Sentencia Penal Nº 620/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 305/2019 de 18 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 620/2020

Fecha de sentencia: 18/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 305/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 305/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 620/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 18 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 305/2019 interpuesto por Justino, representado por la procuradora Dª. Ana Isabel Fernández Marcos, bajo la dirección letrada de D. Dionisio Alberto Cuadrado Toquero, contra la sentencia nº 5/2019 dictada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 8 de enero de 2019, en el Rollo de Apelación nº 853/2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal;

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Valladolid instruyó Diligencias Previas nº 178/2017 contra Justinopor un delito de lesiones con instrumento peligroso en el ámbito familiar y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, que en los autos de Procedimiento Abreviado nº 153/2018, dictó sentencia nº 330/2018 con fecha 17 de octubre de 2018, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que en el Rollo de Apelación nº 853/2018, dictó sentencia nº 5/2019 con fecha 8 de enero de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Justino, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de Io Penal número 1 de Ávila en virtud de sentencia firme de 10 de enero de 2016 por delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, entre otras, mantenía a fecha de los hechos (15 de abril de 2017) una relación sentimental con Tatiana, conviviendo ambos en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de Valladolid.

Sobre las 0:00 horas del día 15 de abril de 2017, estando ambos en el domicilio indicado, se inició una discusión en el curso de la cual el acusado golpeó a Tatiana en repetidas ocasiones con puñetazos y patadas, mordiéndola, incluso lanzándola contra la pared y provocando su caída al suelo. Una vez que Tatiana consiguió zafarse de su agresor se refugió en una de las habitaciones de la vivienda. El acusado, al escuchar que Tatiana estaba llamando a la policía, abrió la puerta, la arrebató el móvil y continuó golpeándola hasta tirarla al suelo y darla de nuevo varias patadas. Una vez en la cocina, y como quiera que Tatiana se había refugiado debajo de una mesa, el acusado cogió uno de los cuchillos de la cocina y trató de pincharla, alcanzándola en un costado.

Como consecuencia de estos hechos, Tatiana sufrió lesiones consistentes en policontusiones, herida abrasiva en codo derecho, herida por mordedura tipo erosión en antebrazo derecho, herida en labio, herida penetrante por arma blanca, inciso-punzante de 1 cm de longitud en hemitórax izquierdo con neumotórax asociado y enfisema subcutáneo, precisando para su sanidad de tratamiento quirúrgico, colocación de drenaje, tratamiento médico sintomático, precisando para su sanidad de 11 de hospitalización. No han podido ser valoradas las secuelas al no haber comparecido la víctima en la clínica forense para ser examinada.

Tatiana ha renunciado expresamente a cuanto pudiere corresponderle por estos hechos.

La asistencia sanitaria prestada a Tatiana ha generado unos gastos para el Sacyl de 5.464, 90 euros."

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Justino como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, definido, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al SACYL en la cantidad de 5.464,90 euros por los gastos de asistencia, más el interés legal.

Asimismo, procede imponer al acusado la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros de la Tatiana, de su domicilio y de su lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, y DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio durante SEIS AÑOS.

Todo ello con expresa condena al pago costas causadas."

TERCERO.-La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justino, contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL Nº 2 de VALLADOLID en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida, excepto en lo relativo a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, con las consecuencias penológicas que conlleva y que será determinada en ejecución de sentencia, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Justino:

Primero.-Por infracción de ley del art. 847.1 b) en relación con el art. 849 LECrim.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se adhirió al mismo, la Sala lo admitió, dando traslado al recurrente conforme al art. 882 LECrim, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2020.

Fundamentos

RECURSO Justino

PRIMERO.-El motivo primero por infracción de ley del art. 847.1 b) en relación con el art. 849 LECrim.

Señala en síntesis que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, nº 5/2019, de 8 de enero de 2019, por la que estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto en su día por Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid de 17-10-2018, por la que se condenaba al mismo por un delito de lesiones con instrumento peligroso concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y parentesco a la pena de 4 años de prisión, estimó en parte el motivo, confirmando la resolución recurrida excepto en lo relativo a la apreciación de la atenuante de reparación del daño con las consecuencias penológicas que conlleva y que será determinada en ejecución de sentencia.

Deja por tanto la sentencia recurrida el importe de la pena para ejecución de sentencia, lo que supone delegar la extensión y concreción de la misma al Juzgado de lo Penal, cuando por seguridad jurídica y por acatamiento de la normativa vigente, arts. 3 y 72 CP, es la propia Audiencia a la que compete, por haber estimado una atenuante, fijar de forma concreta la pena a imponer.

Solicita por ello, que se admita el recurso, casando y anulando referida sentencia y dictando otra más ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-El motivo debe ser estimado parcialmente, tal como solicita el Ministerio Fiscal al adherirse al motivo en tal sentido, tildando de inaudito y sorprendente el proceder de la Audiencia Provincial que deja para la ejecución de sentencia la imposición de la pena, lo que supone la infracción no solo de los preceptos citados por el recurrente ( arts. 3 y 72 CP) sino otros muchos (cfr. arts. 4, 61 al 79, por ejemplo) los que determinan, o vienen a indicar, que corresponde al Juez o Tribunal que dicta la sentencia imponer la pena. En el presente caso, la Audiencia Provincial, al relegar la imposición de la pena a la fase de ejecución de sentencia no solo elude una obligación específica del tribunal que enjuicia los hechos en segunda instancia que, como tal órgano revisor, puede revocar, como así ha acontecido, al menos de forma parcial, la sentencia del Juez de lo Penal, pero además, se insiste, de forma insólita e inexplicable, ha delegado en el órgano que juzgó los hechos en la instancia -Juez de lo Penal- la imposición de la pena. Dicho proceder, además de infringir los preceptos penales recogidos en el texto punitivo, conculca diversos derechos fundamentales reconocidos en los arts. 24 y 25 CE -en particular tutela judicial efectiva-.

TERCERO.-LLegados a este punto y dada la petición del Ministerio Fiscal de adhesión al recurso, señalando otros errores de la sentencia recurrida y la contestación de la parte recurrente al amparo del art. 882.2 LECrim, negando tal posibilidad al tratarse de nuevos motivos de discrepancia con la resolución recurrida, es necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de esta adhesión.

En STS 517/2016, de 14-6, hemos dicho:

El último párrafo del art. 861 LECrim, dice que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando 'los motivos que le convengan'.

También se refieren a la adhesión los arts. 873 en su párrafo 2º y 874 en el penúltimo párrafo, permitiendo su práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882 en este caso permitiéndole también al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación, dentro de la fase de sustanciación.

Así, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas que pudiera plantearse en esta materia se concretan en tres aspectos: la legitimación para su formulación; su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso.

a) en primer lugar, por lo que se refiere a la legitimación para la adhesión, el propio art. 861 alude a las 'partes' que no hubieran recurrido, es decir a todos aquellos que se encuentren personados en el procedimiento y que, por ende, ostenten derechos o intereses sometidos a debate en él y que hayan sufrido un gravamen en la resolución recurrida.

b) respecto a su 'contenido' la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse el debate en sede casacional a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de la Sala de lo Penal a diferencia de lo que acontecía en el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del Recurso principal, como afirmaba la STS. De 10.3.2000:

'la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado'. Asimismo, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002.

Sin embargo tal planteamiento vendría a ser ulteriormente rectificado, especialmente como consecuencia de las SSTC. 25.2.2002 y 14.7.2003, que provocaron la convocatoria del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.4.2005, cuya decisión fue ulteriormente desarrollada en STS. Como la de 4.5.2005:

'En una reunión plenaria de esta Sala, celebrada el 27.4.2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del TC. Citadas en el escrito del recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25.2, y la 148/2003 de 14.7, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido 'podría haber prosperado: lo que ocurrido en estos dos casos, es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta que juego fue condenado en casación sin que este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso al amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el Tribunal Constitucional habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el Tribunal Supremo en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este Pleno de 27.4.2005, tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECrim, que dice así a propósito del recurso de casación penal: 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'.

Esto es, se autoriza al recurrido a articular su recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el tramite dado del formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal 'alegando los motivos que le convengan', es decir, lo que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí y esta es la raíz del problema que el término 'adhesión' utilizado por el legislador no es adecuado, sino equivoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa 'estar unido, pegar una cosa a otra'. Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión), art. 846 bis b, 846 bis d, y 846 bis e), introducidos por LO 8/95 de 16.11 reguladores del Tribunal del Jurado que hablen de 'recurso supeditado de apelación' y también la nueva LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7.1, en su art. 461.1 que dice 'impugnación de la resolución apelada en lo que resulte favorable'.

Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio a su postura procesal.

De esta forma en la STS. 8/2010 de 20.1 dice: 'El principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre, y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio.

c)Finalmente, en cuanto a la cuestión de la 'vinculación' entre la adhesión al recurso, es decir la dependencia de aquella respecto de éste, la solución aplicada se apoya en lo legalmente previsto para el denominado 'recurso supeditado' al que se refiere el párrafo 3º del art. 846 bis en referencia al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, cuando dice que 'la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo'.

En este sentido el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda 'admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. En igual sentido STS 179/2016, de 3-3.

En el caso presente el Ministerio Fiscal ha planteado su adhesión al recurso interpuesto por el acusado en tiempo oportuno, al impugnar el recurso principal, lo que está previsto en el art. 882 LECrim y, habiéndose dado traslado al recurrente en el plazo previsto en este último precepto, no se ha producido situación de indefensión alguna.

CUARTO.-Siendo así, tal como señala el Ministerio Fiscal, los criterios que sobre la pena a imponer recoge la sentencia de la Audiencia Provincial en el Fundamento de Derecho 1º in fine, son igualmente erróneos. Así:

'Sí debe prosperar el tercer motivo alegado por el recurrente en relación a la reparación del daño prevista en el art. nº 21.5 del Código Penal, pues, mientras que la juzgadora desestima la posibilidad de aplicar dicha atenuante por no haberse consignado cantidad alguna, sin embargo sí que está acreditada dicha consignación y así se plasma en el oportuno recurso formulado, por lo que procede, y así lo aprecia el Ministerio Fiscal, la aplicación de la atenuante de reparación del daño, sin que la renuncia de la víctima afecte al hecho objetivo del ingreso del dinero. La apreciación de dicha atenuante y de conformidad con lo establecido en el art. 66.1 del Código Penal, al concurrir sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, que en el presente caso se determinará en ejecución de la presente sentencia, y respecto del delito de lesiones del art. 148.2 del CP por el empleo de arma o instrumento peligroso'.

La sentencia de la Audiencia olvida en dicho Fundamento de Derecho que la sentencia del Juzgado de lo Penal afirmó la concurrencia de dos circunstancias agravantes -reincidencia y parentesco-, las cuales, no son revocadas y que, por consiguiente, mantienen su existencia. Ello determina que, al apreciarse una atenuante de reparación del daño como simple, la regla del art. 66.1 CP a aplicar es la 7ª, no la 1ª como sostiene el Tribunal de apelación.

En este extremo la pretensión del recurrente en el trámite de alegaciones del art. 882.2 LECrim de que las agravantes de reincidencia y parentesco han sido eliminadas al considerar de aplicación el art. 66.1 1ª, deviene inaceptable, no solo porque falta un pronunciamiento expreso en tal sentido, e incluso la Audiencia en el fallo conforme la resolución recurrida 'excepto en lo relativo a la apreciación de la atenuante de reparación', sino porque la concurrencia de aquellas agravantes no fue cuestionada en el recurso de apelación.

En base a lo razonado, procede, con estimación de la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal, revocar la sentencia dictada en apelación y dictar esta Sala casacional segunda sentencia, en la que imponga la pena, teniendo en cuenta que concurren dos agravantes y una atenuante, conforme la regla 7ª del art. 66.1 CP, y no la 1ª de dicho precepto, lo que se realizará en la segunda sentencia a dictar por esta Sala.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el acusado Justino y la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas del presente recurso ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmenteel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Justino; y estimar la adhesiónformulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 5/2019 dictada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 8 de enero de 2019, en el Rollo de Apelación nº 853/2018, revocando la misma, dictándose segunda sentencia por esta Sala Segunda.

2º)Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Susana Polo García

RECURSO CASACION núm.: 305/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal