público (oficinas públicas, bares, cafeterías, tiendas, hoteles, bancos, etc.) y que debería aplicarse el subtipo durante las horas de cierre al público, si el sujeto activo del robo tuviera conocimiento de la existencia de personas en el interior del local.

Dentro de los ejemplos que emplea la referida Circular de edificios o locales abiertos al público no se encuentra el supuesto de cementerios-como ocurre en el caso que nos ocupa- ni el de supuestos que podríamos considerar similares, de puntos limpios, o parques públicos, fuera de sus horas de apertura. La búsqueda de la jurisprudencia menor muestra que los Juzgados y Audiencias Provinciales no vienen aplicando en tales supuestos el subtipo agravado aquí interesado por el Ministerio Fiscal. Además de en la explicación etimológica y la basada en la jurisprudencia civil, indicadas por la Circular referida, consideramos que el fundamento de la agravación: el riesgo para el público que pudiera permanecer en el lugar, fuera de las horas de apertura, aparece diluido en lugares tan amplios como el cementerio de la ciudad de DIRECCION000 que nos ocupa, cuya superficie abarca varias hectáreas. El riesgo para las personas sería mucho mayor en supuestos no comprendidos en la agravación, sino en el tipo básico, como fábricas, o empresas, no abiertas al público, pero en cuyo interior se encuentren personas en todo momento. Así, no consideramos que los hechos declarados probados deban ser calificados como constitutivos del subtipo agravado que nos ocupa, sino del tipo básico de robo con fuerza.

III.-Tampoco resulta aplicable la agravación interesada por el Ministerio Fiscal de utilización de menores de dieciséis años para la comisión del delito. Hemos declarado probado que la sustracción la efectuó el acusado Jesús Manuel y otros dos menores, con los que se había puesto de acuerdo para la realización de las sustracciones. Uno tenía 15 y el otro 16 años en el momento de los hechos, por lo que uno de ellos sí era menor de dieciséis años. Ahora bien, ni hemos declarado probado, ni se sostuvo por el Ministerio Fiscal, hecho ninguno que nos permita deducir dicha utilización de los menores por parte de Jesús Manuel. Nada consta que nos permita reputar utilizados a tales menores, que podrían ser responsables de los hechos que cometieron con arreglo a la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores. Como sostuvo la defensa, podría tratarse de un supuesto de coautoría, por realizar conjuntamente el hecho, pero ello no permitiría aplicar la hiperagravación.

IV.-El acusado Jesús Manuel fue autor del delito, puesto que realizó materialmente la acción descrita en el tipo: se apoderó de cosas muebles ajenas con evidente ánimo de lucro, empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encontraban.

V.-El delito fue consumado, toda vez que el acusado Jesús Manuel tenía la disponibilidad de los objetos que previamente había sustraído. Esta cuestión tiene relevancia en relación al acusado Jesús Manuel, pero también en cuanto al también acusado Jesus Miguel, que no hemos declarado probado que interviniera en las sustracciones, sino que posteriormente tuvo la posesión de algunos de los objetos que Jesús Manuel y los menores habían sustraído.

Recordemos que es constante doctrina jurisprudencial (Por todas la reciente STS 96/2022, de 9-2 y la 93/2020, de 4-3) la que establece que el Tribunal Supremo:

'... ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril , con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo 'para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo'. En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990 ) que 'La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas - salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. ss. de 4 de octubre de 1.982, 14 de abril de 1.984, 16 de enero de 1.989, entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985, 13 de febrero de 1.988, 18 de julio de 1.990, entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ, donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (v. sª de 11 de octubre de 1.991)'...

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre ; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre ).'

La ocultación de los objetos sustraídos es uno de los supuestos -junto con otros como el reparto de los objetos, la entrega a un tercero- que la jurisprudencia y la doctrina califican como actos de disposición de las cosas sustraídas.

En el caso que nos ocupa concurre uno de tales supuestos de ocultación de los objetos sustraídos, en los que, tras que el autor del hecho cogió los objetos, los sacó fuera del lugar donde se encontraban (cementerio, caserío), sin ser visto ni seguido por nadie en ese momento y los escondió en otro distinto lugar, para volver posteriormente, días después, a buscarlos. Sacó los objetos de la esfera de control y disposición de su legítimo titular y los llevó a otra en la que imperó la autonomía del aprehensor. Aunque no se llegara a la fase de agotamiento del delito, sí se consumó el mismo al sacar esos objetos fuera del lugar donde se encontraban, sin ser visto el autor ni seguido por nadie, tras lo que los escondió en otro distinto lugar, a su disposición.

CUARTO.- ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO Jesus Miguel

La intervención de dicho acusado fue, por tanto, posterior a la consumación del delito de robo cometido por el acusado Jesús Manuel. Intervino después de que se efectuara, por lo que no puede ser considerado autor del mismo ( art. 28), ni cómplice ( art. 29, ambos del Código Penal). En consecuencia, no participó en el delito de robo del que fue acusado, que se consumó sin su intervención.

El Tribunal se plantea, de oficio, si los hechos que cometió pudieran ser constitutivos de un delito de receptación. Pero, para ello; en primer lugar, deberíamos modificar los hechos que han sido objeto de acusación, para introducir en ellos algo que no consta en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal: que el acusado Jesus Miguel accedió a llevar en su furgoneta, recibiendo dinero por ello, objetos que sabía que habían sido previamente sustraídos. Y, en segundo lugar, deberíamos analizar si concurren los requisitos de dicho delito, tipificado en el art. 298 CP; en especial, si tuvo conocimiento de la comisión de un previo delito contra el patrimonio, algo que tampoco consta en dichas conclusiones definitivas. Ello conllevaría la vulneración del principio acusatorio imperante en nuestro derecho procesal penal. Recordemos que dicho principio conlleva una triple vinculación de la acusación al órgano judicial sentenciador: al juicio de hecho, al juicio jurídico y al juicio de consecuencias jurídicas. Así, impide al Tribunal condenar por hechos que no fueron objeto de acusación, condenar por delito distinto, a no ser que fuera homogéneo con el que fue objeto de acusación y menos o igualmente penado y condenar a mayor pena que la interesada por dicha acusación.

En el caso que nos ocupa, ya el Tribunal Constitucional plasmó en su sentencia 95/1995, de 19-6, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, que no cabe modificar los hechos relativos a un delito de robo con fuerza que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal, para establecer otros y, seguidamente, considerar que tales hechos eran constitutivos de un delito de receptación, por el que no se había formulado acusación, ya que no existe homogeneidad entre los delitos de robo y receptación, por lo que no cabe condenar por este delito a quien es acusado de aquel.

También el Tribunal Supremo tiene dictadas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (desde las SSTS nº 746/2001, de 26 de abril o nº 2337/2001, de 10 de diciembre, pasando por la STS nº 762/2016, de 13 de octubre). Con arreglo a esa jurisprudencia, muy singulares habrán de ser las circunstancias del caso concreto para que se pueda sostener homogeneidad y ausencia de indefensión si entre la acusación y la sentencia apenas existe otra identidad que la mera tenencia de los efectos sustraídos, como aquí ocurre. Que traiga causa de la propia actividad sustractiva por el poseedor o que éste se limite a tener conocimiento de la sustracción por otro constituye un dato esencial relevante, no sólo jurídicamente por dar lugar a tipos penales diversos sino desde la perspectiva del derecho de defensa a concretar en la estrategia procesal del acusado. La heterogeneidad entre el sustraer alguien y aprovecharse otro o ayudar otro al sustractor, es, en principio, evidente.

En consecuencia, debemos absolver al acusado Jesus Miguel del delito del que fue acusado, sin que podamos condenarle por ningún otro.

QUINTO.- PENA APLICABLE AL ACUSADO Jesús Manuel

El art. 240-1 CP dispone que el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

Al tratarse de de un delito continuado, el art. 74 establece que debe imponerse la pena señalada para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Ello nos sitúa en el abanico comprendido entre los dos años y los tres años y nueve meses.

Para la determinación de la pena debemos partir de que el acusado realizó tres sustracciones en el cementerio. El admitió que fueron tres o cuatro y el menor Constantino sostuvo que fueron varias. La redacción de las conclusiones del Ministerio Fiscal, que hemos declarado probadas, nos permite reputar acreditados esos tres hechos en el cementerio, al que se suma la sustracción en el caserío, por lo que se trata de un total de cuatro sustracciones. Por otro lado, el valor de los efectos sustraídos no es despreciable, tal como consta en el informe pericial emitido al respecto y, menos aún, lo es el valor sentimental que tales efectos tienen para los familiares de las personas sepultadas en el cementerio. Por lo expuesto, impondremos la pena de prisión en una duración de dos años y seis meses.

A dicha pena seguirá, en aplicación del art. 56 CP, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal como se interesó por el Ministerio Público.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.-El art. 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

II.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de los acusados a indemnizar a:

- Augusto, como representante de la empresa de mantenimiento del cementerio de DIRECCION000 DIRECCION002. en la cantidad de 18.011,23 euros más IVA por los daños causados y con 3.396,43 euros más IVA por los objetos sustraídos y no recuperados.

- Benjamín en la cantidad que se determine en el juicio oral o en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados (olla de cobre y coladero) y los daños ocasionados en su cerradura.

- Mercedes, Mónica, Natividad, Edmundo, Eliseo, Paulina y Pilar en la cantidad que quede acreditada en el juicio oral o en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados referentes a sus nichos o panteones.

El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, no precisó, en relación a sus dos referidas últimas solicitudes, si consideraba que había quedado acreditada alguna cantidad líquida en el juicio oral, y, en consecuencia, interesaba su condena a tal cantidad líquida o si pretendía que quedara su determinación para el trámite de ejecución de sentencia.

Dicho Ministerio vino a basar su reclamación en el informe pericial obrante a los folios 615 y ss. del Tomo IV de las actuaciones, emitido por Jacobo, quien ratificó y explicó el mismo en el acto del juicio oral.

III.-La defensa, por su parte, expuso al respecto que:

- En el folio 73 de las actuaciones, aparece un listado de objetos recuperados, además de la desbrozadora sustraída en el caserío, no siendo todos los objetos denunciados como sustraídos del cementerio, pero sí una parte importante de ellos, respecto de los que el Sr. Augusto, gerente del cementerio, quedó como depositario.

- En el folio 69 consta que se le devolvieron los canalones, sin que haya que sospechar que estén deteriorados, sin perjuicio de que deba haber mano de obra para su colocación. El referido Sr. Augusto declaró que creía que estaban en buen uso.

- En el informe pericial se tasan búcaros, cuando consta en el folio 63 que se recuperaron 90, por lo que habría que descontar dicha cantidad, además de los canalones.

- El Ministerio Fiscal reclama dos veces una misma cantidad: en favor del Ayuntamiento y en favor de particulares.

- En ejecución de sentencia se debería comprobar si los objetos son devolvibles a los perjudicados.

IV.-Una primera aproximación al informe pericial invocado por el Ministerio Fiscal muestra que indica expresamente que las cantidades que indicó dicho Ministerio ya contienen el IVA, por lo que no cabría acoger la pretensión del mismo de incrementarlas nuevamente con dicho impuesto.

Asimismo, el perito manifestó en el acto del juicio oral que, cuando visitó el cementerio, vio objetos que le dijeron que se habían recuperado, pero que no tuvo en cuenta esa recuperación en su informe. Además de ello, obra en los folios 72 y 73 de la causa relación de objetos sustraídos del cementerio y recuperados, que se entregan a Augusto, gerente del Cementerio, en calidad de depositario, a quien se indica que no podría devolverlos a sus respectivos propietarios, ni reinsertarlos en las tumbas correspondientes, hasta que se le avise en contrario. Dicho Sr. Augusto declaró en el plenario que quedó como depositario de bastantes objetos, que tiene guardados y que cree que, en su gran mayoría, podrían usarse, aunque el daño puede estar en la lápida, que supone que habría que reparar, para restaurar las cosas como estaban.

Por otro lado, ninguno de los perjudicados que depusieron en el acto del juicio oral aportó factura de objetos sustraídos, ni de reparación de daños sufridos.

Verificamos que es cierta también la afirmación de la defensa de que el Ministerio Fiscal efectúa una doble reclamación por igual concepto: en favor de la empresa de mantenimiento del cementerio de DIRECCION000, por un lado, y de determinados particulares, por otro. El informe pericial nada individualiza en relación a dichos particulares, sino que hace una valoración conjunta de daños, por un lado, y de objetos sustraídos, por otro. Y el Ministerio Fiscal reclama por el conjunto de daños y objetos sustraídos, en favor de la empresa municipal del cementerio de DIRECCION000 y, además, en favor de algunos concretos particulares, por lo que es clara la duplicidad en la que incurre en su reclamación.

Por fin, en la declaración prestada por el perito tasador Jacobo en el acto del juicio oral, manifestó que, del apartado de daños de su informe pericial, se habrían causado en dependencias del cementerio los que refiere en su primer apartado: tejado edificio edificio nichos municipales, mientras que los demás daños se habrían causado en elementos privados. Y, en el apartado de elementos sustraídos, recogió solamente a los que se encontraban en el cuarto del horno del cementerio, por lo que son de propiedad municipal las baterías porta féretros y los soportes de acero inoxidable para colocación de flores en nichos.

V.-Consideramos que el referido informe pericial -único con el que contamos en la causa- se encuentra debidamente motivado y es merecedor de fiabillidad. En consecuencia, en base al mismo, condenaremos al acusado Jesús Manuel a indemnizar a la sociedad DIRECCION002. en las siguientes cantidades, en euros, con el IVA ya incluido:

- 663,60, en concepto de baterías porta féretros sustraídas,

- 1.680, en concepto de soportes sustraídos de acero inoxidable para colocación de flores nichos.

- 2.3121,64, en concepto de daños en el tejado del edificio de nichos municipales. No reduciremos la cantidad que consta en el informe, dado que en los folios 72 y 73 consta que se entregaron al gerente de DIRECCION002. tres trozos de tubo de cobre dañados y varios pedazos de latón de canalones, que parecen inservibles.

Dichas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como interesó el Ministerio Fiscal.

VI.-El resto de perjudicados serían personas individuales, no el Ayuntamiento de DIRECCION000, ni la sociedad DIRECCION002, que carecen de representación legal o voluntaria de quienes serían los titulares del túmulo, sepulturas, nichos y panteones en los que se habrían producido los daños, según consta en la relación aportada por DIRECCION002. obrante a los folios 281 y ss. de las actuaciones, en la que se basó el perito mencionado. En consecuencia, no cabe reconocer más indemnización a la referida sociedad DIRECCION002, por no ser la perjudicada por los daños y sustracciones en tales lugares, sino los respectivos particulares. La reclamación que efectuó el Ministerio Fiscal en favor de DIRECCION002 por la totalidad de los daños que tasó el perito ignoró esa falta de legitimación de DIRECCION002 para ser acreedora de cantidades correspondientes a bienes de los que no es titular.

De quienes sí serían titulares, el Ministerio Fiscal solamente efectuó reclamación en relación a siete de ellos y en relación no a los daños que habrían sufrido, sino por los objetos sustraídos y no recuperados. De dichos titulares, en la relación de perjudicados referida, aportada por DIRECCION002, obrante a los folios 281 y ss. de las actuaciones, solamente encontramos a Eliseo. Coincide también un apellido: Edmundo. No apreciamos más coincidencia relevante entre los titulares de los enterramientos y dichos supuestos perjudicados, por lo que solamente acordaremos indemnización en relación a esos dos, en los términos que expresamos más adelante.

Ignoramos, en relación a ellos, si entre los objetos recuperados y entregados en depósito al gerente de DIRECCION002, se encontrará el búcaro o jarrón que se les sustrajo, porque no consta que les hayan mostrado siquiera los recuperados. Procede que se les muestren dichos objetos, por si reconocen el que se les sustrajo, que deberá devolvérsele. Y caso de que no reconozcan ninguno, el condenado deberá indemnizarles en la cantidad que se acredite en fase de ejecución de sentencia como valor del objeto que se les sustrajo y no se recuperó.

Los mismos ofrecimientos y entregas deberá realizar el referido depositario, en relación al resto de titulares de enterramientos en cuyo favor solicitó indemnización el Ministerio Fiscal, así como respecto al resto de titulares que se relacionan en el escrito que presentó DIRECCION002. obrante en los folios 281 y siguientes de esta causa.

VII.-Por fin, en cuanto a la sustracción en el caserío, procede condenar al acusado Jesús Manuel a indemnizar a Benjamín en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados (olla de cobre y coladero) y los daños ocasionados en su cerradura.

SÉPTIMO.- COSTAS

La absolución del acusado Jesus Miguel y la condena del acusado Jesús Manuel ha de conllevar la declaración de oficio de la mitad de las costas -las correspondientes al primero de ellos- y la condena al segundo a abonar la otra mitad.

Fallo

1º.- ABSOLVEMOS al acusado Jesus Miguel de la acusación formulada en su contra y declaramos de oficio la mitad de las costas devengadas en la presente causa.

2º.- CONDENAMOS al acusado Jesús Manuel, como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al abono de la mitad de las costas devengadas en la presente causa y a indemnizar a:

- La sociedad DIRECCION002. en la cantidad de 4656,24 euros, IVA incluido, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia.

- Benjamín en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados (olla de cobre y coladero) y los daños ocasionados en la cerradura del DIRECCION001 y

3º.- DIRECCION002. deberá ofrecer a los titulares de los enterramientos en que se produjeron daños o/y sustracciones a consecuencia de los hechos que se declaran probados en esta sentencia -relacionados en escrito que presentó, obrante en los folios 281 y siguientes de esta causa- los objetos recuperados de los que se nombró depositario a su gerente Augusto. Y deberá entregarles tales objetos, caso de que los reconozcan.

4º.- Caso de que los perjudicados Eliseo y Edmundo no recuperen de dicho modo el objeto que el acusado les sustrajo del cementerio de DIRECCION000, condenamos a Jesús Manuel a indemnizarles en la cantidad que se acredite en fase de ejecución de sentencia como valor del mismo.

Esta sentencia no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.