Sentencia Penal Nº 621/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 108/2013 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

P. ABREVIADO Nº 436/2006.

ROLLO DE SALA Nº 108/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 621/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 25 de Septiembre de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado nº 436/2006 por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, contra Jose Carlos , de 64 años de edad, nacido el NUM000 de 1950, hijo de Juan Alberto y Melisa , natural y vecino de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra Ana María , de 57 años de edad, nacida el NUM001 de 1957, hija de Baltasar y Eulalia , natural de Saucelle (Salamanca) y vecina de Parla, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia, y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio los días 23 y 24 de Septiembre de 2014, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Hermanos Alvarez Excavaciones SL, representada por la Procuradora Dª. Virginia Lobo Ruiz y defendida por el Letrado D. José Miguel Ayllón Camacho, y dichos acusados, representados por la Procuradora Dª. Gracia Esteban Guadalix y defendidos por el Letrado D. Miguel Angel Berrocal Fraile, siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 74 , 248 , 249 y 250.6° CP , según la legislación vigente en el momento de los hechos (actual 250.5º), del que resultan autores los dos acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: Para Jose Carlos seis años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, y para Ana María cinco años de prisión, y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros, y que indemnicen, conjunta y solidariamente:

A Indalecio en la cantidad de 665 euros por el importe del pagare impagado y en 28,81 euros por los gastos de devolución, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Leantenne Spain S.L.

A la mercantil Estructuras Villamartín S.L. en la cantidad de 75.838,17 euros por el importe de los efectos impagados y en 563,47 por los gastos de devolución de los mismos. Con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Proinversiones Leymar S.L. y Yuste Inmofin 2000 S.L.

A la mercantil Exmecatrans S.L. en la cantidad de 115.632,19 euros por los efectos impagados y en 7094,14 euros por los gastos de devolución. Con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Yuste Inmofin 2000 S.L.

A la mercantil Hermanos Alvaro Excavaciones S.L. en la cantidad de 59.759,81 euros por los efectos impagados y en 2069,31 euros por los gastos de devolución. Con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Yuste Inmofin 2000 S.L.

En todos los casos con el interés legal del art. 576 LECivil , y abono de las costas procesales.

SEGUNDO .- la acusación particular de Hermanos Alvarez Excavaciones SL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 250.1.5 º, 248 , 249 y 74 del C. Penal , del que resultan autores los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, a cada acusado, las penas de seis años de prisión y doce meses de multa, y que indemnicen a Hermanos Alvarez Excavaciones SL en la cantidad de cien mil euros; y aplicación del Art. 129 del C. Penal de clausura de las actividades de las entidades SMI SIGLO 21 SL, LEANNTENNE SPAIN SL, PROINVERSIONES LEYMAR SL, YUSTE INMOFIN 2000 SL y CORPA CONSULTING SL, que también deberán ser declaradas responsables civiles subsidiarias, y abono de costas.

TERCERO .- La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de los mismos, al mostrar su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular.

El acusado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el año 2005 constituyó en Madrid varias empresas dedicadas a la construcción inmobiliaria tales como Leanntenne Spain SL, Proinversiones Leymar SL, Yuste Inmofin 2000 SL y Corpa Consulting SL, para después ofrecer sus servicios de construcción a promotoras inmobiliarias, siendo la acusada Ana María , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental del acusado en aquella época y administradora de varias de estas empresas, tales como Corpa Consulting y Proinversiones Leymar, colaborando en la actividad empresarial de Jose Carlos .

Los acusados, una vez obtenidos contratos de construcción con distintas promotoras, subcontrataban con pequeñas empresas la construcción efectiva, encargándoles diversas partes de la obra, y para el abono de sus servicios les entregaban pagares. En el marco de tal actividad los acusados protagonizaron los siguientes hechos:

1º.- El acusado Jose Carlos contrató a Indalecio para la empresa Leantenne Spain S.L., desde el 8 de noviembre de 2005 al 16 de enero de 2006 como peón de albañilería. Extinguida la relación laboral el acusado expidió con fecha 20 de enero de 2006, contra su cuenta corriente de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo terminada en 759, un cheque al portador a Indalecio por importe de 665 euros, que éste no pudo cobrar por falta de fondos. Ante ello el acusado Jose Carlos le abonó trescientos euros en efectivo y el resto lo abonó el Fondo de Garantía Salarial.

2º.- La mercantil Proinversiones Leymar SL, subcontrató a la empresa Estructuras Villamartín SL, a su vez para Yuste Inmofin 2000 S.L., la realización de parte de una obra en la urbanización Clavin (Guadalajara), comenzando las obras en octubre de 2005. Para pago de los trabajos realizados por Estructuras Villamartín, los acusados entregaron tres pagares todos ellos firmados por Ana María y devueltos por falta de fondos en su cuenta de Caja de Ahorros del Mediterráneo terminada en 214:

2.1.- Uno por importe de 28.173,30 euros, con fecha de vencimiento 15 de febrero de 2006.

2.2.- Otro por importe de 40.603,25 euros, con fecha de vencimiento 15 de marzo de 2006 y

2.3.- Un último por importe de 7.061,62 euros, con fecha de vencimiento 5 de marzo de 2006.

La comisión por devolución del primer pagaré asciende a 563,47 euros.

3º.- Yuste Inmofin 2000 S.L. subcontrató a la empresa Exmecatrans SL para realizar trabajos de movimiento de tierras. Tras realizar dichos trabajos, los acusados expidieron para el pago de los mismos los siguientes pagares:

3.1.- Por importe de 15.764,14 euros con fecha de vencimiento 17 de agosto de 2005, contra la cuenta de Caja de Ahorros del Mediterráneo terminada en 214.

3.2.- Otro con el mismo vencimiento por importe de 8.786,55 euros, contra la misma cuenta.

3.3.- Otro con vencimiento 15 de octubre de 2005 por importe de 16.968,72 euros, contra la misma cuenta.

3.4.- Otro con fecha de vencimiento 7 de junio de 2005 por importe de 7.399,20 euros, contra la cuenta de Caja de Ahorros del Mediterráneo terminada en 759.

3.5.- Otro con la misma fecha de vencimiento por importe de 11.098,80 euros, contra la misma cuenta.

3.6.- Otro con la misma fecha de vencimiento por importe de 365,87 euros, contra la misma cuenta.

3.7.- Otro con la misma fecha de vencimiento por importe de 9.177,48 euros, contra la misma cuenta.

3.8.- Otro con fecha de vencimiento 6 de mayo de 2005 por importe de 18.376,72 euros, contra la misma cuenta.

3.9.- Otro con la misma fecha de vencimiento por importe de 7.477,01 euros, contra la misma cuenta.

3.10.- Otro con la misma fecha de vencimiento por importe de 3.329,20 euros, contra la misma cuenta.

3.11.- Otro con la misma fecha de vencimiento por importe de 8.042,52 euros, contra la misma cuenta.

3.12.- Otro con fecha de vencimiento 7 de junio de 2005 por importe de 6.644,27 euros, contra la misma cuenta.

3.13.- Y un último con la misma fecha de vencimiento por un importe de 2.201,61 euros, contra la misma cuenta.

El importe total de los pagarés asciende a 115.632,19 euros, resultando todos ellos impagados por falta de fondos. Los gastos por la devolución de tales efectos asciende a 7.094,14 euros.

4º.-Yuste Inmofin 2000 S.L. subcontrató a la empresa Hermanos Alvaro Excavaciones SL para realizar unas excavaciones en Torrelodones (Madrid). Para el pago del trabajo realizado le fueron entregados por el acusado los siguientes pagares todos los cuales resultaron impagados cuando fueron presentados al cobro:

4.1.- Uno con fecha de vencimiento 16 de diciembre de 2005, por importe de 9.180,92 euros, contra su cuenta corriente de Cajamar terminada en 703.

4.2.- Otro con la misma fecha de vencimiento y cuenta corriente por importe de 10.335,39 euros.

4.3.- Otro por importe de 4.684,08 euros con fecha de vencimiento 18 de abril de 2006 y contra la misma cuenta corriente.

4.4.- Otro contra la misma cuenta y misma fecha de vencimiento por importe de 5096,73 euros.

4.5.- Otro con fecha de vencimiento 15 de febrero de 2006 por importe de 4.089,24 euros contra la misma cuenta corriente.

4.6.- Otro con la misma fecha de vencimiento y cuenta corriente por importe de 5.432,16 euros.

4.7.- Otro con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2006 contra la cuenta corriente de Caja de Ahorros del Mediterráneo terminada en 325 por importe de 6980,43 euros.

4.8.- Otro con fecha de vencimiento 28 de marzo de 2006 contra la misma cuenta corriente por importe de 6.980,43 euros.

4.9.- Otro por importe de 6.980,43 euros con fecha de vencimiento 28 de abril de 2006 y contra la misma cuenta corriente.

Dichos pagares impagados a Hermanos Alvaro Excavaciones SL hacen un total de 59.759,81 euros. Los gastos de devolución de tales efectos ascienden a 2069,31 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula acusación por un delito de estafa. Los elementos integrantes de este delito son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el Art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

SEGUNDO .- La prueba practicada no permite tener por acreditada la concurrencia del requisito esencial del delito cual es el engaño. El M. Fisca señala que el engaño consistió en celebrar los contratos de obra a sabiendas de que los acusados no iban a abonar los pagarés emitidos por falta de fondos, mientras que la acusación particular de Hermanos Alvaro Excavaciones centra el engaño en que los acusados aparentaron una solvencia que no tenían, lo que les indujo a la firma de los contratos.

Ninguna de las dos afirmaciones han quedado acreditadas, pues la prueba practicada (testifical y documental) permite afirmar que las empresas de los acusados, esencialmente Yuste Inmofín SL, tenían solvencia hasta el mes de Noviembre de 2005, fecha en la que, como consecuencia de no percibir de los promotores el importe de ciertas obras, se vieron abocados al impago de los pagarés emitidos a favor de los perjudicados en la presente causa. Así se desprende de las manifestaciones de los testigos Bernardino y Fructuoso que manifestaron en el juicio que Yuste era solvente, que tenía una elevada contratación, que tenía unos ochenta empleados, que tenía unos ciento cincuenta proveedores, que facturó unos cinco millones de euros, y que siempre se abonaron los sueldos de los trabajadores y los pagarés emitidos, y que ante el impago por parte del Grupo Miño de una obra, no pudieron hacer frente a los compromisos adquiridos con la empresas subcontratadas.

Se podría dudar de estas testificales por ser empleados de Yuste Inmofin, pero, además de que sus afirmaciones son convincentes y coincidentes, aparecen corroboradas por los propios denunciantes, pues los testigos Valeriano (Estructuras Villamartín), Anibal (Exmecatrans) y Evelio (Hermanos Alvaro Excavaciones), manifestaron en el juicio que antes de contratar las obras con los acusados comprobaron por medio de sus entidades bancarias que las empresas de los acusados, especialmente Yuste Inmofín SL, eran solventes, que no devolvían efectos, que no eran morosas y que no tenían problemas económicos, ante lo que celebraron los contratos de obra, pues no existían dudas sobre la solvencia de los acusados. Y la anterior afirmación también aparece corroborada por otro dato esencial, cual es que las cuentas corrientes de los acusados presentaban fondos suficientes para el abono de los pagarés emitidos en la fecha de su emisión, salvo la cuenta de Cajamar, así se deduce de la cuenta de la CAM 759 F. 1.157 y ss, de la cuenta de la CAM 214 F. 1.183 y ss, de la cuenta de la CAM 325 F. 1.192, y de la cuenta de Cajamar F. 1.193 y ss, y es a partir del mes de Noviembre de 2005 cuando las cuentas empiezan a reducir sus saldos, hasta llegar al año 2006 en que los fondos desaparecen. Por ello sólo cabe concluir que cuando se celebraron los contratos con los denunciantes y cuando se emitieron los pagarés para el abono de los trabajos realizados los acusados los acusados disponían de fondos suficientes para el abono de los precios pactados.

La acusación particular fundamenta el engaño, apariencia de solvencia, en el hecho de que la sede social de Yuste estaba situada en una zona de alto nivel y que era lujosa, lo que no niega este tribunal, pues los tres testigos antes referidos ( Valeriano , Anibal y Evelio ) así lo manifestaron, pero este sólo hecho no permite afirmar que los acusados fingieran una solvencia inexistente, cuando de lo anteriormente expuesto se desprende que los acusados eran solventes hasta finales del año 2005. Tampoco cabe acudir al informe policial elaborado a raíz de las denuncias presentadas, pues contiene afirmaciones no contrastadas, como expusieron los agentes en el acto del juicio, que se basaron en las manifestaciones de los denunciantes, sin realizar mayores averiguaciones. También refiere la acusación particular que los acusados no presentaron las cuentas de las sociedades y que no instaron el procedimiento concursal, pero ello constituye una actuación posterior ajena a los contratos suscritos con los denunciantes, y que no puede acreditar un supuesto engaño anterior. También se alega por la acusación particular la declaración de Silvio , letrado del Grupo Miño, que expuso el conflicto generado con los acusados por una obra en la que consideraba que se había ofrecido un precio muy inferior al real para hacerse con el contrato, obtener su abono y posteriormente no pagar a las empresas subcontratadas, pues lo expuesto no deja de ser una opinión del testigo, y que sólo pone de relieve un conflicto empresarial derivado de una obra, pero que, en ningún caso, permite sostener la existencia de un engaño en la contratación realizada con los denunciantes para otras obras.

Este Tribunal no niega que los acusados, impulsados por el 'dinero fácil' derivado del negocio de la construcción, asumieran riesgos excesivos, que determinaran que, ante el impago de un promotor, no pudieran hacer frente a las deudas contraídas con los denunciantes, lo que denota una mala gestión de sus negocios y una falta de previsión en la consolidación de los mismos, pero ello no permite afirmar que cuando celebraron los contratos con los denunciantes fingieran una solvencia inexistente, pues la había, o que hubieran celebrado los contratos con la intención de no abonar su importe, pues en ese momento disponían de fondos suficientes para su abono.

Ante lo expuesto sólo cabe concluir que no ha quedado acreditada la concurrencia del requisito esencial del delito de estafa cual es el engaño precedente. Es evidente que los acusados deben a los denunciantes las cantidades expuestas en el relato de hechos probados, pero tal deuda no es fruto de una conducta delictiva de los acusados, de un engaño, sino fruto de una mala gestión del negocio y falta de previsión ante posibles impagos de los promotores que avocó a una situación de insolvencia, lo que debe ventilarse en la Jurisdicción Civil.

Tampoco debe olvidarse que la acusación particular ha formulado un escrito de acusación genérico e impreciso, pues señala: ' La empresa Hermanos Álvaro Excavaciones trabajó en varias promociones para Yuste Inmofín, S. L. B82688581. Le fueron entregados unos pagarés de los que no cobró ninguno. Luego, en los siguientes certificados de obra, ni siquiera le aceptaron las facturas, ni les dieron pagarés. La empresa Hermanos Álvaro Excavaciones, resultó impagada por importe de aproximadamente 100.000,00 euros. Al ser una empresa de carácter familiar ha arruinado a la empresa y a sus accionistas, toda la familia Estanislao '. El principio acusatorio exige que la acusación sea clara y precisa respecto del hecho y del delito por el que se formula. Los defectos de inconcreción, generalidad y abstracción que aquejan a la acusación particular formulada, suponen el desconocimiento del principio acusatorio en la modalidad del derecho a ser informado de la acusación y del no menos fundamental derecho a un proceso con todas las garantías. En este sentido el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 julio 1997 (RJ 19977842) despejó con la debida transparencia los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación (cualquiera de ellos), de suerte que no se conculque irremediablemente la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Ley Fundamental ( art. 24 CE ). Afirma el Tribunal Supremo: ' El TS ha subrayado con insistencia (ver la Sentencia de 9 julio 1994 [RJ 19945701]) que la función del relato fáctico no es otra que la de ser un elemento esencial dentro de la estructura motivadora, o una nota básica del sistema fundamentador de cualquier acuerdo o decisión judicial. El hecho que constituye el objeto del proceso penal es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa ( Sentencias de 13 julio 1996 [RJ 19965611 ], 17 octubre [RJ 19948013 ] y 9 julio 1994 y 30 diciembre [RJ 19939817 ] y 8 noviembre 1993 [RJ 19938293]). Es obvio que al no expresarse en el escrito de acusación los hechos concretos fundamentadores de una presunta responsabilidad criminal, tal omisión repercute gravemente sobre las sucesivas actuaciones penales en tanto hace imposible la subsunción de unos hechos, no concretados, en el tipo o en los tipos penales aducidos. Caso contrario devendría una manifiesta indefensión de quienes no sabrían ejercitar el legítimo derecho de defensa para refutar los hechos o para proponer prueba'.

TERCERO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver a los acusados Jose Carlos y Ana María del delito continuado de estafa de que se les acusaba por el M. Fiscal y la acusación particular, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente a los acusados absueltos.

La defensa de los acusados solicitó en su informe final que se impusieran las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe. La pretensión no puede prosperar pues no está motivada, ya que la parte no expone las razones por las que considera que tal acusación responde a la mala fe o es temeraria, y por este Tribunal no se aprecia ni temeridad ni mala fe en tal acusación, y más cuando la misma, aunque genérica e imprecisa, coincide con la del M. Fiscal.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente a los acusados Jose Carlos y Ana María , del delito continuado de estafa de que eran acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en esta causa, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.