Sentencia Penal Nº 622/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1267/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.115.00.1-2015/0011441
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1267/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 218/2017
SENTENCIA NUM: 622/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
------------------------------------------ En Madrid, 14 de septiembre de 2018.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº 5 de Getafe y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en
esta alzada como apelante Leandro , defendido por el Letrado don Marcos González Martín, y como apelado
el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de abril de 2018, cuyo FALLO decretó: ' Que debo condenar y condeno a Leandro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a CABALLERO MOVING SL en la cantidad de 2535,20 € y al abono de los intereses legales de demora en caso de impago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal. '.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Leandro , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 1267/2018 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso comienza alegando el error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, basta al respecto la lectura de la sentencia, reveladora de la práctica de una extensa prueba testifical relativa a los hechos y su atribución subjetiva, durante la grabación del juicio algo más de una hora y media.



SEGUNDO.- Centrándonos en el error en la apreciación de la prueba, referida fundamentalmente a prueba personal que no es indiciaria ni objeto de automatismo alguno en su valoración, hay que comenzar por advertir que no consta en los testigos, fundamentalmente los dos capataces Onesimo y Pascual , razones objetivas o subjetivas para dudar de su sinceridad y credibilidad, e igual consideración cabe hacer respecto de los que podríamos calificar testigos de empresa, Prudencio y Julia , sin perjuicio del legítimo interés de los dos últimos, como accionistas de la mercantil perjudicada, en obtener la indemnización que pudiera corresponder por los hechos enjuiciados.

La mecánica de cobró por parte de Caballero Moving SL de las mudanzas que realizaba, expuesta en la sentencia, no se cuestiona de tal suerte que el importe de la mudanza se cobraba de un lado una parte o señal al tiempo de contratar la mudanza, y el resto bien transferencia bancaria antes de realizar la mudanza, bien en efectivo el mismo día de la mudanza mediante entrega en efectivo al capataz o trabajador encargado o responsable del dispositivo, antes de iniciar la descarga, que luego hacía entrega de la cantidad recibida a Leandro . No se cuestiona que las mudanzas de 14 de abril y 8 de julio del año 2014, realizadas respectivamente a Sergio y Matilde se realizaron, por ello aparece como irrelevante la no aportación por Caballero Moving de la factura correspondiente a Matilde , pedida por la defensa y aquietado con su no presentación, no siendo con ocasión de revisar la factura de Matilde cuando se detecta la falta de pago, y sí con ocasión de un arqueo que se detecta que Sergio tiene pendiente el pago de 1355,20 euros pese a figurar como cobrado, detectándose luego la falta de pago de la mudanza de Matilde . Por tanto entraría dentro de una cierta ortodoxia el que no se hubiese emitido factura a Matilde , cuya presupuesto de mudanza sí figura en la causa, folio 35, mudanza cuya realización, como se ha dicho, no se ha cuestionado en momento alguno.

Visionado la grabación el testimonio de Onesimo y de Pascual es claro y preciso en orden a que recibieron el dinero y se lo hicieron llegar a Leandro , de acuerdo con la mecánica operativa con la que se venía funcionando. Los citados testigos en momento alguno manifiestan que dicha entrega -la de ellos al acusado- se hiciese en presencia del resto de trabajadores intervinientes en la mudanza, algo que además es innecesario y carente de utilidad alguna. A la presencia de los otros trabajadores, con ocasión de la entrega del importe de la mudanza, se refiere lo que podríamos calificar de pliego de cargos realizada por la empresa, folios 41 a 43, firmado por Prudencio como director de la empresa. Pero además cabe entender que la entrega presenciada por los trabajadores intervinientes en una concreta mudanza es la realizada por el cliente, en un caso a Onesimo y en otro a Pascual .

Incide el recurso, en un loable esfuerzo por argumentar objetivamente el error o desacierto en la valoración de la prueba personal, en la que califica de contradicción sustancial en orden al testimonio de Onesimo y Pascual al ser preguntados ' por la coincidencia en forma y contenido de las cartas que obran en autos por las que se pone en conocimiento de la empresa las entregas de dinero '. Se trata de los documentos obrantes a los folios 33 y 34, que no resultan coincidentes en la forma y sí sustancialmente en el contenido, pero esto último es lógico, pues lo que relatan es que con ocasión de la mudanza que se menciona recibieron una suma de dinero en efectivo que entregaron a Leandro . La prueba de cargo no es el citado documento, y sí la testifical de Onesimo y de Pascual .

Poco o nada cabe decir respecto del cuestionamiento que se hace en el recurso de la testifical de Julia . La mecánica de la operativa seguida en la empresa es coincidente con la de Leandro . Que no detectase hasta septiembre de 2014 la falta de ingreso correspondiente a la mudanza realizada en abril de 2014, nada incide sobre la credibilidad de testigo. Simplemente revela la conveniencia de realizar con más frecuencia o periodicidad el control de los ingresos. Casi siempre que se produce un delito de apropiación indebida en el marco de una actividad empresarial, que con frecuencia se presentan como continuados, es con causa en un déficit de control o vigilancia, si bien no cabe pretender que el ámbito de las relaciones laborales entre trabajador/empresa se desenvuelva bajo en el marco de las desconfianza.



TERCERO. - De forma subsidiaria se impugna la apreciación de los hechos como delito continuado por incorrecta aplicación del art. 74 del Código Penal, pero el pretendido desacierto se residencia en la exacerbación de la pena, por razón del tratamiento penológico previsto en el artículo citado, y no en la ausencia de los requisitos que configuran el delito continuado. Además el razonamiento que lleva a imponer la pena mínima para el delito continuado puede no ser de recibo si los hechos se penan separadamente, pues se revela una reiteración delictiva y cada apropiación, por si sola, supera ampliamente los cuatrocientos euros, y como ha señalado la jurisprudencia el delito continuado, en su configuración actual, carece de las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva. Tiene una entidad propia y específica del con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica STS de 21 de octubre de 1991 y de 6 de febrero de 2002, entre otras. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983 STS de 23 de junio de 2005.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Getafe en autos de Procedimiento Abreviado 218/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.