Sentencia Penal Nº 623/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 8/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00623/2011

Rollo: 8/2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6116/2009

Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCCIÓN Nº5 de A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ANGEL Mª JUDEL PRIETO-Presidente

JOSE MARIA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS

En A Coruña, a uno de diciembre de 2011

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en Juicio oral y público la causa que con el número 6116 de 2009 tramitó el Juzgado de Instrucción de A Coruña, Nº5, por procedimiento abreviado y delito de estafa, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, ejercitando la Acusación Particular, D. Manuel , D. Pedro y D. Segundo , representados por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y asistidos del Letrado Sr. Sierra Sánchez, contra el acusado Carlos Manuel , con DNI nº NUM000 , hijo de Lorenzo y de Julia, nacido el 30 de noviembre de 1.969 en A Coruña y vecino de esta ciudad, AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 , de profesión asesor financiero, sin antecedentes penales, de solvente parcial situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. TEJELO NÚÑEZ y defendido por la Letrada Sra. LÓPEZ OROSA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. ANGEL Mª JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procedimiento Abreviado de referencia que se incoó por auto de 1-12-2009, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 28-11-2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acta y soporte al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248.1, 250.6 y 74 del Código Penal , del que es autor (artículos 27 y 28.1 ) el acusado Carlos Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 4 años y multa de 10 meses a cuota diaria de 12 euros (con 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas), con sus correspondientes accesorias, se le condene al pago de las costas y a que indemnice a Manuel en 69.000 euros, a Pedro en 19.500 euros y a Segundo en 12.600 euros y aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 incisos 6º y 7º del Código penal , de que es autor el acusado Carlos Manuel , sin circunstancias modificativas y solicitó se le impongan las penas de 6 años de prisión y multa de 12 meses a cuota de 25 euros, y costas, debiendo indemnizar a Manuel en 64.500 euros y otros 30.000 de intereses, a Pedro en 21.000 euros y 15.000 más intereses, y a Segundo en 11.100 euros adeudados y otros 9.000 euros de intereses, con aplicación de los artículos 1108 C.Ci vil y 576 LEC.

CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución por no ser responsable del delito.

Hechos

Como tal expresamente se declaran que: El acusado Carlos Manuel era, aparte de su posición en otras mercantiles, propietario, administrador único y gerente de la Asesoría Financiera Coruña (ASFIN),despachando en la calle Venezuela, 3-5 de A Coruña. En esa ocupación se dedicaba al asesoramiento empresarial y, desde 2005, a la inversión de dinero de terceras personas.

En junio de 2005, Pedro fue informado por un conocido de las altas rentabilidades garantizadas que al parecer proporcionaba la gestión de ASFIN. Al efecto, se entrevistó en las oficinas de la asesoría con el inculpado y, acompañado de su padre Manuel , fue convencido de la oportunidad de aportar capital, sobre todo porque en el contrato a suscribir se garantizaba expresamente el cumplimiento a través de la póliza 68.300 concertada con la aseguradora Santa Lucía por la cantidad de 150.000 euros; ese documento fue exhibido a Pedro y Manuel que por tanto creyeron que cualquier disposición de dinero carecía de riesgo. En realidad, se trataba de un seguro de responsabilidad civil general profesional de asesoría fiscal y financiera, cuyas condiciones especiales no cubrían total ni parcialmente las inversiones. Además, cualquier operación quedaba formalizada en un modelo contractual confeccionado por el imputado y consistente en la modalidad de préstamo del cliente a ASFIN con reintegro del capital al vencimiento y pago de un interés mensual durante diez meses del 5 por ciento.

Así, Pedro entregó al acusado 30.000 euros el 1 de julio de 2005. A su vez, el 10 de julio Manuel realizó una transferencia a través de "Caixa Galicia" de 60.000 euros, firmando otro documento análogo con fecha 1-7-2005.

El inculpado fue satisfaciendo el interés pactado en los meses siguientes: 3.000 euros a Manuel y 1.500 a Pedro . Esta situación llevó a ambos a comentar las inversiones con su hermano y tío, respectivamente, Segundo , quien tras entrevistarse personalmente con Carlos Manuel en la sede de ASFIN y ser informado por éste de la imposibilidad de perder el dinero invertido, solicitó un crédito a "Caixa Galicia" de 12.00 euros y entregó al imputado 18.000 euros con suscripción de igual contrato tipo de préstamo simulador de la operación subyacente por razones fiscales ventajosas (1 de octubre de 2005).

De nuevo y renovada la apariencia de solvencia de las inversiones, Manuel ingresó otros 30.000 euros a ASFIN el 31 de octubre de 2005 (después de entrevistarse con el inculpado), completando el desembolso global de 90.000 euros.

Hasta enero de 2006, el acusado cumplió lo convenido con Manuel , Pedro e Segundo , dejando de abonar cantidad alguna desde entonces, a excepción de 1.500 euros a cada uno que un despacho de abogados reintegró en octubre de 2006, época en que ya se había cerrado la sede y actividad de ASFIN y el inculpado no respondía a los requerimientos de los que le aportaron un capital cuyo destino una vez en manos de Carlos Manuel , se ignora. En esta situación, se deberían a Manuel 64.500 euros de principal, 21.000 a Pedro y 11.100 a Segundo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal . Esta calificación es la opción no velada por artificio alguno entre las dos alternativas (no exactamente conciliables) proporcionadas por las acusaciones; a nuestro modo de ver las cosas, lo procedente acaso era considerar esa continuidad en el marco del artículo 250 : especial gravedad (bien los 36.000 euros mencionados en las SS.TS de 7 y 14 de julio de 2009 , ya los 50.000 previstos tras la reforma del año 2010).

Con todo, no estimamos pertinente la cualificación 7ª del artículo 250. Como indica la STS de 27-11-2010 , el subtipo se estructura sobre dos ideas claves: la primera de ellas (abuso de relaciones personales) miraría a un grado de especial vinculación entre autor y víctima, y la segunda (abuso de credibilidad empresarial o profesional) pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima sino en las propias cualidades del sujeto activo "cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa". Pero ha enfatizado la doctrina legal la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que el quebrantamiento de la confianza está implícito ordinariamente en el comportamiento defraudatorio. Esa interpretación restrictiva reserva la cláusula a los supuestos de realización típica con un plus determinado por una coyuntura de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza ciertas relaciones previas y ajenas a la subyacente. Ahora, ni los Sres. Manuel Segundo conocían al sujeto activo antes de los actos dispositivos, ni está verificado un atropello a la fidelidad con la que se contaba "ex ante", máxime cuando lo que arraiga en el hueso de las aportaciones es la fingida e irreal garantía de una póliza de seguro o, sucesivamente, el pago de intereses durante un corto periodo de meses.

Por lo demás, sin necesidad de acudir a la posibilidad de comisión por omisión (vid. SS.TS 9-12-2010 , 13-12-2010 y 2-2-2011 ), es a nuestro criterio patente el concurso de los presupuestos cofundantes de la estafa continuada según una muy reiterada jurisprudencia en la materia (por ejemplo, SS.TS 18-12-2008 , 4-2-2009 , 22-10-2009 , 23-12-2009 , 3-5-2010 , 12-11-2010 , 1-6-2011 , 9-6-2011 , 22-6-2011 , 14-7-2011 y 15-7-2011 ), a saber:

a) El engaño precedente o concurrente que crea un riesgo desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error en los sujetos pasivos. Se trata ahora del ardid con traje contractual y apoyo ficticio en póliza de seguro, que, junto con explicaciones complementarias, lleva a los tres perjudicados a realizar cuatro entregas de dinero por valor de 138.000 euros en base a un conocimiento deformado de la realidad, es decir, la creencia proveniente del discurso del autor y la supuesta cobertura de garantía de que las inversiones no comportaban riesgo para el capital. En este sentido, Pedro expresa que es vendedor de marisco en el mercado de la Plaza de Lugo, un conocido le comenta las rentabilidades ofrecidas por ASFIN y va con su padre al local de la financiera desde les "convenció"; lo importante: "si no le garantizaba no metía todos sus ahorros... si hay riesgo no mete nada... no se le habló de la Bolsa... no tenía más dinero... siempre les dijo que no iban a perder... sin la póliza no invierte". De igual modo, Manuel declara que "había un seguro de Santa Lucía que garantizaba lo invertido", que "si fuera arriesgado no habría invertido tanto dinero" y que "si sabe que hay un mínimo riesgo no se mete". En cuanto a Segundo , acude informado por su hermano y tuvo que pedir un crédito para la reinversión: "ni idea de perder el dinero... les aseguraba lo invertido... si hay riesgo no pide el crédito... sin el seguro ni se le ocurre" (los entrecomillados no significan exactitud literal total de la expresión en todos los casos). En definitiva, se hace creer a otros algo que no es verdad y efectúan prestaciones que de otra manera no habrían realizado.

b) La suficiencia o proporcionalidad del engaño para la efectiva consumación del fin propuesto. Esta idoneidad se valora tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales de los sujetos afectados y de la totalidad de las circunstancias del caso. En el presente, las maniobras defraudatorias revisten apariencia de seriedad bastante para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; de hecho, nos dice el acusado que hay unos 40 afectados por el descubierto y la puesta en escena (sin olvidar los escasos conocimientos jurídicos y mercantiles de los querellantes) es suficiente para viciar el consentimiento, más aún cuando dos operaciones (30.000 y 18.000 euros) tienen lugar mientras se están pagando los intereses de las dos iniciales.

c) La producción de error esencial en los sujetos pasivos de la pluralidad de acciones típicas (ligadas por el dolo unitario, el plan preconcebido y el aprovechamiento de ocasión) que les lleva a actuar bajo la falsa presuposición de que no existe peligro de pérdida del capital invertido y de la seguridad de reembolso.

d) El propósito del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial o su representación de las consecuencias de su conducta. El beneficiario de las transferencias de activos líquidos abarca intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado de perjuicio.

e) Los cinco actos de disposición patrimonial con daño económico para los tres disponentes a consecuencia del error señalado, o lo que es igual, del engaño desencadenante del mismo: es elemento no controvertido, está reconocida por el imputado la recepción del dinero y consta documentalmente, al igual que la póliza (la obrante en autos es renovación de la anterior) mostrada falazmente dentro del círculo del engaño.

f) Finalmente, la relación causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que, como se explicó, el dolo tenga que ser (y lo fue) antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria.

En lo restante, quedan cumplidas las demandas de la continuidad delictiva: SS.TS. 3-4-2002 , 23-4-2004 , 30-5-2009 , 21-12-2010 , etc.: es incuestionable la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Manuel , por haber realizado por sí los hechos que lo integran y se dejan definidos, o, en otras palabras, "por tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal" ( STS 27-9-2000 ).

A juicio de la Sala, la prueba reúne las notas reclamadas jurisprudencialmente (vid: SS.TS. 24-5-2011 , 23-6-2011 y 29-7-2011 ) para neutralizar la reaccional presunción de inocencia: existe, está constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y es suficiente en su preciso sentido de cargo.

Frente a lo que dibujan la amplia documental y las aportaciones contundentes de los testigos en cuanto al modus operandi y la razón de los desplazamientos dinerarios, así como la "desaparición" del imputado (este dato cuenta con corroboración policial), expone Carlos Manuel que " le venía la gente", que es "técnico" (sin titulación alguna) en mercados bursátiles, que daba forma de préstamo a las operaciones por motivos "fiscales", que "garantizaba la rentabilidad" y que todo el problema proviene de un descenso del 2 por ciento del índice DAX de la Bolsa de Frankfurt en enero de 2006, pues, explica, el dinero recibido se invertía a través de "Self Trade" en futuros financieros vinculados a aquella referencia. Por supuesto que ni rastro de esas afirmaciones: no consta (con lo fácil que era) el destino o soporte de las aportaciones ni, desde luego, su relación con el DAX, ni la ponderación de éste en enero de 2006, ni que tan hipotética y limitada bajada tuviera que abocar al descubierto general y absoluto, al crak de todo el sistema.

Lo que sí acredita la prueba es la recepción repetida de efectivo solo por la confianza no tanto en el rendimiento de la inversión cuanto en la garantía de reintegro del capital; y esa deformación de la realidad la provocó y sostuvo el encartado con actos concluyentes de palabra, el ropaje documental, la oficina y la exhibición de una póliza que, según él, aseguraba el buen fin de la inversión y que, como sabemos, resultó ser otra cosa. No se trata de criminalización de negocios privados sino de la ocultación de información y la manipulación de otra para que el desinformado acceda al desplazamiento patrimonial incierto y a cambio del cual solo hay humo cuando no la abierta voluntad de no cumplir la contraprestación, o desvíos de activos (sic, informe policial en otras diligencias) que abren la puerta a la idea piramidal.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito de estafa no se aprecia el concurso de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal del culpable. En vía el informe (por tanto extemporáneamente) se habla de dilaciones indebidas. Pero esa atenuante (antes analógica, actualmente 6ª del artículo 21 ) computa los tiempos desde la incoación del procedimiento ( STS 25-1-2010 ), lo que nos coloca en el 1 de diciembre de 2009 , y aún cabrá tasar que, señalada la vista oral para septiembre (y luego octubre) de 2011, las suspensiones se debieron a peticiones de la defensa, sin olvidar que el ignorado paradero del acusado generó paralización entre septiembre y noviembre de 2010.

A todo evento, la duración del procedimiento no es "extraordinaria", ni lesiona el derecho al plazo razonable, ni extingue parcialmente la gravedad de la culpabilidad; nada hay que compensar en el marco del artículo 66 pues están incumplidas las condiciones de la circunstancia según la doctrina legal: SS-TS. 1-2-2011 , 18-2-2011 , 8-7-2011 , 15-7-2011 y 5-10-2011 , por citar algunas.

Ya en lo que es la individualización de la respuesta jurídica anudada a la realización del tipo, partimos de la interpretación del Pleno de la Sala de lo Penal de 30-10-2007 y, luego, de la pauta singular del artículo 249 , o sea, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones interpersonales, los medios empleados y las restantes circunstancias.

Así las cosas, están probadas la especial gravedad cuantitativa de la defraudación y la incidencia no de bagatela sobre la situación económica de los tres afectados; uno trabajador de un mercado que afirmó haber invertido todos sus ahorros, otro concernido significativamente en una inversión de 90.000 euros, y un tercero que incluso solicitó un crédito al que hace frente ante la desprovisión de la contraprestación convenida; como sabemos, cualquier factor pondera aisladamente.

En consecuencia, dentro del campo abstracto (prisión de 6 meses a 3 años) la continuidad lleva a la extensión superior: de veintiún meses a tres años. En este ámbito concreto, estima la Sala que la asignación de la pena de prisión de dos años satisface la razón de proporcionalidad y la prevención general y especial de acuerdo con la importancia de lo defraudado y su incidencia en la esfera de los damnificados.

CUARTO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal (arts. 109, 110 y 116 del Código Penal ), abarca la indemnización de la pérdida real: 64.500 euros ( Manuel ), 21.000 euros ( Pedro ) y 11.100 euros ( Segundo ), según el cálculo exacto traído por la acusación particular. Ese es el daño material acreditado, y el lucro cesante se compensa con el abono del interés ex artículo 1108 del Código Civil desde que se cometieron los hechos causantes; concordantemente, la firmeza de esta sentencia atrae la mora procesal regulada en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los reos de cualquier delito (art. 123 CP ), incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular con arreglo al modelo diseñado por constante jurisprudencia: SS.TS. 11-2-2009 , 22-1-2010 , 28-7-2010 , 14-4-2011 y 15-7-2011 . Anotamos que la aportación acusatoria no oficial es en el caso relevante y en absoluto superflua; ha determinado la apertura de las diligencias y, entre otros extremos, aclarado el tema indemnizatorio.

Vistos los preceptos legales citados y de pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, al pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y a que indemnice a D. Manuel en 64.500 euros, a D. Pedro en 21.000 euros y a D. Segundo en 11.100 euros, más los intereses legales desde el 1 de julio de 2005 (los dos primeros) y el 1 de octubre de 2005 (el tercero), y los moratorios procesales desde esta fecha.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, ante esta misma Sala, en el plazo de CINCO DIAS, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.