Sentencia Penal Nº 622/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1157/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7002285
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1157/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 22/2015
SENTENCIA Nº622/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
En nombre del Rey
En Madrid, a 13 de octubre de 2017.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 1157/2017 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DON Gumersindo ¬ contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el Juicio Oral nº 22/2015 , siendo Ponente el Magistrado
de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 14,00 horas del día 12 de febrero de 2014, el acusado Gumersindo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1995, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, haciéndose pasar por Norberto y facilitando los datos personales de este, solicitó un duplicado de la tarjeta SIM de la línea telefónica de esta persona.

Ese mismo día más tarde, el acusado, guiado por el mismo propósito, haciéndose pasar por teléfono nuevamente por Norberto y facilitando de nuevo sus datos personales, solicitó un cambio de tarifa en la línea telefónica de Norberto a una más cara y realizó un pedido de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Note 3 con nº NUM002 y nº de referencia de la tienda NUM003 , que el acusado recogió ese mismo día en la tienda de Vodafone del centro comercial La vaguada de Madrid. El acusado pagó por el teléfono móvil únicamente 39 euros, al beneficiarse de un descuento de 481,22 euros al haber utilizado los puntos de Norberto y haber contratado una tarifa más elevada.

Norberto no llegó a sufrir perjuicio económico alguno por esto hechos, si bien Vodafone España SAU reclama el importe de los 481,22 euros de descuento fraudulentamente obtenidos.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno al acusado Gumersindo como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales y, que indemnice como responsable civil a Vodafone España SAU en la cantidad e 481,22 euros por el descuento indebidamente obtenido, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Sara Carrasco Machado, en represen¬tación de DON Gumersindo ; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remi¬tiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recur¬so el día 11 de octubre de 2017.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se viene a plantear en el recurso que Norberto no llegó a sufrir ningún perjuicio económico por los hechos enjuiciados y que no queda suficientemente acreditado que el autor de los mismos sea el acusado ya que es reconocido en fotografía en sede policial pero no en sede judicial, así como que la circunstancia de que tenga antecedentes por hechos similares no presupone culpabilidad en el caso concreto; y por tales motivos, se solicita en el recurso que se absuelva al acusado del delito por el que viene condenado en la sentencia recurrida. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.



SEGUNDO.- La alegación referida a que Norberto no haya sufrido perjuicio alguno por los hechos enjuiciados no implica que el delito de estafa no se hubiera cometido, pues en la sentencia recurrida se considera probado que la perjudicada fue VODAFONE ESPAÑA SAU. No discutiéndose en el recurso que dicho perjuicio haya existido.



TERCERO.- Planteada por la parte recurrente la cuestión de que el reconocimiento del acusado como el autor de los hechos por fotografía en sede policial no es bastante como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo, debe señalarse que tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo admite excepcionalmente el reconocimiento por fotografía en sede policial como prueba de cargo para acreditar la identidad del autor del delito. Pudiéndose citar al efecto las sentencias siguientes.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 340/2005 : ' el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial... Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido «la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba... que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción». Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de «excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia» ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre , FJ 5; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo ). ' Sentencia nº 36/1995 del Tribunal Constitucional: ' 4. El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía;...

puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia... ' Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 : ' ...debemos recordar, en primer lugar la jurisprudencia de esta Sala sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial ( SSTS. 617/2010 de 24.6 , 263/2012 de 289 . 3 , 283/2013 de 26.3 ), se establece una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados: 1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

...

... 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos... Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral, sin mengua de los derechos de defensa del imputado. ' Y, finalmente, Sentencia de fecha 29 de junio de 2004 : ' Con relación a tales reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial, esta sala reiteradamente tiene dicho: 1.º. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. ' En consecuencia, consistiendo el motivo de recurso en que el reconocimiento fotográfico en sede policial no constituye prueba de cargo, sin mayor matización, dicho motivo no es ajustado a Derecho, por lo que debe ser desestimado.



CUARTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la repre¬sen¬tación de DON Gumersindo contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 22/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.