Sentencia Penal Nº 620/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1021/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0052238
Procedimiento Abreviado 1021/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 584/2014
SENTENCIA Nº 620/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
Dª ANA ROSA NUÑEZ GALÁN NUÑEZ GALÁN
En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
número de rollo 1021/2018, instruida con el número PA 584/2014, procedente del Juzgado de Instrucción
número 13 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de apropiación
indebida y administración desleal, contra el acusado D. Gines , mayor de edad, nacido en Madrid el día
NUM000 de 1976 hijo de Isidoro y de Araceli con NIF NUM001 , sin antecedentes penales en la fecha de los
hechos, en libertad por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma.
Sra. Dª Raquel Fernández Rivero; como acusación particular Dª Carina , representada por el Procurador de
los Tribunales D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico y asistida por el Letrado D. Manuel García Maeso, y el
citado acusado, representado por Procuradora Dª Cristina Giramage López y defendido por la Letrada Dª María
Soledad Miranda Pedrosa. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que
expone el parecer de ese Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivo de un delito de apropiación indebida el artículo 252, en relación con el art. 250.1.12 del Código Penal en redacción dada tras la LO 15/2003, también contemplado en el artículo 253.1 del Código penal en la redacción dada tras la LO 1/2015 siendo el acusado D. Gines responsable criminal en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa, con una cuota diaria de 12 €, responsabilidad personal subsidiaria en de impago. Asimismo solicitó la condena de D. Gines al pago de las costas y a indemnizar a Carina en la cantidad de 22.000 €, debiendo declararse la responsabilidad directa de ECASA, y siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales.



SEGUNDO. - La Acusación particular que ejerce Dª Carina calificó los hechos como constitutivos de constitutivos de un delito de apropiación indebida el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 C.P., actualmente contemplado en el artículo 253.1 C.P., del que es responsable en concepto de autor el acusado D. Gines , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de prisión de tres años, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas, incluidas las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil que indemnice a Dª Carina en la cantidad de 22.000,00 €, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil y en 6.000,00 € por los daños morales padecidos.



TERCERO .- La defensa del acusado interesó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado, D. Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, propietario de la inmobiliaria ECASA, sita en la calle Suero de Quiñones, número 7 de Madrid, que mantenía una estrecha relación de amistad con Dª Carina , ofreció a ésta y a su pareja, que deseaban comprar una vivienda para residir en ella, ayudarles sin contraprestación económica alguna, a encontrarla, a gestionar los trámites de la adquisición y a obtener el préstamo hipotecario que fuera necesario.

El acusado, tras mostrar a Dª Carina y su pareja varias viviendas, en abril de 2013, encontró una situada en la CALLE000 , número NUM002 - NUM003 NUM004 de Madrid, que se ajustaba a lo que la pareja deseaba y podía pagar.

En fecha anterior al 30 de octubre de 2.013 el acusado recibió en metálico y en varias entregas, la suma total de 22.000 euros de la denunciante, que según explicó el acusado a ésta, era necesaria para pagar las arras a los vendedores de la mencionada vivienda y para hacer pago de otros gastos de la compraventa.

Dichos 22.000 euros los consiguieron reunir los compradores a través de dos préstamos personales que D.

Gines les ayudó a obtener.

D. Gines consiguió que los vendedores autorizaran a los compradores a hacer reformas en la casa antes de formalizarse la venta, para lo cual entregaron las llaves de la vivienda al acusado, el cual se las entregó a los compradores, asegurándoles que podían reformar la vivienda y trasladarse a vivir a ella, lo que llevaron a cabo Dª Carina y su pareja, hallándose la primera en avanzado estado de gestación. Cuando los vendedores descubrieron que los compradores se habían instalado en la vivienda recriminaron tal hecho a D.

Gines , que les tranquilizó, llevándoles a la sucursal bancaria que había concedido el préstamo hipotecario a los compradores, donde los vendedores pudieron confirmar que la operación estaba ya aprobada por el banco y que ya había fecha para la firma de la escritura, el 31 de octubre de 2013.

Llegada la fecha señalada para elevar a escritura pública el contrato de compraventa, no fue posible que las partes firmaran la escritura porque el acusado no llevó el de la firma el dinero que debía entregar en dicho acto, que previamente había recibido de Dª Carina , disculpándose el acusado, que aseguró que le había sido imposible tener acceso al mismo pero que lo solucionaría en una fecha próxima. Por otro lado, el acusado no había entregado a los vendedores el dinero que le entregó Dª Carina para arras.

A pesar de que Dª Carina y su pareja reclamaron al acusado la entrega de los 22.000 euros mencionados, éste, sin negarse a devolverlos, dio distintas excusas para no hacerlo y hasta la fecha no ha devuelto dicha suma, negando haberla recibido desde la incoación de esta causa.

Dª Carina y su pareja reunieron por otros medios el dinero que necesitaban para que pudiera firmarse la escritura y lograron perfeccionar la compraventa.

El presente procedimiento se ha iniciado en virtud de denuncia presentada el 28 de enero de 2014, incoándose Diligencias Previas el 10 de febrero de 2014. El 10 de julio de 2015, ante la imposibilidad de encontrar al investigado, D. Gines , se sobreseyó provisionalmente la causa, reabriéndose las Diligencias Previas, al ser encontrado investigado, por auto de 9 de marzo de 2018, fecha en la que se acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado contra D. Gines . La causa se remitió por el Juzgado de instrucción a esta Audiencia para su enjuiciamiento el 13 de julio de 2018, habiéndose celebrado el juicio oral el 5 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han resultado probados por las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad, si bien el acusado negó en el plenario haber recibido de la denunciante la suma de 22.000 euros cuya apropiación se le atribuye, o cualquier otra suma, lo que obliga a analizar y valorar en esta sentencia la prueba que ha llevado a este Tribunal a fijar los hechos anteriormente relatados.

Como se ha indicado, el acusado, en el Juicio Oral, negó haber recibido 22.000 euros de Dª Carina y negó también haber mantenido las conversaciones de whatsapp relativas a dicho dinero que se hallaban en el teléfono móvil de Dª Carina y fueron adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción, así como cualquier conversación con Dª Carina o con su pareja relativa a la suma supuestamente apropiada, negando igualmente que reconociera ante otras personas que había recibido un dinero de la denunciante y que se disculpara por no llevar cierta suma de dinero el día fijado para la firma, de lo que se desprende que el acusado sostiene que no sólo Dª Carina formuló una denuncia falsa contra él, sino que tres testigos: la pareja de la denunciante; un trabajador del banco que concedió la hipoteca; y el representante de los vendedores de la vivienda, han cometido falso testimonio para perjudicarle.

No obstante, el acusado confirmó gran parte de lo relatado por la denunciante en su denuncia y en el plenario, al afirmar: - Que se ofreció a ayudar a la denunciante y a su pareja a adquirir una primera vivienda, sin cobrarles por dicha ayuda y haciéndolo por mera amistad.

-Que él trabaja en el sector inmobiliario y es titular de la inmobiliaria ECASA, si bien la ayuda que prestó a su amiga la llevó a cabo como particular, sin utilizar su inmobiliaria para ello.

-Que antes de la vivienda que acabó comprando la denunciante, iban a comprar otra en la calle Secadillo, pero el importe en el que fue tasada hizo imposible la operación con el banco.

-Que había acompañado al Banco a la denunciante y conoció a D. Dionisio , si bien el acusado negó haberle dicho que había recibido 22.000 euros de la denunciante.

-Que acudió el día de la firma, pero por amistad, no porque tuviera que llevar cierta suma de dinero y que el motivo por el que no se firmó la escritura en la primera fecha señalada fue que faltaba dinero y como él notó que algo estaba mal, aconsejó a Carina no firmar. Que le pareció como que había una falsedad documental, que se había utilizado el expediente de la anterior vivienda que se tasó para la compraventa de esta segunda vivienda y por eso se retiró.

-Que era cierto que la denunciante le reclamaba 22.000 euros, pero no sabía por qué.

-Que pidió autorización a los vendedores de la vivienda para ir acondicionando la misma y los denunciantes se metieron a vivir.

-Que se tasó la vivienda en 130.000 euros y le pareció que estaba bien, pero faltaban 22.000 euros y él entendía que los compradores se sintieron agobiados, porque ya se habían metido a vivir, aunque solo les habían dado las llaves para hacer mejoras en la casa.

-Que 2 o 3 días después de la firma Dionisio le había obligado a firmar un reconocimiento de deuda de unos 7.000 euros.

-Que ECASA tenía y sigue teniendo deudas con la Seguridad Social.

De lo expuesto se desprende que las cuestiones debatidas en esta causa en esencia se reducen a dos: la relativa a si Dª Carina entregó 22.000 euros al acusado en concepto de arras y de gastos de la operación de compraventa; y la relativa a si la conducta enjuiciada fue llevada a cabo por el acusado a través de su sociedad, ECASA o actuando como persona física (lo que afecta únicamente a la responsabilidad civil).



SEGUNDO.- En cuanto al primer punto, la prueba de cargo es abrumadora y no deja espacio a la duda.

1.-Por un lado, se cuenta con la declaración de Dª Carina , debiendo destacarse que ésta y su pareja, como reconoce el propio acusado, mantenían con él una relación de amistad y confianza mutua, llegando a haber relatado D. Hilario , pareja de la denunciante, que el acusado iba a ser el padrino del bebé que estaba esperando Dª Carina y que nació el día señalado para la firma de la escritura. De hecho la denunciante mostró claramente que el acusado les ayudó, sin pedirles nada a cambio y les enseñó varios inmuebles antes de llegar a la vivienda que acabaron comprando, encargándose también de ayudarles para obtener los préstamos personales e hipotecarios que necesitaron. Esa buena relación, que perduró hasta días después de la fecha en la que se frustró la firma de la escritura, la confirma el acusado, y deja claro que Dª Carina carecía de cualquier motivo para querer perjudicar a éste, denunciándole falsamente por la apropiación de un dinero. La razón que ofrece el acusado para justificar la falsa denuncia, que la denunciante actuó debido al agobio que le produjo a los compradores que les faltaran 22.000 euros para la compra de la vivienda en la que ya se habían instalado, no parece razonable, teniendo en cuenta que la denuncia se formula cuando ya han resuelto el problema, han logrado reunir el dinero que faltaba y han adquirido la vivienda, pero eso sí, no habían logrado, pese a las reiteradas reclamaciones efectuadas, que D. Gines les devolviera todo o parte de aquello que le entregaron.

El relato de Dª Carina en el plenario fue detallado, lógico y natural y dio respuesta coherente a todo lo que se le iba preguntando, mostrando la testigo una gran espontaneidad en sus respuestas, que eran claras, sin ocultar que había extremos que no conocía bien, porque era el acusado el que iba decidiendo lo que hacer en cada momento y confiaban en su criterio y sin mostrar la testigo la más mínima señal de sentirse azorada al estar relatando los hechos ante el que fue su amigo, siendo lo natural que si estuviera faltando a la verdad, hubiera mostrado algún signo de sentirse violenta por la situación.

Cabe apuntar en este momento que D. Gines no mostró en el plenario la más mínima indignación frente a la denunciante y su pareja, a los que casi disculpaba afirmando que sufrieron alguna clase de agobio, pese a sostener que, después de haber ayudado gratuitamente a sus amigos en su búsqueda de vivienda, éstos se inventaron que él se había quedado con 22.000 euros que él nunca recibió de ellos y no sólo reclamándoselos sin razón alguna, sino acudiendo a denunciarle y tratando de que sea condenado por un delito de apropiación indebida que él nunca ha cometido. Si fuera cierto que los denunciantes actuaron así, parece razonable pensar que D. Gines se sentiría víctima de un gravísimo ultraje y en su declaración se hubiera detectado un evidente enojo o indignación frente a sus acusadores, lo que no ocurrió en modo alguno.

En cuanto al contenido de la declaración de la denunciante, en lo que afecta a la entrega de dinero, de la cual no hay constancia documental, debido a esa confianza que presidía su relación con el acusado, manifestó Dª Carina que un día fue a firmar a la inmobiliaria del acusado un contrato de arras, que el acusado le explicó iban a firmar más tarde los vendedores, por lo que se quedó con el contrato y ya nunca más se lo mostró o devolvió firmado o no a la denunciante. Esa firma se produjo el día 20 o 21 de octubre, pero el dinero ya se lo había entregado Dª Carina al acusado días antes, estando solos ellos dos. Ese dinero lo consiguió de dos préstamos personales que D. Gines le ayudó a obtener en Bankinter. Luego supo por los vendedores el día 22 de octubre, cuando iban a firmar la escritura, que D. Gines nunca les había presentado a la firma el contrato de arras ni entregado la cantidad que en el mismo se reflejaba. Asimismo, en cuanto a lo ocurrido el 22 de octubre y los días siguientes, Dª Carina relató que aquel día se puso de parto ante la situación que se creó porque faltaba el dinero, no se podía firmar la escritura y ya estaban ocupando la vivienda, sin que los propietarios estuvieran de acuerdo con ello. En cuanto a las explicaciones que le dio el acusado mostró cierta duda en cuanto al orden de las distintas excusas que fue poniendo el acusado para no entregar el dinero, recordando, en primer lugar, que les dijo que había metido el dinero en una cuenta con su madre, y en otra ocasión que Hacienda se lo había retenido, que tenía la cuenta bloqueada. También afirmó la testigo que el acusado y ella hablaron con Dionisio y el acusado dijo ante éste que había recibido los 22.000 euros y Dionisio se ofreció a ayudarle a liberar aquella suma. A preguntas de la Acusación Particular la testigo recordó que el día de la firma, delante de los presentes, el acusado manifestó sentir no haber traído el dinero y que lo iba a dar ya y luego quedaron un día por la mañana para retirar el dinero. También relató la denunciante que Dª Sonia (pareja del acusado) sabía esto y que ambas lo hablaron, afirmando que el teléfono con el que intercambió los whatsapp con el acusado no era el mismo que usaba Dª Sonia cuando comunicaba con la testigo. A preguntas de la defensa Dª Carina declaró sobre el origen de los 22.000 euros, que 6.000 euros los sacaron de una tarjeta de crédito y eran para la señal y otros 2.000 euros eran para agilizar los trámites del Notario y la última vez entregó 14.000 euros para pagar escrituras. También manifestó que los dos préstamos personales los pidieron uno ella y otro su pareja y que tenían que abonar 300 euros al mes como cuota de cada uno de ellos y por la hipoteca 357 euros al mes. Por otro lado, la testigo contó que D. Gines le dijo que había hablado con el vendedor y éste estaba de acuerdo en que se cambiaran a la vivienda que iban a comprar, a la cual Hilario pintó las paredes y puertas y arregló el suelo. En cuanto a D. Jesús María , contó la testigo que se lo presentó Gines y que les ayudó a cambiar de banco para obtener una mejor hipoteca. (Dato éste que explica que el mencionado testigo afirmara en el plenario que en su sucursal no se tasó ninguna otra vivienda que pensaran comprar Dª Carina y su pareja). Finalmente la testigo explicó que D. Jesús María les presentó un documento como que le debían 7.000 euros, diciéndoles que era la comisión que había pactado con el acusado, pero no se los pagaron y que luego les pidió 4.000 euros.

2.- En segundo lugar, declaró en el plenario el mencionado D. Hilario , pareja de la denunciante, confirmando lo declarado por ésta y añadiendo que tras obtener los dos préstamos personales, el dinero que le concedieron a él se lo transfirió a la denunciante para que ésta se lo entregara al acusado, el cual había pedido para arras 8.000 euros y para la Notaría y gastos 14.000 euros. En cuanto a la firma que no llegó a poder llevarse a cabo, el testigo contó que el acusado llegó sin el dinero que debía llevar a la Notaría y dijo que le perdonaran, que lo daría al día siguiente y que el dinero se encontraba en una cuenta asociada con la madre y estaba retenido. Ese día nació su hijo y tuvieron que pedir dinero a los familiares que acudieron con ocasión del nacimiento para completar el dinero que faltaba para que pudiera firmarse la venta. Además de reclamar el dinero al acusado por teléfono y por mensajes de whatsapp, el testigo se entrevistó con él, pero el acusado le decía que no podía sacar el dinero. En cuanto a D. Jesús María , el testigo afirmó que le pagaron algo de lo que reclamaba pero no todo, que creía que 3.000 euros, que rebajó el precio y que el acusado les dijo que les estaba pidiendo mucho. Asimismo, confirmó el testigo que el acusado les aseguró que la propiedad les permitía instalarse en la vivienda.

Respecto a estos dos testimonios, coincidentes en lo esencial, es cierto que se observan discrepancias en cuanto a las concretas sumas que el acusado dijo iba a destinar a arras, por un lado y a otros gastos, por otro lado, no coincidiendo tampoco lo que recordaban estos dos testigos con lo que se indica al respecto en la denuncia y en el escrito de conclusiones de la Acusación Particular, sin embargo ese dato no es trascendente en este caso. La denunciante y su pareja confiaban en el acusado y no le cuestionaban las cantidades que les indicó que debían pagar ni la razón de tener que hacer el pago de las mismas, habiendo dejado en sus manos la negociación con los vendedores, así como la forma en que debía solicitarse el crédito y demás cuestiones necesarias para la compraventa. Puesto que el acusado no entregó a la denunciante el contrato de arras que la misma firmó y tampoco llevó el dinero que faltaba el día de la firma, no es de extrañar que la denunciante no recuerde exactamente qué parte del dinero era supuestamente para arras y qué parte para pagar en la Notaría y en el caso de D. Hilario ocurre lo mismo, además de no haber sido este testigo el que entregó el dinero a D. Gines . Precisamente esas contradicciones entre lo declarado por ambos testigos denotan que no prepararon su declaración en torno a una versión ficticia que debían sostener en el plenario.

Lo que sí es relevante es que la suma total entregada en metálico a D. Gines fue la de 22.000 euros y dicha suma se ha acreditado, no sólo a través de las declaraciones de la denunciante y su pareja, sino a través de otro testigo y de las conversaciones mantenidas por whatsapp entre el acusado y Dª Carina , como más adelante se expondrá.

3. En tercer lugar declaró en el plenario D. Dionisio , el cual no conocía de nada a las partes antes de los hechos. Afirmó que el acusado le dijo que había recibido 22.000 euros el día que se anuló la firma, en la sucursal bancaria en la que trabajaba el testigo, que fue la que concedió el préstamo hipotecario para la compra de la casa. Esta manifestación coincide con la de Dª Carina , que también declaró en ese sentido.

Igualmente recordó el testigo que D. Gines le explicó que había decidido invertir el dinero en la Caja de Ahorros a nombre de su madre, que había hablado con la Directora de la Caja y que no se podía sacar ese día, de modo que hubo que cancelar la firma y fijar otra fecha. También sabía el testigo que los compradores tuvieron que reunir dinero de sus familias y así de completó el dinero que faltaba para la firma. A preguntas de la defensa el testigo relató que D. Gines fue a la sucursal en compañía de D. Jesús María , de la inmobiliaria y que fueron ellos dos los que presentaron a los compradores en el Banco. El testigo afirmó rotundamente que en su sucursal esos compradores sólo tramitaron el préstamo para una vivienda y que el acusado entró a disculparse al no tener el dinero. Este testigo recordaba que el día de la cancelación de la firma fue D. Gines a la sucursal a decir que no tenía el dinero y por eso se canceló y no llegaron a ir a la Notaría, y aunque no quedó claro si fue alguien a la Notaría o ese día todo ocurrió en la oficina bancaria, las partes no interrogaron al testigo para aclarar la cuestión.

El testimonio de este testigo deja claro que D. Gines reconoció que tenía que llevar un dinero y no lo hizo, se disculpó por ello y afirmó haber recibido 22.000 euros de la denunciante. El testigo conoció a ésta a través del acusado, no tiene relación alguna con las partes y no existe motivo alguno para que faltara a la verdad en su testimonio, que fue natural y coherente.

4.-En cuarto lugar declaró Doroteo , que actuó en la compraventa como representante de hecho de los vendedores, relatando en el plenario que no pudo firmarse la escritura en la primera fecha señalada, que llegó Dionisio y dijo que no se firmaba porque el cliente había dado dinero al acusado y éste lo metió en una cuenta de su madre. También manifestó que los compradores estaban llorando y que el acusado dijo que fue culpa suya y que tenía el dinero y el lunes lo ingresaría. El testigo recordó que a la semana siguiente, como D.

Gines no había ingresado el dinero, habló con los compradores y le contaron que habían entregado un dinero para arras y él les contó que a él no le había entregado nada el acusado. Este testigo relató que el acusado le había solicitado que dejara hacer obras a los compradores, pero no que les dejara vivir en la casa y que su mujer vio unos días después de darle las llaves que se habían metido, por lo que fue a ver al acusado y éste le dijo que no había problema, le acompañó al banco y le presentó a Dionisio , el cual le aseguró que se iba a firmar, tranquilizando al testigo. El propio acusado se presentó ante los vendedores como agente inmobiliario pero como le dijeron que ellos no querían vender a través de una inmobiliaria, les explicó que actuaba sin comisiones que lo hacía para unos amigos. A preguntas de la defensa, este testigo negó que la razón de que no se entregaran arras tuviera que ver con que entre los vendedores había uno incapacitado y se necesitara autorización judicial, que esto únicamente influyó en que, como la tutora tenía que rendir cuentas de lo que afectaba al incapaz, aunque se fijó en la escritura un precio distinto al real, en la parte del incapaz sí se pagó la cantidad que le correspondía con arreglo al precio escriturado. También aclaró el testigo que él no sabía qué pudo haberle dicho el acusado a los compradores sobre la posibilidad de vivir en el piso antes de la firma.

La declaración de este testigo confirma que D. Gines reconoció lo que hoy niega, es decir, que tenía que llevar un dinero el día de la firma y que afirmó que estaba en su poder y lo ingresaría el lunes, disculpándose por no haberlo llevado, asi como que D. Dionisio explicó que el acusado había metido un dinero de los comparadores en una cuenta de su madre y, por último que días después de la cancelación de la firma, le explicaron los compradores que habían pagado arras. Todo ello deja claro que el acusado falta a la verdad en cuanto a que no recibió dinero alguno de Dª Carina , que no dio excusas por no haberlo llevado a la firma, que la firma no se canceló por el dinero que él no llevó.

5.-Dª Sonia , testigo propuesta por la defensa, ejerció en el plenario su derecho a no declarar contra el acusado.

6.- A la prueba personal anterior ha de añadirse la prueba documental, entre la que destacan los mensajes de whatsapp, que según consta en el folio 55 de la causa, fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 13 el 21 de mayo de 2014, hallándose en el teléfono móvil de Dª Carina . Dichos mensajes se intercambiaron entre los números de móvil NUM005 de la denunciante y el número NUM006 , que estaba en aquellas fechas a nombre de la pareja de D. Gines , si bien el 10 de febrero de 2014 se hizo un cambio de numeración de esa línea a petición del cliente (folio 60 de la causa).

En la diligencia del Letrado de la Administración de Justicia no se indica el número de móvil con el que se intercambiaba los mensajes la denunciante, sin duda por omisión involuntaria, pero este Tribunal llega a la certeza que el número es el que se afirma por Dª Carina , sobre el cual hizo el Juzgado de Instrucción las averiguaciones de titularidad, número cuya titular era la pareja del acusado, siendo razonable pensar que si no se hubieran intercambiado mensajes con aquel número, D. Gines lo hubiera alegado y probado con facilidad ya en fase de instrucción y Dª Carina no hubiera exhibido su móvil al Letrado del Juzgado de Instrucción nº 13 como lo hizo, sosteniendo que los mensajes eran con aquel número. No se está invirtiendo en modo alguno la carga de la prueba sobre la autenticidad de los mensajes, simplemente este Tribunal extrae de la actitud de la denunciante, mostrando sus móvil y los mensajes en él contenidos, de la diligencia de cotejo del Juzgado de Instrucción y de la actitud del acusado y de su defensa en este concreto extremo, que no hay duda alguna de que aquellos mensajes se intercambiaron entre la línea con nº NUM006 y el móvil de la denunciante.

Respecto a quién escribía los mensajes que recibía la denunciante, tampoco existe la más mínima duda de que era D. Gines . Se trata de mensajes que se producen desde el 22 de abril de 2013 hasta el 18 de noviembre de 2013 todos ellos confirman numerosos extremos declarados por la denunciante, por el acusado y por los testigos, como: que ya en abril de 2013 D. Gines estaba haciendo gestiones con el Banco para la adquisición de una vivienda por parte de la denunciante; que la denunciante se hallaba embarazada y su relación con el acusado era cordial y de amistad; que en junio se había tasado una vivienda; que se negociaron préstamos con Bankinter; que querían que los vendedores aceptaran escriturar por más dinero del precio real de compra; que en agosto los compradores estaban preocupados porque tenían que abandonar la casa en la que vivían alquilados, que en septiembre estaban esperando que los vendedores dieran la orden de tasar el piso o llevaran al juez un documento para firmar (sin duda referido a la autorización judicial que se requería para la compra por existir un incapaz entre los vendedores); que ante el retraso, la denunciante, que estaba preocupada, sugirió llamar directamente ella a Jesús María para preguntarle por el asunto y D. Gines se negó, diciéndole que él le informaba a ella y no había que molestar a nadie; que en septiembre la denunciante seguía preocupada porque tenía que dejar el piso en el que estaba y D. Gines le dijo que dijera que se iría a final del mes (lo que denota que fue él el que provocó que los compradores se vieran en la necesidad de irse a la vivienda objeto de la compra antes de la firma); que el 11 de septiembre de 2013 ya se supo que la tasación de la vivienda que acabaron comprando Dª Carina y su pareja ascendía a 130.014,44 euros; que D. Gines pidió a la denunciante el último recibo de los préstamos de ésta y su pareja con Bankinter (lo que confirma que ambos obtuvieron un préstamo personal de dicha entidad); que en octubre, estando en el piso ya los compradores, se presentaron los vendedores y para Dª Carina fue muy desagradable, mencionando la denunciante que la cara que ponía la hermana era como si ella estuviera haciendo algo malo; que el 28 de octubre de 2013 la denunciante le dice al acusado que le están pidiendo justificar el dinero entregado, que Jesús María está llamando, que 'el sata saca do el nprestamo y tenemos que decirlw a el' a lo que D. Gines contesta que espere que le va a llamar, contestando la denunciante que el del banco también; que la denunciante se muestra preocupada y no entiende por qué les están pidiendo explicaciones sobre lo entregado y gastado del dinero que han sacado y lo que tienen, contestando D. Gines que ya habló con Jesús María ; que Hilario contó a la denunciante que Dionisio le amenazó con denunciarles por ocupas; que el día 30 de octubre D. Gines asegura que se firma al día siguiente, a la una; que el día 31 de octubre, a las 8,51 el acusado pregunta a Dª Carina que por dónde están y a las 14,55 le manda el siguiente mensaje: 'Ya está, el lunes a las 10 paso a recogerte, lo siento mucho, mil perdones y la denunciante le dice que no se preocupe, que donde retira el dinero y a qué hora, porque el ingreso se tiene que hacer lo más temprano posible, contestando el acusado que en Caja Astur a las 9 y quedando ambos para hacerlo juntos y con Hilario ; que durante la semana siguiente hablan reiteradamente del dinero que tiene que ingresar D. Gines ; que más tarde la denunciante se refiere a que tiene que devolver el dinero que les han prestado familiares y otros; que el 16 de noviembre de 2013 la denunciante menciona la suma de 22.000 euros, como la cantidad que tiene que devolverle el acusado y que ella necesita para pagar a los que les dejaron el dinero; tras la mención de esa suma, el siguiente mensaje de D. Gines no menciona nada en cuanto a la misma.

Los mensajes mencionados simplemente vienen a confirmar lo ya acreditado a través de la prueba testifical anteriormente valorada, que la denunciante entregó a D. Gines 22.000 euros para las gestiones de compraventa de su vivienda y éste no los empleó en dichas gestiones, destinándolos a otro fin que se desconoce y por tanto, haciéndolos suyos, negando ahora haberlos recibido.



TERCERO.- Cuestiona la defensa la eficacia probatoria de los medios de prueba analizados, calificando de buenísimo la actitud de los compradores, al confiar en el acusado. Sin embargo, la prueba ha constatado de forma muy clara la buena relación de amistad y confianza que unía al denunciado con los denunciantes, que justifica plenamente que no se le exigieran recibos en cada entrega de dinero en metálico.

También se alega por el Letrado de la defensa que no hay certeza en cuanto a la suma total entregada.

Sin embargo, existe prueba suficiente de que lo entregado al acusado fueron 22.000 euros y viene constituida por: a) la declaración del testigo D. Dionisio , en cuanto a que fueron 22.000 euros los que D. Gines reconoció haber recibido, careciendo este testigo de interés alguno en el pleito, e incluso, según los mensajes de whatasapp, habiéndose mostrado dispuesto a aconsejar a los vendedores que denunciaran a los compradores por usurpación de inmueble, lo que denota su falta de motivos para cometer un delito de falso testimonio con el fin de favorecer a la denunciante y perjudicar al acusado (al que no conocía antes de los hechos) y otorga a su testimonio total verosimilitud; b) la falta de reacción del acusado, ante los dos mensajes de la denunciante del día 18 de octubre de 2013, en los que se menciona la suma de 22.000 euros, pues de no haber recibido tal suma el acusado, es evidente que hubiera mostrado sorpresa por el contenido de dichos whatasapp, y sin embargo, tras ellos envió otro en el que no hacía mención a dicha cuestión; c) la declaración de la propia denunciante, que coincide con lo que declaró el testigo mencionado y con lo que ella escribió en sus mensajes al acusado, el cual, una vez incoado el procedimiento, no sólo niega haber recibido la suma concreta que se le reclama, sino haber recibido suma alguna, pese a los testigos que, sin tener relación entre ellos y con la denunciante, confirmaron que el acusado se disculpó por no haber llevado un dinero el día de la firma, asegurando que lo tenía pero que no pudo llevarlo ese día.

Las alegaciones de la defensa en cuanto a que hubo irregularidades en la compraventa, que los compradores se metieron en la vivienda sin consentimiento y que no se ha acreditado que D. Gines tenga embargado nada no desvirtúan lo constatado a través de las pruebas analizadas, debiéndose tener en cuenta que las excusas que D. Gines dio cuando llegó la fecha en la que debía entregar el dinero, podrían ser inventadas total o parcialmente o alguna podía ser cierta, sin que ello resulte trascendente, del mismo modo que tampoco sería trascendente a los efectos de acreditar la comisión del delito, que los compradores se hubieran instalado en la vivienda a sabiendas de no tener permiso para ello de los vendedores. No obstante, la prueba practicada lleva a la conclusión contraria, manteniendo los vendedores llaves de la vivienda, no sería lógico pensar que los compradores iban a atreverse a ocupar la misma sin su consentimiento y uno de los whatasapp que envió la denunciante al acusado denota que ésta no parece entender por qué la vendedora se mostró tan desagradable cuando apareció por la vivienda, haciéndole sentir como si hubiera hecho algo malo.



CUARTO .- Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal en redacción dada tras la LO 15/2003, también contemplado en el artículo 253.1 del Código penal según redacción dada tras la LO 1/2015 sin que la reforma operada por esta última Ley haya alterado la pacífica jurisprudencia que mantiene la tipicidad de la apropiación indebida de dinero y establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), ( STS 476/2015, de 13 de julio).

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2016, de 26 de enero aclara que ' la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '.

Esto es lo que ha sucedido en el caso aquí enjuiciado, en el que el acusado tras recibir el dinero, no en pago de sus servicios, sino para que lo aplicara a las gestiones que estaba realizando para la denunciante, no lo aplicó a dicho fin lo incorporó a su patrimonio y posteriormente negó haberlo recibido.

En cuanto al supuesto agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal, no hay duda de que la apropiación se llevó a cabo respecto a una suma entregada para la compra de una vivienda y que dicha vivienda era primera vivienda, como se recoge en los hechos probados, siendo el domicilio de la Dª Carina y su familia desde la adquisición de la misma.



QUINTO. - Del delito de apropiación indebida es responsable criminal en concepto de autor ( artículo 28 CP) el acusado D. Gines , quien realizó personal y voluntariamente la acción típica.



SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Si bien ha transcurrido un prolongado lapso temporal desde la incoación de la causa hasta el Juicio Oral, el mismo ha tenido su causa en que el acusado se colocó en situación de paradero desconocido, una vez que prestó declaración, en la que aportó un domicilio en el cual no recogió las numerosas citaciones que le remitió el Juzgado de Instrucción, provocando el sobreseimiento de la causa durante un periodo prolongado, en el que no fue posible averiguar su paradero.

SÉPTIMO .- En cuanto a la pena a imponer, el Ministerio Fiscal solicita la de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa y la Acusación Particular la de tres años de prisión. El artículo 250.1 del Código Penal vigente a la fecha del hecho, que resulta aplicable por remisión del artículo 252 del mismo texto legal, sanciona el delito con penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, la inexistencia de circunstancias modificativas hace procedente, con arreglo al artículo 66.6º del Código Penal, aplicar la pena en cualquier extensión que resulte adecuado a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Este Tribunal estima que el artículo 250 del Código Penal ya contempla el hecho de que la apropiación se haya llevado a cabo sobre sumas destinadas al pago de la primera vivienda, por lo que no cabe tener en cuenta de nuevo este dato a la hora de concretar la extensión de la pena y considera relevante que D. Gines actuó de forma desinteresada ayudando a sus amigos, sin que exista prueba de que desde un primer momento tenía intención de apropiarse de alguna cantidad que éstos le entregaran para la compraventa, lo que hace procedente imponer la pena en la mitad inferior y no hacerlo en la extensión máxima posible dentro de ese marco, pero, asimismo, estimamos que la suma de la que se apropió el acusado, 22.000 euros, ya elevada de por sí, era una suma muy importante para las víctimas, que carecían de ahorros en ese momento y acababan de pedir tres préstamos, todos ellos para la adquisición de la casa, obligándoles el acusado con su conducta a volver a pedir prestado a familiares y conocidos de forma apresurada para no perder la oportunidad de comprar la vivienda que deseaban y donde ya se habían instalado en espera del nacimiento de su hijo, extremos que conocía sobradamente el acusado. Lo anterior hace que el delito revista cierta gravedad añadida a la que es connatural a cualquier apropiación indebida cualificada por afectar a una primera vivienda, lo que hace aconsejable alejarse de la pena mínima.

Por lo expuesto se va a fijar la pena en un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses y quince días, con una cuota diaria de 7 euros, que se estima adecuada, pues si bien no se conocen los ingresos actuales del acusado, el mismo trabajaba en la fecha de los hechos como agente inmobiliario, tenía una inmobiliaria de su propiedad y si bien afirma que su negocio tiene deudas con la Seguridad Social, no hay indicio alguno de que se halle en una situación cercana a la indigencia, que sería la situación que justificaría una cuota de dos euros, siendo la de siete euros muy próxima a aquella.

OCTAVO. - De conformidad con los artículos 109 y 116 CP y 100 LECrim el acusado deberá indemnizar a Dª Carina en la suma de 22.000 euros, que fueron el objeto de la apropiación.

La Acusación Particular solicita, asimismo, que se indemnice a Dª Carina por el daño moral causado.

Lo cierto es que ya se ha expuesto que la conducta del acusado provocó a Dª Carina una situación muy difícil, habida cuenta que, hallándose a punto de dar a luz, convencida de que la compra de su vivienda era inminente y segura, dejó la vivienda en la que estaba alquilada, arregló la que iba a comprar y se mudó a ella y, habiendo solicitado una hipoteca y dos créditos personales para lograr adquirir aquella vivienda y encontrándose sin ahorros, el día de la firma de la escritura se encontró que no había bastante dinero y que se cancelaba la firma, sin que con el paso de los días D. Gines entregara aquel dinero, por lo que Dª Carina tuvo que pedir prestado a terceros, con la intención de devolverlo enseguida, pues el acusado le aseguraba que se lo daría en breve, sin que Dª Carina pudiera devolver el dinero a sus acreedores cuando éstos esperaban. Todo ello lo provocó el acusado plenamente consciente del sufrimiento que estaba causando a Dª Carina , que se refleja en los mensajes que intercambiaron desde el momento en el que se frustró la firma.

Es por lo expuesto por lo que estimamos que en este caso existe un daño moral añadido al que es propio de cualquier pérdida económica, y tal perjuicio debe ser indemnizado, sin bien no siendo mensurable el daño moral y por tanto no siendo posible traducirlo en dinero de una forma rigurosa, vamos a conceder en este concepto la suma de 4.000 euros, teniendo en cuenta que únicamente se está indemnizando la situación de angustia causada a la denunciante por la conducta del acusado en las especiales circunstancias en la que la misma se hallaba.

Por último, queda abordar la posible responsabilidad civil de ECASA que era el negocio inmobiliario que tenía el investigado cuando se produjeron los hechos. El artículo 120 del Código Penal establece que serán responsables civiles subsidiarios en defecto de los criminalmente responsables las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Del precepto citado se desprende que el delito cometido por el empleado, dependiente, representante o gestor, ha de haberse cometido en el desempeño de sus obligaciones o servicios, lo que no sólo no se ha probado en este caso, sino que se ha acreditado lo contrario.

Por más que en una ocasión Dª Carina firmó un contrato de arras en el local del negocio del acusado, ha quedado probado que éste intervino en la compraventa como amigo, sin establecer comisión o precio alguno por sus servicios, siendo evidente que su negocio está destinado a mediar en la compraventa de inmuebles con fines lucrativos y que la concreta compra de una vivienda por parte de Dª Carina no constituía uno de los objetos de aquel negocio. Por ello no es procedente declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ECASA.

NOVENO. - De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a D. Gines al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido temeraria.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001) La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Gines como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el art.

250.1.1º del Código Penal en redacción dada tras la LO 15/2003 antes definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE SIETE MESES Y QUINCE DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE SIETE EUROS (7 €) y la responsabilidad subsidiaria para caso de impago prevista en el artículo 53 del código penal ; A QUE INDEMNICE A Dª Carina EN VEINTISEIS MIL EUROS (26.000 euros), más intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular .

NO HA LUGAR A DECLARAR RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA A ECASA.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo, en su caso, a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.