Sentencia Penal Nº 623/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1398/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 5A
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0010676
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1398/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 48/2017
Apelante: D./Dña. Candido y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
Letrado D./Dña. EDILBERTO GALÁN PARRILLA
SENTENCIA Nº623/2017
Magistrados:
D CARLOS FRAILE COLOMA
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
En Madrid, a 9 de octubre de 2017
Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso
de apelación contra la sentencia de 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de
DIRECCION000 en el procedimiento abreviado nº 48/17, seguido contra Candido .
Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado representado por el
procurador don Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el letrado don Edilberto Galán Parrilla, al que se
adhirió el Ministerio Fiscal, y, como apelado la Tesorería General de la Seguridad Social; siendo ponente la
Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente:
PRIMERO.- Que el acusado Candido , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , de nacionalidad española, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es el administrador único de la sociedad 'Industrias Martínez Salas S.A.' (INMARSA), cuyo domicilio social está en la Calle Munich, n° 8 y 10.

Esta sociedad tenía pendiente una deuda con la tesorería General de la Seguridad Social por importe de 139.059'66 E, lo que motivó la vía ejecutiva administrativa por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social, en el seno del expediente de apremio n° NUM001 .ç En fecha 11 de noviembre de 2011, y tras dictarse diversas providencias de apremio, emitidas en el seno de este expediente administrativo, se dictó Diligencia de Embargo de bienes, de la empresa deudora, en cantidad suficiente para cubrir el principal de la deuda, el recargo, los intereses y las costas del procedimiento.

Esta Diligencia de Embargo fue firmada por el jefe del negociado de la dirección provincial de Madrid (U.R.E.

25), llamado Teofilo , por el deudor y por el depositario. Ambas figuras jurídicas, deudor y depositario, coinciden en la persona del acusado. En dicha resolución administrativa se apercibe, de forma expresa, de las responsabilidades en que puede incurrir el depositario en el deber que tiene de conservar los bienes depositados a disposición del correspondiente procedimiento ejecutivo, así como la posibilidad de que pueda incurrir en posible delito de malversación de caudales públicos por desaparición de los bienes embargados.

Los bienes embargados, tal y como se declara en la diligencia de embargo son, entre otros, los siguientes: Comprensor Puskas; Prensa 60 TM, y curvadora 55 Tejero. En esa Diligencia de embargo, relativa a la maquinaria figura la firma del acusado y el sello de la empresa INMARSA, cuyo domicilio social es Calle Munich, n° 8 y 10.



SEGUNDO.- Los bienes anteriormente descritos fueron subastados y adjudicados de la siguiente forma: Comprensor Puskas N. Obj: 1, lote n° 9, a la persona de Anibal , por importe de 99 E.

Prensa de 60 TM. S/M N. Ob: 1, lote n° 11, a la persona de Anibal , por importe de 1.099 E.

Curvadora Tejero 55 N., OBJ:1, lo te n° 12, a la persona de Anibal , por importe de 1.099 E.



TERCERO.- Ante la imposibilidad de que el adjudicatario pudiera retirar y llevarse los bienes que se había adjudicado, se procedió a pedir autorización al juzgado de lo contencioso administrativo para la extracción de dichos bienes, accediendo a los locales y domicilios donde los mismos se encuentren En fecha 11 de noviembre de 2014 el juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Madrid, dictó auto acordando lo siguiente: 'Que debo autorizar a la U.R.E n° 25 para que en ejecución de su resolución por la que se acuerda poner a disposición del adjudicatario de los bienes subastados, se acceda al domicilio de la mercantil Industrias Martínez Salas S.A.' (INMARSA), cuyo domicilio social está en la Calle Munich n° 10 de Humanes con el fin de llevar a efecto la 7-emoción y entrega del depósito de bienes constituido y que ha sido adjudicado, debiendo realizarse con la presencia e intervención del depositario que fue nombrado por la administración, cuyo inicio deberá de efectuarse en el plazo máximo de tres días'.

En fecha 11 de noviembre de 2014 el juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Madrid, dictó auto acordando lo siguiente: 'Que debo autorizar a la U.R.E n° 25 para que en ejecución de su resolución por la que se acuerda poner a disposición del adjudicatario de los bienes subastados, se acceda al domicilio de la mercantil Industrias Martínez Salas S.A.' (INMARSA), cuyo domicilio social está en la Calle Munich n° 10 de Humanes con el fin de llevar a efecto la 7-emoción y entrega del depósito de bienes constituido y que ha sido adjudicado, debiendo realizarse con la presencia e intervención del depositario que fue nombrado por la administración, cuyo inicio deberá de efectuarse en el plazo máximo de tres días'.

El día 15 de diciembre de 2014, y en cumplimiento del referido auto, la Tesorería General de la Seguridad Social dictó resolución en la que se le notifica al acusado, que firmó expresamente, que se procederá a llevar a efecto la misma el día 18 de diciembre de 2014, y sobre los bienes señalados anteriormente: Comprensor Puskas; Prensa 60 TM, y curvadora 55 Tejero.

Dicha resolución fue notificada al adjudicatario para que se personara, ese día y a esa hora, en el domicilio social de la empresa con los medios legales necesarios para llevarse los bienes. Llegado el día y la hora, y una vez personados allí tanto el adjudicatario como los funcionarios habilitados, el local se encontraba cenado, por lo que no pudieron acceder al mismo Con posterioridad a esa fecha, y ante la imposibilidad de hacerse efectivo la resolución administrativa de adjudicación de bienes a Anibal , éste solicitó la devolución del dinero entregado derivado de la subasta, dado que los bienes han sido dispuestos por el acusado en su propio beneficio y con conocimiento y voluntad de ello'.

FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Candido como autor criminalmente responsable de un delito de malversación, ya definido, a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la pena de multa de dos (2) meses con cuota diaria de cuatro euros (4 €), que hacen un total de doscientos cuarenta euros (240 €), con una responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del C.P . de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; y costas procesales Así mismo que debo condenar y condeno como responsable civil a Candido a pagar a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de dos mil doscientos noventa y siete euros (2.297 €), más el interés legal del dinero conforme el artículo 576 de la Lec '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, que se adhirió y a la TGSS, que no hizo alegaciones, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de esta Sala se invocan dos motivos de impugnación, los mismos por el acusado y el Ministerio Fiscal, pues éste se ha adherido a todas las consideraciones contenidas en aquel.

El primer motivo alegado es el quebrantamiento de las normas y garantías procesales y la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , que, según dice, ha causado indefensión al acusado, pues, el Juez a quo, no permitió la aportación de una prueba documental, consistente en el Libro de Familia e informe de alta de Obstetricia del Hospital donde se produjo el nacimiento de su hija el día NUM002 de 2014. Entiende que esta prueba es fundamental para resolver la cuestión planteada de contrario referente a la no asistencia del acusado el día 18 de diciembre de 2014 para permitir el acceso a la nave en la que los adjudicatarios debían recoger los bienes adjudicados. Esta prueba fue denegada por extemporánea.

Efectivamente, como indica el recurrente, en la grabación del juicio se puede comprobar que realizó la solicitud de práctica de esa prueba documental, pero, tal y como le indicó el Juez a quo, era extemporánea, pues se solicitó una vez practicada la prueba testifical, cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECRIM , debe efectuarse al inicio del acto del juicio, por lo que este motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En segundo término se alega la existencia de un error en la valoración de las pruebas.

El acusado, en la declaración prestada el día del juicio oral manifestó que los bienes embargados continúan en el mismo lugar, del que nunca se movieron, y a disposición de la URE y adjudicatarios.

El día 18 de diciembre de 2014, día señalado para la entrega de los bienes a los adjudicatarios, el acusado manifestó que su mujer tuvo un parto prematuro o provocado, lo que le impidió asistir, pero que se lo comunicó personalmente al Recaudador Ejecutivo de la URE.

El acusado reconoció ser el depositario de los bienes embargados, pero no el alcance y contenido de las obligaciones de esa condición, pues únicamente firmó la diligencia de embargo de bienes, folio 174, que consiste en un modelo formulario sin más especificaciones.

Respecto a la fecha de 25 de febrero de 2015, por la que nuevamente fue citado para poner a disposición de los adjudicatarios los bienes embargados, el acusado manifestó que no le había sido notificada personalmente, sino a través de una persona ( Horacio , con DNI nº NUM003 , según consta en el acuse de recibo, folio 189, a quien no conoce de nada. No obstante, tanto el Recaudador Ejecutivo de la URE, como los adjudicatarios pudieron acceder a la nave donde se encontraban los bienes embargados, desistiendo de retirarlos, pues no eran del agrado de los mismos, ya que pretendían retirar bienes nos comprendidos en los lotes que les fueron adjudicados, como por ejemplo diversos juegos de rodillos que no formaban parte de la curvadora de rodillos BPR 302 como consta en la diligencia de embargo, folios 170 y 175.

Sigue diciendo que la sentencia recurrida señala que los bienes no se han puesto a día de hoy a disposición de la Seguridad Social, fundamentando dicha manifestación en que hubiera sido muy fácil para el acusado solicitar una inspección ocular o aportar pruebas en ese sentido. Entiende que es prueba más que suficiente de que los bienes se encuentran en las instalaciones del acusado, las declaraciones de los testigos de contrario, adjudicatarios y Recaudador Ejecutivo de la URE, quienes declararon ante SSª que los bienes se encontraban en el mismo sitio, estando, por tanto, a disposición de la Seguridad Social, invirtiendo así la carga de la prueba al obligar al acusado a probar la existencia y disposición de los bienes embargados.

Por ello considera que no se cumplen los elementos esenciales recogidos en el artículo 435 del CP .



TERCERO.- Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse, como recogen las SSTS. 187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de 4.1.2005 , en los siguientes: a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432 - 434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996 , 20 de febrero de 1996 , 22 de abril de 1997 , 24 de septiembre de 1998 , 18 de noviembre de 1998 , 10 de diciembre de 1998 , 12 de febrero de 1999 o 9 de marzo de 1999 , entre otras muchas posteriores).

Pues bien, como ha declarado la doctrina del Tribunal Supremo, (por todas STS de 18 de noviembre de 1998 , que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996 ), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP , es un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.

En esa misma línea, la Sentencia de la Sala Segunda del TS 654/1999, de 27 de abril , declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes (cfr. SSTS 18-11-1998 ; 24-9-1998 ; y 10-12-1998 ).

En el caso enjuiciado, pese a las alegaciones vertidas por el recurrente, el acusado aceptó el cargo de depositario y prometió desempeñarlo bien y fielmente, después de ser enterado de su nombramiento y de las obligaciones con mención expresa de las responsabilidades en que podía incurrir de no verificarlo.

Claramente la diligencia indica que quedó enterado de su nombramiento y de las obligaciones de conservar y mantener los bienes a disposición de juzgado, tal como el propio recurrente admitió en el juicio oral. El depositario quedó debidamente instruido de sus obligaciones como tal, entre otras la de conservar los bienes embargados a disposición de la autoridad judicial, advirtiéndole de sus responsabilidades, incluso penales, si las violaba, con la consiguiente aceptación de su condición de tal, requisitos de carácter formal, como antes se ha dicho, imprescindibles para la constitución en depósito de los objetos embargados y que constituyen el presupuesto inexcusable de esta especial figura de malversación impropia, por lo que esta alegación efectuada en el recurso debe ser desestimada.



CUARTO.- El delito de malversación, en tanto constituye un delito de apropiación de bienes (públicos o sobre los que la Autoridad Pública tiene un determinado interés) que han sido confiados al autor, requiere animus rem sibi habendi, pues éste es un elemento esencial de la acción típica de la apropiación. Este animus, sin embargo, no se diferencia del ánimo de lucro, dado que la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo en los delitos de apropiación. En particular en el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, de disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos. Por esta razón, el delito de malversación puede ser cometido no sólo en la forma de apropiación, sino también en la forma de daño de los bienes que se tienen en confianza de la Autoridad.

Por ello, en presente caso, concurren de todos los requisitos antes relacionados, el acusado aceptó el cargo de depositario tras ser debidamente informado tanto de los deberes como de las responsabilidades en que pudiera incurrir. Asimismo, concurre el elemento del ánimo de lucro porque el acusado ha impedido la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo y ningún efecto exculpatorio habría de producir, aún en la hipótesis de ser cierta, la alegación formulada por el acusado sobre que los bienes permanecen en su nave, ya que ha impedido de forma reiterada el acceso a la misma y, por tanto, el acceso a los bienes para ser entregados al adjudicatario.

El acusado en las primeras ocasiones impidió la entrada a la nave al adjudicatario para que pudiera hacerse con los bienes que se le habían adjudicado y, posteriormente, como razona la sentencia de instancia, que hubo de acudirse a la autoridad judicial para que permitiera el acceso al domicilio de la sociedad.

El día 18 de diciembre de 2014, se volvió a intentar ese acceso, y no fue posible por encontrarse cerrada la nave, sin que haya quedado acreditado, por haberse declarado extemporánea la prueba documental aportada, que ello fuera por causa de fuerza mayor.

En el juicio oral se hizo alusión a que en el mes de febrero de 2015 se accedió a la nave y faltaban algunos bienes y otros estaban deteriorados, concretamente, una curvadora a la que le faltaban unos rodillos, pero éstos no están incluidos en la lista de bienes que fueron adjudicados a don Anibal , que son los que constituyen el objeto de este proceso, sino una curvadora Tejero 55.

Ha quedado acreditado que el acusado, pese a conocer sus obligaciones como depositario de los bienes embargados, incumplió las mismas, pues impidió que se pudiese materializar la entrega de los bienes al adjudicatario, disminuyendo de forma ilícita los caudales públicos, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candido , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de DIRECCION000 , en el procedimiento abreviado nº 48/17, debemos CONFIRMAR la misma, en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 09/10/2017. Doy fe.