Sentencia Penal Nº 621/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 37/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 37/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO 190/2014

JUZGADO PENAL 1 SABADELL

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D.JOSE MARIA TORRAS COLL

D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ

En Barcelona, a 11.7.2017

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado indicado en el encabezamiento de esta resolución , seguido por un delito de robo violencia contra Susana que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido apelante contra la sentencia dictada en los mismos el día 17.10.2016 por la titular del Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada condena al apelante como autora de un delito consumado de robo con violencia en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a seis y de un delito de lesiones por impudencia grave con la atenuante de dilaciones indebidas a tres meses de prisión y al pago de las costas

SEGUNDO.- Admitidos el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opone a su estimación por los propios argumentos de la Sentencia que considera motivada tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se produce la deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal atendida la carga de trabajo de la Sala que ha precisado de medidas de refuerzo.

Se aceptan como hechos probados los de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- En el contexto de unos hechos probados referidos a un robo con violencia en el que una persona ,mujer, no juzgada, sustrajo dinero de la cartera de una persona de 71 años a la que había logrado convencer de que la sacara para mostrarle la misma, y al ser observado ello por un tercero -que le recriminó esa acción- lanzando la dicha mujer el dinero que había cogido de la cartera al suelo, huyendo, así como la ahora apelante que estaba cerca, y que la sentencia apelada considera que actuó de consuno con ánimo de enriquecerse con la otra mujer, siendo así que la víctima salió en persecución de la apelante, y esta le dió , para impedir que lo detuviera, le dió un 'pequeño empujón siendo así que la víctima perdió el equilibrio y cayó con resultado de luxaciones y fractura por las que no reclama.

La sentencia da por probado que la apelante, acompañada de otra mujer, que estaba en avanzado estado de gestación' actuando de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento irregular mientras la otra mujer se acercaba a la víctima, la apelante permaneció a la espera y en situación vigilante y ,cuando la sustracción se lleva a cabo por la otra mujer, fue percibida por un tercero ,la ahora apelante se acercó ,y al ver la situación, salió huyendo.

En la fundamentación jurídica de la sentencia en el fundamento primero se dice que'concurren todos los elementos del tipo ya que la acusada con ánimo de enriquecerse de forma irregular y actuando de común acuerdo con otra mujer también acusada que está en situación procesal de rebeldía realizándose la división de roles entre ambas se apartó unos metros y permaneció en actitud vigilante mientras la otra mujer se acercó a la víctima con la intención de que sacara su cartera y así poder sustraer el dinero en efectivo. Una vez que la otra mujer se apropió del dinero siendo descubiertas por un ciudadano que está observando los hechos, la acusada salió huyendo, y con la finalidad evitar que la detuvieran, empujó a Edemiro de 71 años de edad a pesar de que el empujón no fue fuerte éste perdió el equilibrio y tropezó cayendo al suelo sobre su hombro derecho.'

Tras exponer el contenido más relevante de las declaraciones de los testigos pasa a valorarlas.

Respecto del contenido de las declaraciones el contenido de las fuentes de prueba refiere que el Sr. Edemiro manifestó que ambas mujeres se le acercaron a la vez , que solo una de ellas mostró la carpeta para firmar.

Lo que nos interesa ,el segundo testigo Hermenegildo ,refiere la sentencia que ,como testigo presencial de los hechos manifestó que vió a las dos mujeres y que, puesto que una de ellas era conocida suya -ya que al parecer le había sustraído dinero hace unos días-, decidió seguirlas y en un momento dado observó cómo se acercaron a un señor mayor y ,mientras una de ellas le mostraba la carpeta para firmarla, otra se apartaba unos metros, cuando vio que la mujer le cogió la cartera al señor mayor . Manifiesta ver cómo la acusada salió huyendo cuando la otra mujer tiró el dinero al suelo, al verse descubierta, y refiere luego el pequeño empujón en la persecución manifestando que la víctima tropezó y cayó al suelo.

El agente de policía de paisano al momento de los hechos refiere ver a la apelante correr solo cuando escucha voces de detener a esa mujer, no presenció los hechos anteriores.

A partir del contenido de estas fuentes de prueba el fundamento dice que' atendiendo por tanto al resultado de la prueba practicada la versión de la acusada se ha de enmarcar en el ejercicio legítimo del derecho de defensa que la ampara ya que los testigos presenciales manifestaron que ambas mujeres iban juntas desde un principio. El hecho de que la acusada saliera huyendo cuando su compañera fue descubierta evidencia que ésta era conocedora de que la intención era sustraer de manera indebida dinero a las personas cuya firma solicitaba

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la defensa de la condenada ahora apelante se basa en diversos alegatos y así

A) error en la apreciación de la prueba en relación con la participación y autoría dada por probada de la apelante poniendo el acento en la falta de prueba en orden al hecho de que actuaran de común acuerdo con la conjunta intención compartida de obtener un ilícito patrimonial , por entender que no hay prueba alguna de ello ,ni de que la apelante realizará función alguna relacionada con el acto de la sustracción a imputarse sólo a una de las acusadas la que está rebelde ,tanto de acuerdo con lo declarado por las mismas en el juzgado de instrucción ,como lo declarado en el acto del juicio por la única acusada ahora apelante comparecida y la declaración del testigo.

Se hace referencia a que la víctima manifestó en sede de instrucción que solo una persona le había quitado el dinero y que la otra, refiriéndose a la ahora apelante, está un poco retirada, no sabiendo si una dio dinero a la otra, y en la misma fase de instrucción el testigo Hermenegildo explicó que sólo una persona comete el hecho y que por su situación de embarazo identifica claramente a la otra rebelde ,sin referirse en ningún momento a la segunda chica como autora , señalaba que había una distancia más o menos un metro de la una a la otra de forma que una perseguía a la víctima y la otra a otros.

Señala que la declaración de la víctima en el juicio oral no puede ser tenida en cuenta ,pues es claro que está ofuscada por su condición de tal, con una falta absoluta de concreción y objetividad, tanto es así que en el acto del juicio señala la ahora apelante como la ejecutora autora o directa de la sustracción, cuando claramente no es así, y así resulta de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia, por más que dijo el juicio que estaba segura de que la que cogió el dinero era la que estaba sentada en el plenario, lo que se contradice con todo el resto de elementos probatorios.

El testigo tercero, no víctima de los hechos, en el plenario y así lo hace notar la apelante, refiere que la ahora apelante estaba separada de la mujer que convenció a la víctima para sacar el dinero, y refiere que quien coge el dinero es sólo una de ellas y es esta primera ,embarazada, la que vió se acercaba a la víctima aún señalando que iban las dos ,la otra y la ahora apelante, observando el testigo. Refiere como cuando él intervino la mujer embarazada que cogió el dinero, tiró el dinero al suelo diciendo que el dinero no era suyo y lo tiró encima de un banco, y el testigo recoge el dinero la retuvo y empezó a dar voces de que se detuviera también a la otra -ahora apelante- refiriendo ,respecto de la apelante ,el testigo ,en el plenario ,que estaba separada ,y que quien se acercó a la víctima fue la embarazada no juzgada ,y que el ahora apelante hecho correr cuando el testigo dió voces de lo que estaba sucediendo porque a él le había pasado días antes , señalando que no marchaban juntas ,sino que a la embarazada la retuvo el testigo; señalando quela apelante se acercó un momentocuando él retuvo a la otra chica pero cuando oyó las recriminaciones del testigo y vió que la otra chica tiraba el dinero al suelo , la ahora apelante apretó a correr y el testigo chilló 'cógela cógela'.

En la tesis del apelante, sólo una de ellas ha cometido la acción del apoderamiento ,y no hay prueba bastante como para declarar que ambas estaban de común acuerdo implicadas en el robo ,no existiendo tal prueba de ese acuerdo previo ,recordando como el hecho probado sólo se predica de ella que se acercó, y al ver la situación ,salió huyendo, no existiendo prueba directa de la intencionalidad conjunta de las acusadas , siendo por tanto una mera hipótesis o conjetura sin soporte.

B) subsidiariamente a la estimación de este error en la apreciación de la prueba en orden al concierto y al común ánimo de enriquecimiento alega que, en todo caso, se trataría de una complicidad , porque la sentencia manifiesta que permaneció a la espera y en situación vigilante y dado que en ningún caso interviene en la ejecución del hecho, ni existe prueba que participe en el beneficio económico, le sería aplicable a la apelante la participación en grado de complicidad,debiéndose aplicar la penalidad en un grado inferior en virtud de dicha circunstancia y en todo caso la pena mínima para el delito de robo atenuado o en su caso para el delito de hurto sea prosperar la tercera

C ) y la tercera tesis es que en hubo desistimiento del robo frente a considerarlo como intentado. Y ello por cuanto combate que la sentencia rechace el desistimiento bajo el argumento de que la no consumación del delito se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad de la acusada. Y lo combate entendiendo que ,en este punto, también se ha producido un error en la apreciación de la prueba ,porque el testigo manifiesta que la que había cogido el dinero lo soltó ,habiendo manifestado el testigo en el plenario que vio cómo la víctima firmaba y como después ella la embarazada no juzgada, tiraba del dinero, momento en que el testigo se acerca ,la coge del brazo, le recrimina lo que hace ,y la persona que no sido juzgada ,y que está en rebeldía, según el testigo ,dijo ' este dinero no es mío ' y lo tiró encima de un banco

Acción toda ella que encaja plenamente con la figura del desistimiento de forma voluntaria tira el dinero al suelo la persona que lo coge no sólo propia no se apodera existe nadie le obliga y no hay intervención policial en ese momento ni detención inmediata por lo que entiende aplicable el artículo dieciséis apartado segundo del código penal que en atención a la jurisprudencia señala sería un caso de desistimiento activo pues la acción realizada tiene eficacia y efectiva bastante para producir el resultado que ser evitado por el propio agente con una actividad positiva cuando tras ejecutar la acción se desiste de su resultado inmediatamente la forma libre y voluntaria

e) el último alegato de la apelación se refiere a la condena por el delito de lesiones imprudentes del artículo 147,1 pues la defensa considera que manteniéndose la aplicación de dicho precepto en cuanto a la conducta prevista en el mismo, procedería aplicar la penalidad que corresponde al tipo atenuado privilegiado del artículo 147 dos , atendido que el medio empleado es un mero empujón de tipo leve , sin que sea consciente de la lesión que se pueda causar habiéndose por ello infringido la correcta aplicación de dicho precepto debiendo aplicarse el tipo atenuado de 147 del código penal con la consiguiente rebaja en un grado en aplicación de la pena que comportaría la condena de un mes y quince días de privación de libertad

Suplica por ello que se absuelva el delito de robo por falta de participación subsidiariamente sea condenada como mero cómplice con la pena mínima inferior en grado a la que corresponda según el delito que sea finalmente objeto de condena subsidiariamente que se revoque parcialmente la sentencia dictando otra en la que se le declare exenta de responsabilidad por desistimiento y subsidiariamente que se la condene por solo delito de hurto en grado de tentativa al considerar que la violencia fue sobrevenida imponiéndole la pena de tres meses de prisión y de forma subsidiaria revocar parcialmente la sentencia dictando otra más ajustada a derecho la que se condena por un delito de lesiones atenuado imponiéndose en este caso la pena de un mes y quince días de prisión con declaración de las costas de oficio

A este recurso se opone el fiscal por informe de 28 de noviembre del 16 que señala que interesa la confirmación de la sentencia por entender la ajustada a derecho sin que los argumentos esgrimidos desvirtúe la valoración de la prueba efectuada precisa de medición contradicción y oralidad que presiden el acto del juicio oral.

TERCERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá,

La sala visionado el acto del juicio , llega a la conclusión de que son correctas las referencia que la sentencia hace a qué dijo cada cual

TERCERO.- La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 LECrim ).

CUARTO.- Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

QUINTO.- En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las manifestaciones de la acusada que compareció y de la víctima del testigo primero que interviene y del policía , cuyo testimonio ha sido valorado en conciencia por el juez Penal llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones, tratándose de testigos que presenciaron directamente los hechos, un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes,en términos de la Sentencia apelada fundamento como exige la jurisprudencia (entre otras las STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ), no constando, ni siquiera mera sospecha, de que su declaración incriminatoria contra el acusado venga motivada por móviles espurios con la intención de perjudicar al acusado

La condena se fundamenta en prueba testifical directa, no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas caso cuyo resultado valora es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos indiciarios de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles. Efectúa una ponderación de la credibilidad de las manifestaciones del inculpado para llegar a la conclusión de no otorgarle mayor peso que a la conclusión a la que llega a partir de las manifestaciones de los policías en el último apartado de su fundamento segundo .

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

Examinada la videograbación vemos que lo manifestado en la motivación de la Sentencia se corresponde con lo practicado en el plenario y las fuentes de prueba expresan lo manifestado , .

Destacamos que la víctima refiere la presencia de la apelante, que el testigo primero que interviene las ve a ambas , que el policía refiere la huida como los otros testigos , de la apelante del lugar del hecho al ser descubierta la acción de la otra mujer ahora rebelde, y que el testigo testigo presencial de los hechos manifestó que vió a las dos mujeres que puesto que una de ellas era conocida suya ya que al parecer le había sustraído dinero hace unos días decidió seguirlas y en un momento dado observó cómo se acercaron a un Sr. mayor y mientras una de ellas le mostraba la carpeta para firmar la otra se apartaba unos metros cuando vio que la mujer le cogió la cartera al Sr.mayor . Manifiesta ver cómo la acusada salió huyendo cuando la otra mujer tiró el dinero al suelo al verse descubierto señalando que la apelante se acercó un momento cuando él retuvo a la otra chica pero cuando oyó las recriminaciones del testigo y vió que en otra chica tiraba el dinero al suelo, la ahora apelante apretó a correr.

Pero entendemos que ello no es así y decae el alegato de al defensa atendiendo a a la valoración y fundamentación que hace la sentencia de este. Así al folio 438 vuelto donde claramente motiva que llega la conclusión de ese actuar conjunto basándose en la testifical de quienes presenciaron y manifestaron que ambas mujeres iban juntas desde un principio y también del hecho de que la acusada saliera huyendo cuando su compañera fue descubierta, recordemos que además se del testigo al que acabamos de hacer referencia añade que ve a la apelante cómo se acercó un momento cuando él retuvo a la otra chica pero cuando oyó las recriminaciones del testigo y vió que la otra chica tiraba el dinero al suelo , la ahora apelante apretó a correr, por lo que la conclusión que obtiene la sentencia apelada conforme a la cual se evidencia sea que en la apelante era conocedora de que la intención era sustraer de manera conjunta indebida dinero a las personas cuya firma solicitaba se estima racional lógica y no contraria a las reglas de la experiencia con arreglo a los datos y contenido de las fuentes de prueba practicada a las que se refiere esta inferencia como base de la misma .El error en la valoración de la prueba queda descartado.

Estos elementos son suficientes para establecer como hace el Juzgado la conclusión probatoria de que actuaban de consuno y de común acuerdo con un reparto de roles sin que se haya ofrecido otra explicación más razonable al hecho de encontrarse juntas, de reaccionar como lo hizo cuando su compañera es descubierta y de emprender la huida si nada tenía que ocultar.

Entendemos que, sobre estos contenidos de la prueba así practicada la valoración, ponderación y conclusión probatoria de la sentencia en relación al actuar de consuno no es insuficiente ni ilógica ni infundada.

SEXTO.- Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta, no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEPTIMO.- Dicho ello debemos resolver alegatos restante de la apelación .

El primero hace referencia a la apreciación de la complicidad y no de la autoría.

Respecto de la subsunción del comportamiento de la apelante en la autoría del hecho y no en la complicidad el dato que se encuentra suficientemente motivado como hemos dicho y apreciamos es, la vigilancia activa,el alejamiento rápido,.

En tal sentido es preciso recordar que la doctrina jurisprudencial señala que se incluyen como autores del hecho criminal, también a quienes cooperan a la ejecución del hecho, contribuyendo con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado; o, como en el presente supuesto, cuando concurren varios sujetos en la comisión del acto, con arreglo a los siguientes requisitos:

a) Subjetivo: consenso, pacto, acuerdo simple o concurrencia de voluntades (pactum o societas scaeleris) que no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito, integrando ello el requisito subjetivo de la concientia scaeleris, que demanda necesariamente dolo directo o eventual ( STS 2º 2 Feb. 1982 ), de forma que lo hecho por cada coautor puede ser imputado a los demás mediante su contribución conjunta, objetiva y causal, hablándose entonces de imputación recíproca; requiriéndose además que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución, dejando de interrumpir a voluntad el desarrollo de la actividad desencadenada, es decir, actuando y dejando actuar a los demás en base a lo convenido ( STS 2ª 10 Feb. 1992 , 5 Oct. 1993 , 2 Jul. 1994 , 24 Mar. 1998 ).

b) Objetivo: que cada uno de los concertados ejecute una actividad externa o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los partícipes in solidum y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial; aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos, entre los que cabe incluir la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades ( STS 2ª 3 Mar. 1967 y 22 Ene. 1976 , 18 Oct. 1980 , 5 Mar ., 26 Jun ., 19 Oct . y 5 Nov. 1981 , 30 Jun ., 4 Oct. 1982 , 14 Ene. 1983 , 16 Ene y 14 Feb. 1985 , 12 Abr . y 10 Dic. 1986 , 27 Feb. 1987 , 21 Jun. 1988 , 30 Ene y 14 Sep. 1989 y 21 Feb. 1990 , 21 Oct . y 29 Nov. 1991 , 15 Sep. 1992 , 16 Jul. 1993 ).

La complicidad -como tiene dicho TS por ej STS, Penal sección 1 del 30 de octubre de 2013 ROJ: STS 5419/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5419-' requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum sceleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('constritum sceleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar , para la realización del empeño común.

Respecto de las tareas de vigilancia se han considerado que exceden de la complicidad cuando el contexto en el que se produce es el de concertados, siendo el recurrente el que les condujo a los otros a la casa, indicándoles el lugar del robo , o haciéndoles notar la alta probabilidad de que en dicha casa hubiera dinero y joyas. Ya en el lugar el recurrente se quedó fuera en labores de vigilancia y se mantuvo en contacto telefónico con los que entraron en la casa.Y/o cuando aquéllos salieron después de realizar las sustracciones,los recogió y repartió con ellos el botín.

Todo ese comportamiento es imposible calificar de complicidad , ya que su aportación al hecho fue esencial y decisiva, participando a nivel de igualdad en la empresa criminal, en la que distribuidos los cometidos al recurrente le correspondieron las funciones de vigilancia ',

No dándose una cooperación necesaria, en el sentido de sea un comportamiento preciso, indudablemente, para la comisión del hecho y la producción del resultado, y no sólo la forma en que se produzca, si es penalmente indiferente y la contribución constituye un bien escaso, cabe entonces hablar de complicidad, y no de cooperación necesaria. Lo revelen los propios hechos probados, el robo se produce en su integridad por el solo otro acusado con cita de SAP Valladolid recurso 943/98 '.

En este caso partiendo del hecho probado que refiere que iban juntas y con igual ánimo y que la apelante permaneció vigilante y a la espera, pero con contacto visual con la otra mujer no juzgada que materializó el hecho criminal, no siendo un supuesto en el que de manera que si ella hubiere dejado de vigilar , la mujer no juzgada el acusado no lo hubiera podido percibir y detener su acción. (teoría del domino del hecho) STS 435/2010 de 3 de Mayo . entendemos que es correcta la calificación de autoría.

OCTAVO.- Respecto del desistimiento la tesis del apelante es que en hubo desistimiento del robo frente a considerarlo como intentado. Y ello por cuanto combate que la sentencia rechace el desistimiento bajo el argumento de que la no consumación del delito se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad de la acusada. Y lo combate entendiendo que ,en este punto, también se ha producido un error en la apreciación de la prueba ,porque el testigo manifiesta que la que había cogido el dinero lo soltó ,habiendo manifestado el testigo en el plenario que vio cómo la víctima firmaba y como después ella la embarazada no juzgada, tiraba del dinero, momento en que el testigo se acerca ,la coge del brazo, le recrimina lo que hace ,y la persona que no sido juzgada ,y que está en rebeldía, según el testigo ,dijo ' este dinero no es mío ' y lo tiró encima de un banco Acción toda ella que encaja plenamente con la figura del desistimiento de forma voluntaria tira el dinero al suelo la persona que lo coge no sólo propia no se apodera existe nadie le obliga y no hay intervención policial en ese momento ni detención inmediata por lo que entiende aplicable el artículo dieciséis apartado segundo del código penal que en atención a la jurisprudencia señala sería un caso de desistimiento activo pues la acción realizada tiene eficacia y efectiva bastante para producir el resultado que ser evitado por el propio agente con una actividad positiva cuando tras ejecutar la acción se desiste de su resultado inmediatamente la forma libre y voluntaria

Debemos rechazar en base a lo anterior los alegatos de error en la valoración de la prueba, de desistimiento, porque no hay tal conforme al relato de hechos probados en el que no se recoge que la apelante abandonara voluntariamente la acción sino que fue interrumpida por la intervención activa del testigo, en los términos ya señalados,

Efectivamente son entendemos tampoco prosperable la alegación sobre el desistimiento en la acción alegado por la apelante, que le eximiría de responsabilidad penal conforme al art. 16, puesto que si el ilícito no llegó a consumarse fue por la intervención de un tercero, concretamente el testigo ya mencionado que presenció la aprehensión del dinero tras el seguimiento y que recriminó la acción a ambas. En consecuencia, por causas ajenas a la voluntad de lo sujetos activos, cuya conducta fue iniciada en todo caso con vocación de éxito. La frustración del resultado no fue por una interrupción del proceso dinámico del ilícito que obedeciese a la espontánea y propia voluntad de las responsables del hecho , lo que en su caso, y en efecto, permitiría apreciar la figura del desistimiento voluntario y por tanto la aplicación, en este caso, al ser varios los sujetos, del apartado 3 del art. 16, con la consiguiente exención de responsabilidad penal. No es el caso, por cuanto la interrupción fue involuntaria independientemente de que después de producirse la misma, la apelante decidiera abandonar el lugar interrumpiendo la acción que comenzaron a ejecutar con la intención de consumarla. así por ejemplo SAP, Penal sección 2 del 15 de enero de 2015 ( ROJ: SAP T 13/2015 - ECLI:ES:APT:2015:13

NOVENO.- El siguiente alegato hace referencia a la inexistencia de robo con violencia ni intimidación ni en su modalidad atenuada) aduce error en la valoración de la prueba e infracción del principio dubio pro reo por falta de prueba de la dinámica comisiva, en este caso referido a la circunstancia de que la violencia física ejercida -que consiste en un simple empujón- fue sobrevenida y posterior e independiente de la sustracción como para determinar la aplicación del tipo de robo con violencia intimidación ni siquiera subtipo atenuado de menor entidad.

El juzgado en la Sentencia lo estima concurrente debido a considerar , folio 438 vuelto, que estamos ante un supuesto de ' violencia sobrevenida que se aplica a supuestos en los que encontrándonos inicialmente ante una tentativa de hurto antes de que se produzca la consumación se efectuó por el sujeto activo un acto de violencia normalmente para garantizar la única. El tribunal supremo acepta en dicho supuesto la calificación de los hechos como robo con violencia ya que la violencia se produce antes de la consumación precisamente para garantizar la, lograr la fuga impedir la detención'.

El apelante sostiene al fin que lo aplicable es la tipicidad del hurto porque la violencia física consistente en el empujón nada tuvo que ver con la sustracción del dinero dado que cuando se produce el empujón el dinero ya se ha sustraído ,sin que se dé cuenta la víctima, y por ello la acción de empujar es posterior a la sustracción y así es porque la acción sustractora ejecutada por la acusada no presente ,ya ha terminado de forma que cuando la apelante empuja a la víctima ,no solo el apoderamiento frustrado ya se ha producido, sino que además la otra mujer -que no ha sido juzgada por ser rebelde- ya ha tirado el dinero al suelo de manera que cuando el empujón se produce la acción depredatoria ha terminado del todo, no sólo en la parte del apoderamiento

Luego el empujón nada tiene que ver con la acción depredadora ni con la finalidad asegurar la consumación del delito porque ya se ha devuelto el dinero al tirar. Señala que la acción de la apelante de dar un empujón a la presunta víctima se corresponde y se produce única y exclusivamente en relación a la voluntad de evitar ser detenida y en ese sentido el ministerio fiscal de la conclusión primera de su escrito de acusación señala que al intentar retenerlas el perjudicado una de las acusadas le propinó un empujón.

No hay intimidación pues no se produce ninguna conminación para la entrega de bienes y ninguna acción violenta desde punto de vista físico -los actos propios del apoderamiento- porque la víctima no se da cuenta de la sustracción el momento en que se produce. Responde en el plenario preguntas del fiscal cuando él se le pregunta si se da cuenta de que estaban quitando el dinero manifiesta que cuando ya se había alejado cuatro pasos, y el fiscal le insiste a propósito de sí se habían despedido, y dice que ya serían despedido de la mujer y a ver la cartera y an es así que el testigo manifiesta que la víctima se cayó cuando quería correr detrás de la ahora apelante , creyendo que era esta la que le había quitado el dinero, tropezó y cayó al lado del banco. Incluso cuando él y un policía de paisano lo recuperaron al Sr. y lo sentaron la víctima preguntaba dónde está mi dinero dónde y el testigo le dijo lo tenía él en su poder manifestando el testigo que la víctima ya se había caído , y él tenía el dinero en la mano, cuando vio que la chica que previamente le había dado un empujoncito apretaba correr porque la víctima quiso cogerla y se cayó

Y citó a un policía municipal que iba de paisano que echó a correr detrás de la detenida por lo que el apelante considera que la acción que consiste en simple empujón no integra la acción sustractora sino que es posterior y no se integra en el robo para convertirlo en robo con violencia ,porque si bien es cierto que la violencia o intimidación puede sobrevenir de modo en cualquier momento del desarrollo de la dinámica, ha de ser concurrente con la perpetración del hecho pero en todo caso directa y en estrecha conexión de causalidad con el hecho punible de manera que la intimidación que no se produce durante la acción comisiva de la sustracción , que ya estaba consumada ,sino después, y con la sola finalidad de permitir que se la deje marchar , eludiendo a la policía , no integra el tipo.

Lo que también se demostraría por el sentido de la reforma del artículo 237 producida por la ley orgánica 1/ 2015 que introduce como modalidad del delito de robo la violencia sobrevenida , mostrándose así que ,con anterioridad, esta modalidad no integraba el delito de robo sino que permitía la separación de acciones y por tanto la condena

Por con lo que también se había producido un infracción de dicho precepto legal aplicadas entre debiendo en todo caso condenarse por el delito de hurto en grado de tentativa porque la violencia física es sobrevenida y nada tiene que ver con acción depredatoria que ya se ha producido y de la que se ha desistido pues el dinero se tiró al suelo de forma que el empujón que causa la lesión se produce única y exclusivamente para evitar la detención.

Como recuerda al efecto la STS, Penal sección 1 del 30 de enero de 2013 ( ROJ: STS 352/2013 - ECLI:ES: TS:2013:352) Sentencia: 65/2013 | Recurso: 728/2012 | Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ , ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que ' esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'.

En este caso exisitó esa disponibilidad porque la mujer que compinchada con la apelante sustrajo el dinero de la cartera de la víctima ya lo tenía en su poder cuando interviene el testigo,alerta de la situación y la apelante, tras hacer un intento de aproximación donde estaba su compañera, decide huir persiguiéndola la víctima que concurriendo un empujón en la perseución. Así se deriva del hecho probado que primero nos refiere la disposicón del dinero sustraído y luego la escena de la persecución el empujón y la carrera siendo así que los testigos corroboran que el dinero ya lo tenía en su poder la mujer que lo sustrajo y no ha sido juzgada quien al advertir que era descubierta por el testigo lo arrojó en un banco siendo recuperado in actu por el testigo y entregado a su propietario.

Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento posterior a la consumación, y no con el fin de vencer la oposición que la propiedad, , efectuara para impedir la desposesión sino con el exclusivo fin de facilitar la huida,. En consecuencia, no se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, no correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'. En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que 'ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 .

Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad' que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. Así cuando , antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones. La violencia ejercida así transmutaría el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981 , 5 marzo 1984 , 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 -

Por todo lo que se deja expresado, la conducta del recurrente es constitutiva de un delito de hurto en grado de tentativa y no de robo con violencia y en este punto debe admitirse el recurso y corregirse la subsunción efectuada por el Juzgado.pues la correcta es la propia del art 234.1 CP -.

ÚLTIMO.- Refiere el apelante su oposición a la REFIERE SU oposición matizada a la condena por delito de lesiones imprudentes entendiendo que resulta de aplicación en todo caso el tipo atrnuado. La apelante considera que aunque en se mantenga la aplicación de dicho precepto en cuanto la conducta prevista en el mismo procedería aplicar la penalidad que corresponde al tipo atenuado o privilegiado del artículo 147.2 del código penal con la consiguiente rebaja en un grado de la pena impuesta, teniendo presente que nos referimos al código penal anterior a su actual redactado por los hechos a crecieron el año 2012 al respecto recordamos que el precepto cuya aplicación se invoca señalaba que no obstante el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 cuando sea de menor gravedad atendidos en medio empleado o el resultado producido . Debe señalarse en este punto que no podemos admitir el recurso de apelación por cuanto o considera aplicado el artículo 1471 y de aplicación el 100 47 pero la sentencia subsume las lesiones en un delito de lesiones ocasionadas por imprudencia grave previsto en el artículo 152.1. Primero del código penal y por lo tanto nos hallamos en el ámbito de las lesiones imprudentes no de las lesiones dolosas ha cuya esfera de actuación corresponde el anterior art. 147.2 que no encuentra un equivalente en el ámbito de las lesiones imprudentes.

Desde este punto de vista y entendiendo que el juzgado optado por la calificación de imprudencia grave al tratarse de un empujón producido una persona de avanzada edad siendo razonable que ir a perder eléctrica en y sin que por el principio de reforma tinta ellos puedan agravarse una tal consideración, sucede que con el código penal vigente la pena del asiento 152 primero. Uno que antes era prisión de 3 a 6 meses ahora es prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 18 meses un habiendo sido impuesta una pena de tres meses en la sentencia solicitando se la de un mes y quince días de prisión en la apelación si bien con el defecto antes señalado. Entendemos por tanto que la subsunción es correcta y la penalidad aplicada también lo es atendidas las lesiones causadas y atendiendo a que se produce el empujón hacia una persona de mayor edad por lo que la opción que por la pena privativa de libertad frente a la de multa estimando aplicable como más beneficioso al actual redactado del código penal serie en todo caso una opción correcta en términos e individualización corta de la pena.

Ningún otro elemento de la Sentencia apelada ha sido discutido y por ello , con declaración de las costas de la apelación de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Susana que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido apelante contra la sentencia dictada en los mismos el día 17.10.2016 por la titular del Juzgado confirmamos esta íntegramente, sin imposición de las costas de esta apelación, excepto en lo relativo a la condena por el delito de robo con violencia del que se la absuelve y que se anula y se sustituye por la condena de Susana como autora de un delito de hurto en grado de tentativa con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión confirmando en lo demás el fallo de la sentencia apelada. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe