Sentencia Penal Nº 626/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 128/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

Plaza Nueva s/n Real Chancillería 18071 Granada

Tlf.: 958 00 26 96-97. Fax: 958 00 26 99

NIG: 1814043P20080001494

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 128/2012

Asunto: 201529/2012

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 8/2011

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE MOTRIL

Negociado: JA

Contra: Ismael y Visitacion

Procurador: Gabriel Francisco García Ruano y Alicia Luna Bravo

Abogado: LUIS MIGUEL RUIZ BRAÑA y CAROLINA JIMENEZ DEL DEDO

Ac.Part.: BANKINTER SA

Procurador: María Mercedes Pastor Cano

Abogado: FERNANDO GARCIA DE LUCCHI

S E N T E N C I A Nº. 626

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS SRES:

Presidente

JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER

Magistrados

Mª AURORA GONZALEZ NIÑO

JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ

En la ciudad de Granada, a 27 DE NOVIEMBRE DE 2013, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 8/2011, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 4 de MOTRIL, por un presunto delito de estafa contra D/ña. Ismael , nacido en Malaga el día NUM000 -69, hijo de Mateo y de Alicia vecino de Vélez-Málaga, con domicilio en c. DIRECCION000 , Urb. DIRECCION001 de Vélez titular del DNI. nº NUM001 , con antecedentes penales, no habiendo estado privado cautelarmente de libertad, representado por el/la Procurador/a Sr/a Luna Bravo, bajo la defensa del/la Letrado/a Sr/a Ruíz Braña; y contra Visitacion nacida en Vélez Málaga el NUM002 -1965, hija de Mateo y de Alicia , vecina de Vélez Málaga, con domicilio en C. DIRECCION002 nº NUM003 , titular del DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representada la procuradora sra. Luna Bravo y defendida por la letrada sra. Jiménez del Dedo.

Como responsable penal del pago de la multa y como responsable civil subsidiaria, figura la mercantil Concesión y Taller Axarquía, representada y defendida, también, por los mismos profesionales que la anterior acusada .

En concepto de acusación particular comparece BANKINTER, representada por la procuradora Sra. Pastor Cano y asistida por el letrado Sr. García de Lucchi.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO. El procedimiento abreviado de referencia se incoó por auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril de fecha 11 de marzo de 2011 , habiéndose remitido a la Audiencia Provincial, correspondiéndole por reparto a esta Sección 2ª su enjuiciamiento y fallo, celebrándose el juicio oral el día 26 de noviembre de 2013 con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO. En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6°, todos del Código Penal , (según redacción anterior a la dada por L.O. 5/10, de 22 de junio), delito del que era responsable en concepto de autora la inculpada Visitacion , ( artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal ), siendo responsable del pago de la pena de multa, de manera directa y solidaria, la mercantil CONCESIÓN Y TALLER AXARQUÍA S.L. ( artículo 31.2 del Código Penal ).Concurría en la primera la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, ( artículo 21.5 del Código Penal ) y procedía imponer a la inculpada la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, con cuota diaria de 30 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53.1 del C.Penal .), debiendo declararse la responsabilidad directa y solidaria de CONCESIÓN Y TALLER AXARQUÍA S.L. respecto del pago de la multa, ( art. 31.2 del C. Penal ).

Se impondría a la inculpada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2 ° y 44 del C.Penal .), así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de Consejero Delegado y Administrador Único de sociedades durante el tiempo de la condena, ( artículos 56.1.3 ° y 45 del C.Penal ). Debería, asimismo, condenársele al abono de las costas causadas e indemnizar a BANKINTER S.A. en la cantidad de 62.000 €, más los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC , debiendo declararse la Responsabilidad Civil Subsidiaria de Concesión y Taller Axarquía S.L.

TERCERO. La acusación particular dimanante de Bankinter S.A. en el mismo trámite, consideró que los hechos eran constitutivos del delito de estafa agravada por razón de la cuantía de los arts 248 , 249 y 250.1.5ª del C. Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados Visitacion y Ismael , en quienes no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quienes solicitó que se le impusieran las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la correspondiente accesoria, y multa de 9 meses a razón de 30 euros diarios, con el apremio personal legalmente previsto, asi como al pago de las costas procesales. Solicitó que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de Concesión y Taller Axarquía y Doble Miguel SL, quienes conjunta y solidariamente deberían de indemnizar a su patrocinada en 62.000 euros, más 18.600 euros por intereses.

CUARTO. La defensa de Visitacion y Concesión y Taller Axarquía interesó en este trámite la absolución de sus defendidas, y la imposición de las costas procesales a la acusación particular por temeridad y mala fé. Alternativamente, para caso de condena, solicitó que se aplicasen las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

QUINTO. La defensa de Ismael , solicitó su libre absolución.

Probado y así se declara de forma expresa que Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, entre los meses de febrero y marzo de 2008, actuaba por cuenta de la empresa 'Concesión y Taller Axarquía', sita en la Avda. de la Estación nº 10 de Vélez Málaga (Málaga), de la que era administradora única su hermana, Visitacion , mayor de edad y sin antecedentes penales,en esas tareas, aparentando que la mencionada empresa podía disponer del mismo, concertó la venta del vehículo Audi, modelo A-8, 3.0-TDI-Quattro Triptonic con n° de bastidor NUM005 , con BANKINTER S.A., que iba a cederlo a la S.L. Santoro e Hijos través de un contrato de arrendamiento financiero concertado en Motril (Granada) el 6 de marzo de 2008 y documentado en póliza nº NUM006 .

A tal fin, BANKINTER S.A. hizo efectivo el 11 de marzo de ese año el pago del precio del automóvil, ascendente a 68.000 euros, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente n° NUM007 de la sucursal del Banco de Valencia en la localidad de Málaga, de la que era titular la mercantil CONCESIÓN Y TALLER AXARQUÍA S.L.. Recibido el dinero en esa cuenta, los acusados se apropiaron de él con ánimo de obtener un beneficio ilícito y no hicieron entrega del automóvil antes mencionado, que en realidad pertenecía a la empresa SEVILLA WAGEN, concesionaria de Volkswagen en esa ciudad, en cuyo stock de vehículos sigue figurando actualmente, habiendo procedido Visitacion , tras requerimiento notarial de fecha 31/10/08 efectuado por BANKINTER S.A., a consignar y devolverle e ésta la cantidad de 6.000 €.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, agravada por el valor de lo defraudado, previsto en el art. 248 del Código Penal y penado en sus arts. 249 y 250.1.5º, en su redacción vigente ( art. 250.1.6º en la anterior a la LO 5/2010 ).

Así ha quedado acreditado a tenor de la declaración de los acusados, la testifical practicada y la documental, tanto la que se reprodujo, como la que se aportó por la defensa de Ismael en el acto de la vista.

Entre los documentos que se adjuntaron a la querella aparecen dos que evidencian la naturaleza del engaño suficiente para motivar el desplazamiento patrimonial de 68.000 euros, efectuado por Bankinter el día 11 de marzo de 2008 a favor de la mercantil Concesión y Taller Axarquía. Se tratan de una factura correspondiente a un AUDI A8, cuyo nº de chasis coincide con el consignado en el contrato de arrendamiento financiero de los folios 19 y ss., y de la carta de firma apócrifa, pero con un membrete de 'AUDI AXARQUIA', que se hace llegar a la sucursal de Bankinter de la localidad de Motril (a la atención de un tal sr. Eduardo , puede leerse allí). Suministran esos documentos la idea (equivocada) de que, a fecha de 10 de marzo de 2008, la mercantil que los expide está en condiciones de hacer entrega a la entidad bancaria de un vehículo de esas características, pues se el primero de ellos es una factura ortodoxamente numerada ( NUM008 ) y expedida por una sociedad limitada, con el anagrama de AUDI y con un nombre comercial en el que se incluye la palabra CONCESION, lo que da a entender que se trataba de un establecimiento aparentemente oficial para la venta de vehículos de la marca en cuestión, y que esto no era así quedó claro en el juicio oral mediante la declaración de la acusada Visitacion y la testifical de los sres. Francisco y Gaspar .

Se nos dijo por el coacusado Ismael que el motivo de no entregar al comprador el vehículo AUDI A8, cuyo nº de chasis terminaba en 023723, fue debido a un problema de logística (no llegó en el vehículo que tenía que trasportarlo junto a otros), aclarando la anterior excusa alegando que surgieron unas -poco claras- diferencias con el comercial de Sevilla Wagen respecto a la percepción de comisiones correspondientes por la venta. Negó, sin embargo, Don. Francisco en la testifical la existencia de discrepancia alguna y explicó, con meridiana claridad, cuáles eran los descuentos que se hacían a los intermediarios en las ventas y que, en definitiva, los márgenes de beneficio de los mediadores dependían de aquéllo en lo que quisiera complacerse al cliente. Y tanto él como la sra. Gaspar declararon que el A8 identificado en la factura que endosaba Concesión y Taller Axarquía a Bankinter, era un vehículo interno de la empresa el cual todavía ahora figuraba entre los de titularidad de Sevilla Wagen, aclarando que pudo en su día realizarse una oferta de venta de ese automóvil, soportada en la fotocopia de la factura proforma que quedó unida al acta del juicio, pero que, en ningún caso, se llevó a cabo transacción alguna del mismo.

Y que esto es así lo acredita el documento del folio 267 de las actuaciones, entregado por Don. Gaspar en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla el 17-2-2011, y que corresponde a una factura firmada y con sello de Sevilla Wagen, en la que se plasma la venta del A8 con nº de bastidor finalizado en los dígitos NUM009 , cuyo pago sí verificó Concesión y Talleres Axarquía el día 12 de marzo de 2008 (folio 268), esto es, un día después de que Bankinter ingresase en su cuenta los 68.000 euros a los que ascendía el precio del otro vehículo de igual modelo.

Deducimos de aquí que esos 68.000 euros percibidos de Bankinter los hicieron los acusados suyos, y que no los destinaron al pago de un vehículo que simularon estar en condiciones de transmitir mediante los documentos mencionados al inicio de este fundamento, con la participación de cada uno de ellos de la que se tratará en el siguiente. En definitiva, que ambos cometieron la estafa agravada por el valor de la defraudación (se superan los 50.000 euros que prevé el tipo reformado) de la que vienen siendo acusados.

SEGUNDO. Del mencionado delito aparecen como responsables en concepto de autores Mateo y Visitacion ( arts. 28 y 31 del CP ). La autoría del primero es evidente, al reconocer que todos los tratos y negociaciones relacionadas con el vehículo las llevó a cabo por sí mismo, operaciones entre las que debe incluirse la remisión de los documentos inveraces a que nos hemos estado refiriendo. Puede que en todo esto incidiera una mecánica operativa consistente en matricular los vehículos a nombre de una sociedad con el fin de lograr un mayor margen de descuento, de hecho así se hizo en el caso del A8 vendido al sr. Rodrigo , que pasó a estar a su nombre el 7-05-2009 (folio 264) tras haberlo estado al de DOBLE MIGUEL S.L. -sociedad en la que sí participaba el acusado- desde el 27-3-2008 (folio 262); pero en nada afecta a la circunstancia de que cuando BANKINTER remitió la cantidad de 68.000 euros a la cuenta corriente de Concesión y Taller Axarquía S.L. lo hace en la errónea -e inducida- creencia de que esa sociedad estaba en condiciones de entregarle un automóvil que, sin embargo, nunca había estado a su disposición. Es más, y con esto se cierra el círculo, cuando se entrega a la familia Santoro un vehículo AUDI Q7 para intentar paliar el fraude (hecho reconocido por la sra. María ), este ya lo suministra un concesionario diferente a Sevilla Wagen (AVISA), y se le ofrece su compra estando ya a nombre de un tercero, algo de imposible asunción dadas las condiciones (un arrendamiento financiero en el cual figuraba como propietaria Bankinter) en las que se había celebrado la venta del A8. El correo electrónico que se aportó en la vista por la defensa del acusado está fechado el 14 de julio de 2008, esto es, varios meses después de la operación, y la respuesta obtenida el día siguiente ('cual es la cuenta entonces, dímela tú y no perdemos tiempo') viene a dar idea de ser sólo un intento del sr. Ismael de evitar la reclamación proveniente del comprador defraudado.

La participación en los hechos de la coacusada Visitacion la elabora el M. Fiscal en base a los arts. 27 , 28 y 31 del C. Penal del vigente C.Penal (no acusa a Mateo de Mateo ), esto es, en la consideración de que responde penalmente también por actuar como administradora de derecho de la mercantil Concesión y Taller, persona jurídica a la que reputa, asimismo, responsable de forma directa y solidaria con la anterior del pago de la multa de 9 meses, conforme al art 31.2 del C. Penal . Se ha de precisar que el nº2 del art. 31 ha sido derogado por la reforma operada por la LO 5/2010 , y entender, entonces, que la Fiscalía ha estimado más beneficioso para la mercantil este precepto abolido que el vigente art. 251 bis en relación con el 31 bis.

Por su parte, Bankinter considera a Visitacion coautora del delito de estafa.

La ignorancia deliberada en la llevanza del día a día, en el concierto de operaciones de compra o venta y, en definitiva, de cualquier extremo relacionado con la sociedad de la que la acusada era administradora única, se ha querido evidenciar a modo de defensa durante el juicio. Pero esto no puede eximirla de la responsabilidad por actos nucleares, sin los cuales la defraudación no podría haberse llevado a cabo. Aún asumiendo que toda la mecánica falsaria que provocó el desplazamiento patrimonial a favor de la mercantil se hiciese a sus espaldas, lo que se acreditó es que al no estar facultado el sr. Ismael para hacer pago alguno en nombre de Concesión y Taller Axarquía, la transferencia de la mayor parte de la importante cantidad entregada por Bankinter, ordenada al día siguiente de su percepción, sí entraba dentro del cometido especificamente atribuído a la acusada. Nótese que esta era administradora única de la sociedad y que no adujo que tener delegada ninguna de las funciones del cargo. Además, la remisión de la factura mendaz a la sucursal de Motril (folios 16 y 17) se hace bajo la rúbrica de quien asume, en nombre de la entidad, las funciones de gestor del negocio, lo que vale también para dar entrada a lo dispuesto en el art.31 del C.Penal .

Es, igualmente, procedente la condena de la mercantil Concesión y Taller Axarquía que propugna el M. Fiscal con arreglo al art. 31.2 del C. Penal en la redacción anterior a la reforma de 2010, por ser este más beneficioso en cuanto a la pena aparejada al delito de estafa por el art. 251 bis en relación con el 31bis, en la redacción vigente. Concurren las circunstancias que con arreglo al actual art. 31 bis.1 darían lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica, al haberse perpetrado la estafa en nombre y en provecho de ella, por parte de dos de sus administradores, tanto de derecho como de hecho.

TERCERO. En la perpetración del delito es de aplicación, además de la agravante específica del valor de la defraudación antes mencionada, la atenuante de reparación parcial del daño, verificada con antelación al juicio, atenuante que entendemos de aplicación, dadas las circunstancias en las que se hace la consignación de los 6.000 euros a los acusados. Cuestionó la acusación particular su aplicación, solicitada por la Fiscalía en sus conclusiones, en la consideración de que el importe de lo consignado no es especialmente significativo en relación al total de lo defraudado, pero con ser esto así, no puede ignorarse que el legislador contempla la eventualidad de la reparación parcial (disminuir los efectos del delito) y que las razones de política criminal inspiradoras de la atenuación pueden compatibilizarse en el supuesto a examen a la hora del cálculo de las penas.

No estimamos procedente, en cambio, aplicar la atenuante de dilaciones indebidas que interesaban las defensas -sin hacer mención específica de los períodos de interrupción imputables a los órganos judiciales-, en tanto una buena parte del retraso experimentado en la tramitación de la causa se debió a los problemas experimentados para la localización de los acusados una vez ya estaban citados, debiendo el Juzgado de Instrucción decretar, incluso, la búsqueda y detención de ambos para que les fuese recibida declaración en calidad de imputados, originándose de nuevo gran retraso en la formulación por las defensas de sus escritos de conclusiones provisionales.

CUARTO. Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales por ministerio de la ley. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil BANKINTER S.A. en la persona de su legal representante en 62.000 euros con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , cantidad de la que responde con carácter subsidiario CONCESION Y TALLER AXARQUIA S.L. (no así DOBLE MIGUEL S.L., entidad que no fue designada como tal en el auto de apertura del juicio oral, folios 297 a 299).

En orden a las costas del proceso, se impondrán estas por mitad a ambos acusados, incluyendo las que correspondan a la acusación particular cuya intervención no ha sido perturbadora en los términos que la jurisprudencia asigna al término.

QUINTO. En la determinación de las penas, estimamos procedente, a tenor de la concurrencia de la atenuante mencionada y a la vista del importe de lo consignado (sólo un 10% del total del principal), la imposición de la pena legalmente procedente en su mitad inferior, condenando a los acusados a la PRISION por plazo de DOS AÑOS y MULTA de OCHO MESES, a razón de 10 euros diarios de cuota, siendo responsable del pago de la multa que corresponde a la acusada, de manera directa y solidaria, la mercantil CONCESION Y TALLER AXARQUIA SL.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos CONDENAR a los acusados Ismael y Visitacion , como responsables en concepto de autores de un delito de ESTAFA agravado por el valor de lo defraudado, concurriendo la atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION a cada uno de ellos, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la acusada Visitacion , además, a la inhabilitación especial para ejercicio del cargo de consejera delegada y administradora única de sociedades; así como a la pena de MULTA de OCHO MESES, con cuota diaria de 10 euros y el apremio personal legalmente previsto, también a cada uno de ellos, siendo responsable directa y solidaria de la multa que corresponde a la acusada Visitacion la empresa CONCESION Y TALLER AXARQUIA SL.

Indemnizarán los dos, conjunta y solidariamente y con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil antes mencionada a BANKINTER S.A., en la persona de su legal representante, en 62.000 euros con los intereses previstos en el art. 576.1 de la LEC , y abonarán por mitad el pago de las COSTAS PROCESALES, con inclusión de las que correspondan a la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., pero con la limitación establecida en el artículo 787.7 de la misma Ley , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.