Sentencia Penal Nº 623/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2112/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / MFN29

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37051540

N.I.G.: 28.007.00.1-2016/0008977

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2112/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 235/2020

Apelante: DOÑA Enma y DON Hermenegildo

Procuradores: DOÑA MARIA CONCEPCION BUENO GARCIA y DON FRANCISCO JAVIER FORTES RANERA

Letrada: DOÑA MAGELA GUILARTE DIAZ y DOÑA MARIA DE LA YEDRA GIL DEL RIO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 623/2021

ILMOS./AS SRES./AS MAGISTRADOS/AS

DOÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)

DON FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI (PONENTE)

DON JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 235/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 y seguido por un delito de un delito de malos tratos en el ámbito familiar y coacciones, siendo partes en esta alzada como apelantes DOÑA Enma y DON Hermenegildo representados por los Procuradores DOÑA MARIA CONCEPCION BUENO GARCIA y DON FRANCISCO JAVIER FORTES RANERA y defendidos por los Letrados DOÑA MAGELA GUILARTE DIAZ y DOÑA MARIA DE LA YEDRA GIL DEL RIO, el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado DON FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 26 de abril de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- El acusado, D. Hermenegildo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el 29/12/2016 cambió la cerradura de la puerta del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001, impidiendo la entrada a Dña. Enma, también acusada en esta causa, con quien ha mantenido una relación sentimental durante veinte años y a las hijas que ambos tienen en común, de forma que ese día, las tres tuvieron que pernoctar en el domicilio del padre de la Sra. Enma.

Al día siguiente, el 30/12/2016, sobre las 23:55 horas, los acusados, D. Hermenegildo y Dña. Enma, mantuvieron una discusión en el domicilio familiar, arriba referenciado, y en presencia de sus hijas menores de edad, en el curso de la cual, Hermenegildo le dijo a quien ha sido su pareja sentimental 'te voy a matar hija de puta', y le cogió del brazo y retorció la mano y Enma le golpeó al Sr. Hermenegildo en las costillas.

Como consecuencia de estos hechos, doña Enma sufrió lesiones consistentes en inflamación en 2º, 3º y 4º dedo de la mano derecha y dolor por torsión que ha requerido para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 15 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. D. Hermenegildo sufrió lesiones consistentes equimosis y eritema superficial en área aproximadamente 4 × 5 cm en 1/3 anterior de la región inflamatoria izquierda, dolor a la palpitaciones a ese nivel, quemosis lineal en región anterior de hueco axilar izquierdo de 3 × 5 cm y contusión costal izquierda, tardando en curar también 15 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales en secuelas.

El acusado padece la enfermedad de la Corea de Huntington cuya sintomatología afecta principalmente a nivel motor con alteraciones cognitivas menores.

La perjudicada no reclama'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado, D. Hermenegildo, como autor penalmente responsable de un delito de malos trato se en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años y dos días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 m de doña Enma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de dos años, nueve meses y un día y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, también por un periodo de dos años y nueve meses y un día.

Que debo condenar y condeno al acusado, D. Hermenegildo, como autor penalmente responsable de un delito de coacciones del artículo 172.2 del Código penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal, a la pena de prisión de un mes y medio, que se sustituye por imperativo del artículo 71.2 del Código penal por la pena de multa de tres meses a razón de una cuota diaria de 4 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del código penal, un año y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 m de doña Enma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de un año, un mes y quince días, y de comunicarse con ella por cualquier medio, también por un periodo de un año, un mes y quince días.

Que debo condenar y condeno a la acusada, Dña. Enma, como autora penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código penal, a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años y dos días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 m de dom Hermenegildo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, por un tiempo de dos años, siete meses y dieciséis días y a la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, también por un periodo de dos años, siete meses y dieciséis días.

Que debo condenar y condeno a la acusada, doña Enma a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a don Hermenegildo por las lesiones causadas en la cantidad de 750 €, más el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

Todo ello con imposición a los acusados de las costas del juicio causadas.

Requiérase a don Hermenegildo a fin de que manifieste si presta o no su consentimiento al cumplimiento de la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, a los efectos indicados.

Requiérase a doña Enma a fin de que manifieste si presta o no su consentimiento al cumplimiento de la pena de 54 días de trabajos en beneficio de la comunidad, a los efectos indicados.

En atención a la previsión contenida en el artículo 69 de la Ley orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, se mantienen las medidas cautelares penales acordadas mediante auto de 31/12/2016 por el Juzgado de instrucción número 3 de DIRECCION001 hasta el dictado de resolución que ponga término a esta causa y sin perjuicio de lo que en ella se resuelva'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones de Hermenegildo y de Enma, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 13 de agosto de 2021.

TERCERO. Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 22 de septiembre de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.Se fundamenta el recurso formulado por la representación de la acusada, en el que solicita la condena del acusado como autor de un delito de amenazas previsto en el art.171.4º del Código penal y se absuelva a la acusada del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art.153.2 y 3 del Código penal y se condene en costas al acusado, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en error en la apreciación de la prueba y consecuente infracción de ley por indebida aplicación del art.171.4º del Código penal, en vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el art.152.2 y 3 del Código penal, en infracción por inaplicación del art.20.4 del Código penal, y en error en la valoración de la prueba y consecuente infracción de ley por indebida aplicación del art.109 del Código penal.

El recurso formulado por la representación del acusado, en el que solicita su absolución o subsidiariamente la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas al delito de malos tratos en el ámbito familiar del art.153.1 y 3 del Código penal, rebajándose la pena en dos grados, en error en la apreciación de la prueba y en la indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.21.6 CP respecto del delito de malos tratos del art.151. 1 y 3 del Código penal.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos, así como las representaciones de los acusados respecto del formulado de contrario.

SEGUNDO. Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO. Ambos recurrentes fundamentan sus recursos frente a los pronunciamientos condenatorios que se contienen en la sentencia respecto de los delitos por los que cada uno de ellos resultó condenado en un error por parte del Juez a quo en la valoración de la prueba practicada, y tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

El acusado declaró que habían sido pareja teniendo dos hijas en común; el día 29 de diciembre de 2016 fueron varias personas a agredirle; no cambió la cerradura del domicilio; ella llevaba dos años con un chico, estaban en casa su suegro; no vivía allí; el 30 de diciembre la dejó entrar, fueron a por dinero; ella no estaba sola y empezaron a pegarle; ella y su suegro; él la agarró del brazo, casi no se acuerda; se agredieron los dos; en el Juzgado de Instrucción si dijo que había cambiado la cerradura, pero no se acuerda; denunció a los padres de ella por la agresión.

La acusada declaró que el 29 de diciembre de 2016 fueron a dar un paseo y después a casa de sus padres, al volver no pudo acceder al domicilio, él no les abrió la puerta, una de las hijas pudo ver a través de los cristales que el padre estaba viendo la tele y pese a que insistieron no les abrió la puerta, por lo que tuvieron que irse a dormir a casa de sus padres; al día siguiente estuvieron esperando a que él regresara al domicilio, pudieron entrar a la vez que él; él dijo que sus tías le dijeron que cambiara la cerradura porque el piso era de él; cuando ella le pidió dinero, se puso como una fiera, él le dijo hija de puta, te voy a matar; la hija chica fue la que llamó a la policía; la intención de él era la de agredirle y ella lo intentaba parar; el padre de ella fue con un vecino y lo retuvieron hasta que llegó la policía; no le golpeó en las costillas; las lesiones se las pudo causar por otros problemas; que él le cogió del brazo y le retorció la mano, su hija se metió por medio para ayudarle; no es cierto que en servicios sociales hubiera manifestado que en el año 2015 hubiera abandonado la vivienda, que ella no ha salido de la vivienda.

Ha declarado como testigo una vecina quien manifestó que escuchó gritos, lloros de la niñas, insultos; que la madre y las niñas vivían allí habitualmente, que tenían un perro y la sacaban a pasear; desde el 30 de diciembre ya no viven allí; los hechos ocurrieron por la noche; solo vio que a él se lo llevaban detenido; sobre todo los lloros de la niña, los insultos eran de 'puta' y 'desgraciado' en una discusión; ella vive ahora en el domicilio donde ocurrieron los hechos; reiteró que las veía sacando al perro.

La hija común María Consuelo, de veinticinco años de edad en la actualidad, declaró que el día 29 de diciembre tras dar un paseo y estar en casa de sus abuelos, no pudieron acceder al domicilio, que vivían allí desde hacía cuatro años y tuvieron que dormir en casa de sus abuelos; al día siguiente fueron a esperar a que él llegara, él dijo que había cambiado la cerradura porque se lo habían dicho sus tías; su madre le pidió dinero, él se puso agresivo, le insultó, la agarró de la mano y se la retorció; la testigo fue a pedir ayuda; fueron su abuelo y un vecino, también fue a avisar a su abuela y a su tía; cuando llegó ya estaba la policía; su madre no golpeó a su padre, intentaba apartarse porque él estaba violento; dejaron de vivir en la casa después de los hechos; ella salió en busca de ayuda cuando su padre cogió a su madre de la mano, no sabe lo que pudo pasar mientras tanto.

La segunda de las hijas, Eva María, de diecinueve años de edad, declaró que vivían en el lugar de los hechos; al volver de dar un paseo no entraba la llave; ella pudo comprobar que había luz pero no le abrieron; tuvieron que ir a dormir a casa de sus abuelos; al día siguiente fueron otra vez, su madre le pidió dinero, él empezó chillarle, la testigo se puso en medio, su hermana fue a pedir ayuda, y la testigo con el móvil dio aviso a la policía; él se quería lanzarle a pegarla; la agarró de la mano fuerte; su madre no golpeó a su padre.

La Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

Respecto del delito de coacciones previsto en el art.172 del Código penal el acusado reconoció en instrucción, según se puso de manifiesto en la vista, haber cambiado la cerradura del domicilio, a instancias de sus familiares, impidiendo con ello el acceso de su esposa y de sus hijas, quienes han declarado que esa vivienda seguía constituyendo su domicilio habitual, pese a los problemas existentes entre los integrantes de la pareja, estando este uso corroborado por la declaración testifical de la vecina quien afirmó que la madre y las menores vivían en la casa de manera habitual.

Respecto de los delitos de lesiones previstos en el art.153 del Código penal por los que ambos resultaron condenados, el acusado reconoció en la vista que ambos se agredieron y que él la agarró del brazo, agresión confirmada por las hijas y por el informe de sanidad respecto a las lesiones que presentaba la acusada, compatibles con la forma en la que se ha descrito que ocurrieron los hechos, siendo cogida por el brazo y retorciéndole la mano; y aunque la acusada negara haber agredido al acusado, sí que de su declaración se puede inferir que algún contacto físico hubo pues relató que mientras que llegaba su padre ella trataba de pararle, y el acusado presentaba un resultado lesivo compatible con haber recibido golpes en la parte izquierda del cuerpo, pues en un primer momento fue atendido por una contusión costal izquierda y contusión en región axilar izquierda y posteriormente presentaba el resultado lesivo que se recoge en el informe médico forense, respecto del que ninguna explicación alternativa plausible se ha ofrecido, ni consta acreditada la intervención de terceros, pudiendo concluirse que hubo una discusión entre ellos, no negada ni por los acusados, ni por las testigos, en la que se cruzaron insultos, y que derivó en un acometimiento físico recíproco, procediendo por ello la desestimación de este motivo de ambos recursos de apelación.

CUARTO. Se alega por la representación de la acusada la infracción por inaplicación del art.20.4 del Código penal, pretensión que fue introducida al modificar sus conclusiones provisionales, solicitando que fuera estimada esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, estableciéndose en dicho precepto que están exentos de responsabilidad criminal:

'El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor'.

La legítima defensa se trata de una conducta conforme a Derecho y constituye una causa de justificación que será reconocida para exculpar al que se defiende, siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4º del Código Penal, es decir: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Una ojeada al panorama jurisprudencial sobre la materia nos lleva a destacar: 1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate; 3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada; 4) que la defensa ha de ser necesaria ( 'necessitas defensionis) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ('exceso intensivo') podrá apreciarse una eximente incompleta ( art. 21.1ª CP); y, 5) que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta ( art. 21.1ª CP), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador.

Al respecto la jurisprudencia es clara y cabe recordar, según recoge la STS 38/2019 de 30 de enero de 2019, con cita de la STS 467/2015 de 20 de julio de 2015, 'que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

a.-En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio ' in dubio pro reo'.

b.-La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.-Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)'.

En este caso, de la prueba practicada en la vista, no se desprende la concurrencia de ninguno de los requisitos antes citados que permitieran poder apreciar que la acusada obró en legítima defensa, reaccionado frente a una agresión que estaba sufriendo por parte del acusado, pues como antes se expuso no se trataría sino de un supuesto de riña mutuamente aceptada en el que no es posible discernir quien dio inicio a la agresión y quien se defendió.

La jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro ordenamiento la pretendida ' legítima defensa recíproca', y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un ánimo exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra ( STS 1354/2011, de 19 de diciembre).

QUINTO. Solicita asimismo la misma representación la condena del acusado como autor de un delito de amenazas previsto en el art.171.4º, respecto del que se formuló expresa acusación.

Visto el fallo de la sentencia dictada, puede apreciarse que ningún pronunciamiento se contiene en relación a esta acusación, ni condenatorio, ni absolutorio, omisión de pronunciamiento que debió haber sido combatida por la recurrente por la vía del art.267.5 de la LOPJ: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

No puede este tribunal, a través del recurso de apelación, resolver sobre un pronunciamiento que no se recoge en el fallo de la sentencia dictada, por mas que pudiera entenderse que el mismo hubiera sido absolutorio respecto del delito por el que se formuló acusación, un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, al razonar correctamente la Juez a quo en el fundamento derecho primero que, conforme al art.8.4 del Código penal, las amenazas proferidas por el acusado quedaban absorbidas por la agresión que en el mismo momento se ejecuta.

SEXTO. Se alega por la representación del acusado la indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código penal, respecto del delito de malos tratos, dado que respecto de delito de coacciones se considera que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código penal y rebaja la pena en dos grados, y sin embargo respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar, del art.153.1 y 3 del Código penal, por el que también se le condena, no se aplica esta atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas sin justificación alguna.

Efectivamente, en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, al motivar la pena a imponer por la comisión por el acusado del delito de coacciones se recoge expresamente y así se refleja en el fallo que 'se rebaja la pena en dos grados, en virtud de la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.21.6 CP' pronunciamiento que no ha sido recurrido por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular pese a que hayan impugnado el recurso interpuesto, y sin que se ofrezca ninguna razón por la que no se ha aplicado a los otros delitos enjuiciados y por los que se condenó

No pudiendo entrar este Tribunal en el examen de la aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal pese a que en los hechos probados no se hayan recogido las circunstancias que justifican no solo su apreciación sino también que lo haya sido como muy cualificada, con los beneficios penológicos que ello conlleva, y dada la naturaleza eminentemente objetiva de la misma, salvo que se acreditara que la dilación pudiera ser atribuida al inculpado, procede estimar este motivo del recurso de apelación puesto que su no apreciación respecto del otro delito respecto del que se encontraba acusado resultaría arbitraria, actuación prohibida por el art.9 CE, y de igual forma no atenuar la responsabilidad criminal de la otra persona acusada resultaría contraria al principio de igualdad ( arts. 1 y 14 CE).

Procede en consecuencia rebajar en dos grados las penas impuestas a ambos acusados:

Por la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el art.153.1 y 3 del Código penal, la pena prevista es de nueve meses y un día a un año, siendo la pena inferior en dos grados de dos meses y siete días a cuatro meses y quince y días, procediendo mantenerla en su mínimo de dos meses y siete días, al igual que fue impuesta en la sentencia recurrida. Asimismo, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas prevista por un tiempo de un año y un día a tres años se establece en tres meses.

Por la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el art.153.2 y 3 del Código penal, la pena prevista es de siete meses y un día a un año, siendo la pena inferior en dos grados de un mes y veintiséis días a tres meses y veintitrés días, procediendo mantenerla en su mínimo de un mes y veintiséis días, al igual que fue impuesta en la sentencia recurrida. Asimismo, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas prevista por un tiempo de un año y un día a tres años se establece en tres meses.

Dado que las penas resultantes son inferiores a los tres meses de prisión es de aplicación lo previsto en el art.71.2 del Código penal, conforme al cual 'será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente'.

Respecto de la condena por el delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el art.153.1 y 3 del Código penal se sustituye la pena de dos meses y siete días de prisión por 134 días de multa, con una cuota diaria de 4 € (536,00 €) pudiendo el condenado antes de que se proceda a la ejecución de la sentencia mostrar su conformidad con la realización de sesenta y siete días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Se imponen asimismo las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la perjudicada, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de seis meses, de conformidad con lo establecido en los arts.48.2 y 3 y 57.2 del Código penal.

Y la condena por el delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el art.153.2 y 3 del Código penal se sustituye la pena de un mes y veintiséis días de prisión por 112 días de multa, con una cuota diaria de 4 € (448,00 €), pudiendo la condenada antes de que se proceda a la ejecución de la sentencia mostrar su conformidad con la realización de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Se imponen asimismo las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del perjudicado, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y de establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de seis meses, de conformidad con lo establecido en los arts.48.2 y 3 y 57.2 del Código penal.

Por otra parte, respecto de la infracción penal en la que sí se apreció por la Juez a quo la concurrencia de esta circunstancias atenuante muy cualificada, se procedió a la rebaja de la pena en dos grados únicamente respecto de la pena privativa de libertad, no respecto de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas la cual se impuso por un tiempo de un año y seis meses, dentro de los márgenes punitivos previstos en el art.172.2 CP, que la establece de un año y un día a tres años, por lo que procede fijarla en tres meses, manteniendo las restantes penas impuestas.

Y respecto de las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la perjudicada, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, se establecen en ambos casos por un tiempo de seis meses, de conformidad con lo establecido en los arts.48.2 y 3 y 57.2 del Código penal.

Conforme a lo previsto en el art.53.1 CP si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO. Finalmente, se alega por la representación de la acusada, en cuanto que perjudicada por el delito por el que se condena al acusado, que, pese a lo que se expone en la sentencia, nunca ha habido una renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle por los perjuicios sufridos.

Las manifestaciones de la acusada/perjudicada diciendo 'no quiero nada de él, no quiero nada, lo único que quiero es no verlo nunca mas en la vida, nada más', no respondiendo a ninguna pregunta concreta relativa a si tenía algo que reclamar en este procedimiento o si renunciaba a las acciones civiles que pudieran corresponderle, sino desahogándose, no cabe entenderlas en la forma que se efectúa en la sentencia recurrida como una renuncia a la responsabilidad civil, petición que se contenía tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como en el de la recurrente por idéntico importe de 750,00 €, sin que en la vista se hiciera modificación alguna al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, por lo que, dado que ambos acusados/perjudicados tardaron el mismo tiempo en curar de las lesiones que recíprocamente se causaron, quince días, sin secuelas, y que la cantidad fijada a favor del acusado/perjudicado y a cargo de la recurrente fue de 750,00 €, procede de conformidad con lo establecido en el art. 1156 y 1195 y ss del Código civil declarar extinguidas por compensación las obligaciones que en concepto de responsabilidad civil surgieron con motivo de la ejecución de los hechos delictivos por parte de los acusados.

OCTAVO. El art.69 LO 1/2044 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'.

Procede en este caso, de conformidad con el principio de proporcionalidad que debe animar toda medida cautelar, dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de instruccion en fecha 31 de diciembre de 2016 al haber transcurrido en exceso el tiempo en el que, de conformidad con la duración de las penas accesorias impuestas, tanto en esta sentencia como en la recurrida, pudieran estar vigente.

NOVENO. No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Enma, y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Hermenegildo frente a la sentencia nº 170/2021 de fecha 26 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, en el procedimiento abreviado 235/2020, y en consecuencia:

Se condena a Hermenegildo como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153. 1 y 3 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6ª de Código penal, muy cualificada, a la pena de 134 días de multa, con una cuota diaria de 4 € (536,00 €) pudiendo el condenado antes de que se proceda a la ejecución de la sentencia mostrar su conformidad con la realización de sesenta y siete días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres meses, así como la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Enma, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de seis meses.

Se condena a Hermenegildo como autor de un delito de coacciones previsto en el art.172.2 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6ª de Código penal, muy cualificada, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 4 € (360,00 €) pudiendo el condenado antes de que se proceda a la ejecución de la sentencia mostrar su conformidad con la realización de noventa días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres meses, así como la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Enma, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de seis meses.

Se condena a Enma como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153. 2 y 3 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6ª de Código penal, muy cualificada, a la pena de 112 días de multa, con una cuota diaria de 4 € (448,00 €), pudiendo la condenada antes de que se proceda a la ejecución de la sentencia mostrar su conformidad con la realización de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres meses, así como la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Hermenegildo, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él y de establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de seis meses.

Si alguno de los condenados no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 en el auto de fecha 31 de diciembre de 2016.

Se declaran extinguidas las responsabilidades civiles derivadas de estos hechos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.