Sentencia Penal Nº 626/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5932/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 626/2022

Fecha de sentencia: 23/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5932/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/06/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AGG

Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION núm.: 5932/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 626/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 5932/2020, interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Sebastián, representado por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección letrada de D. Javier Asiain Ayala, contra la sentencia núm. 253/2020, dictada el 16 de octubre, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Sala núm. 608/2015, dimanante del Procedimiento Sumario núm. 1166/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Estella, en la que se le condenó por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años. Es parte el Ministerio Fiscaly, como parte recurrida en condición de Acusación Particular,D.ª Susana, representante legal de su hija, menor de edad, en la fecha de la presunta comisión de los hechos denunciados, D.ª Tomasa, estando representada procesalmente por la procuradora D.ª María del Pilar Arnaiz Granda, bajo la dirección letrada de D.ª Carlota Lantarón Martín.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Estella, incoó Procedimiento Sumario con el núm. 1166/2015, por delito de abusos y agresiones sexuales a menor de dieciséis años contra D. Sebastián y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Navarra cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo núm. 253/2020, sentencia el 16 de octubre, que contiene los siguientes hechos probados:

'La Sala, examinada la prueba practicada en el acto de juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS los siguientes:

A.- Sobre las 1:15 horas del día 15 de julio de 2.015 en la localidad de DIRECCION000, Navarra, Tomasa, nacida el día NUM000 de 2.000 en Argentina, si bien desde los dos años, residió en DIRECCION000 junto a sus padres, quien contaba por tanto con quince años de edad, se encontraba en una plaza de esta localidad acompañada de dos amigas, María Consuelo y Belinda.

Por su parte, el procesado, Sebastián, nacido en Colombia, el NUM001 de 1993, quien contaba con 22 años de edad, sin antecedentes penales; a quien Tomasa había visto dando vueltas, por la localidad, conduciendo un vehículo BMW, paró el coche junto a ellas pidiéndole tabaco desde la ventanilla del conductor, a lo que la denunciante respondió que no tenía, pues en esa época no fumaba; diciéndole Sebastián, que se montara en el coche, suponiendo Tomasa, que quería decirle algo, referente a su padre Juan Francisco, a quien el procesado conocía desde niño, por haber jugado juntos en el club de fútbol ' huracán de DIRECCION000'; accediendo a la invitación, subiendo al vehículo, sentándose en el asiento del copiloto.

B.- El procesado, le dijo a Tomasa que irían cerca, lo que esta interpretó como a una escasa distancia, pero retomó otro camino y se dirigieron hacia unos edificios, comenzando ambos a hablar, diciéndole Sebastián a Tomasa que le gustaba, que acababa de dejar con su pareja y que estaba un poco mal por eso.

En el transcurso de esta conversación, Tomasa le dijo la edad que tenía, que acababa de cumplir 15 años, que mantenía una relación de noviazgo con Alfredo, a quien Sebastián conocía y tuvo relación desde niño por jugar ambos a 'futbito'.

El procesado, posteriormente, cuando se encontraba con Tomasa en la vivienda de ésta, le repitió, entre otros extremos, que tenía 22 años, estaba trabajando y disponía de una vivienda y coche.

Siguieron el trayecto, hasta parar junto a las escuelas de DIRECCION000, donde Sebastián intentó besarle varias veces y en ese momento le pidió el número de teléfono, intercambiándose ambos los números respectivos. La denunciante le pidió que le llevara a su casa, estacionando Sebastián el vehículo junto al frontón, solicitándole más besos, para acabar besándose ambos mutuamente.

Tomasa, después de descender del vehículo, se fue al lugar donde estaban sus amigas, a quienes contó lo que había sucedido; despidiéndose de estas y marchando a la vivienda en la que residía.

C.- Tomasa llegó sobre las 2 horas a su casa -una vivienda unifamiliar, de tres plantas, situada en la calle CARRETERA000 número NUM002 de DIRECCION000-, donde estaba esperándole su madre Dª. Susana -quién ante lo avanzado de la hora, le había enviado un DIRECCION001, diciéndole 'nena ven ya'-, despidiéndose con un beso; diciéndole Tomasa a ésta, 'hasta mañana'. Marchándose cada una a sus habitaciones respectivas situadas en la primera planta, pues Dª. Susana dormía en la misma dependencia, con las dos hermanas de Tomasa.

Una vez en su cuarto, Tomasa se puso el pijama, quitándose tanto el sujetador como las bragas, metiéndose en la cama, de su habitación.

En esta situación Sebastián y Tomasa comenzaron una conversación vía DIRECCION001, llegándose a intercambiar fotografías. En una de ellas Sebastián aparecía en ropa interior, en otra tumbado con el torso desnudo y en una tercera, tomada desde una posición cenital, totalmente desnudo. En las dos últimas, aparecían las fotos de la vivienda donde estaba Tomasa, tomadas desde el vehículo que conducía Sebastián. Por su parte Tomasa, le envió al menos una foto, igualmente tomada desde una postura cenital, donde aparecía vestida con un top revestido por una malla negra y unos pantalones tejanos cortos.

D.- A continuación y utilizando el mismo medio de comunicación Sebastián invitó a Tomasa a que saliera de su casa puesto que él se encontraba allí esperándola. Tomasa, sin cambiarse de ropa y sin ponerse ropa interior, accedió a lo solicitado y salió a la calle.

Tras haber estado hablando un rato y habiéndose besado, Sebastián le dijo a Tomasa que entraran en su casa, negándose ésta en principio, pero en definitiva ambos entraron en la casa.

Una vez en el interior de la vivienda, accedieron a la cocina-comedor, situada en la planta baja, donde Sebastián comenzó a besar a Tomasa, en la cara, en el cuello y en la boca; insistiendo en que le gustaba, que tenía 22 años, estaba trabajando y disponía de una vivienda y coche; instándole para que mantuvieran una relación sexual.

En esta situación, cuando ambos se encontraban de pie en el espacio situado entre la cocina y la lavadora, besándose y haciéndose tocamientos mutuos, Sebastián comenzó a bajarle los pantalones del pijama, en este trance, hallándose ambos medio arrodillados cayeron los dos hacia atrás, quedando Sebastián encima de Tomasa, terminando de bajarle los pantalones; momento en el que Sebastián se bajó los pantalones y su ropa interior, lamió la vagina de la denunciante y le penetró vaginalmente sin preservativo.

Ante la petición en dos ocasiones por parte de Tomasa para que cesara con la penetración, porque les iban a oír, Sebastián sacó su pene de la vagina de Tomasa, sin llegar a eyacular. Y a solicitud de esta, se vistió y se marchó de la vivienda.

Durante el desarrollo de estos hechos, Dª. Susana, quién, como antes se ha señalado, estaba durmiendo, en una habitación situada en la primera planta, con sus dos hijas, escuchó un ruido, como de un golpe, pensando que Tomasa había bajado a tomar algo o para ir al servicio, pues en la primera planta estaba el baño, la cocina y el salón, pensando que 'igual se le había caído algo a la niña'; diciendo en voz alta 'qué pasó Tomasa...', a lo que ésta contestó 'nada mama, nada...'

E.- A las 9:14 horas del día 15 de julio de 2015, Sebastián, mandó un mensaje de texto por DIRECCION001, a Tomasa, en el que decía: 'buenos días guapa'. Sin que su destinataria lo contestara.

A primera hora de la noche del 15 de julio de 2015, Tomasa contó a su entonces novio Alfredo su versión sobre lo ocurrido, a su vez ambos lo comentaron con la madre de Alfredo, quien llamó a la madre de Tomasa, dirigiéndose ésta a la vivienda de Alfredo, llamando entretanto, a su ex marido Juan Francisco, diciéndole ' Sebastián el colombiano ha violado a tu hija'. Dirigiéndose éste a buscar a Sebastián, mientras que Alfredo denunció los hechos ante la Policía Foral de Navarra.

Sebastián fue detenido por agentes de dicho cuerpo policial, a las 00:22 horas del día 16 de julio de 2015, en la CALLE000 de DIRECCION000.

F.- Tomasa fue asistida y examinada en el servicio de urgencia hospitalaria -servicio de obstetricia y ginecología HVC-, del Complejo Hospitalario de Navarra, a partir de las 2 horas del día 16 de julio, por la Médico Forense Dña. Brigida y la ginecóloga de guardia, como resultado de la intervención, se hace constar, tanto en la exploración física general como en la ginecológica, que no se objetivan ni observan lesiones. Por lo que se refiere a su estado psíquico, se indica: '... Paciente eutímica y tranquila al relatar lo sucedido.'.

G.- Mediante Auto dictado por el Juzgado instructor, con fecha 16 de julio de 2015, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 544 bis LECrim., se acordó la imposición de una orden de alejamiento durante la tramitación de la causa y hasta que ésta se resolviera bien por sobreseimiento, bien por sentencia firme, concretada en: '... la prohibición a Sebastián, de acercamiento a menos de 200 m de Tomasa, su persona, sui domicilio y sus lugares de trabajo, ni comunicar con ella en forma alguna- telefónica, escrita, gráfica, telemática-, e incluso por terceras personas, mientras dure el presente procedimiento o hasta en tanto se modifique la presente resolución.''

SEGUNDO.-La mencionada Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

'En atención a lo expuesto:

FALLAMOSque DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Sebastián:Como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal, tipificado en el artículo 183. apartados 1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le imponemos:

(i) La prohibición de acercamiento a Dª. Tomasa, su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 300 metros; así como la prohibición de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 13 años.

ii) La privación del derecho a residir en el lugar donde lo haga Dª. Tomasa y acudir al mismo, durante igual plazo de 13 años.

E, igualmente, le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada durante un período de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal .

En el ámbito de la responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a Dª. Tomasa, en la suma de 6. 000 €, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Imponiendo al condenado las costas procesales, incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Se acuerda mantener la medida cautelar, adoptada mediante Auto dictado por el Juzgado Instructor, con fecha 16 de julio de 2015, concretada en: '... la prohibición a Sebastián, de acercamiento a menos de 200 m de Tomasa, su persona, su domicilio y sus lugares de trabajo, ni comunicar con ella en forma alguna-telefónica, escrita, gráfica, telemática-, e incluso por terceras personas, mientras dure el presente procedimiento o hasta en tanto se modifique la presente resolución'; durante la tramitación del recurso que en su caso pudiera interponerse contra la presente resolución y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución.

Se declara de abono, para el cumplimiento de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación impuestas, el tiempo en que haya estado vigente la expresada medida cautelar.

Igualmente se declara de abono, para el cumplimiento de la pena de prisión, el día en que el Sr. Sebastián permaneció en situación de detención policial. Ratificamosla declaración de solvencia del procesado declarada por Juzgado instructor, mediante Auto de 5 de octubre de 2016.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el Art. 851. 5º de la LECrim, por haber sido dictada la Sentencia por menor número de Magistrados que el señalado en el Art. 145 de la LECrim.

Segundo.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el Art. 852 de la LECrim y del Art. 5.4. de la LOPJ, por Infracción del derecho a la presunción de inocencia del Art. 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.- Al amparo del número 1 del Artículo 849 de la LECrim, por inaplicación indebida del Art. 14.1 del CP, con la consecuente aplicación indebida del Art. 183.1 y 3 del C.P.

Cuarto.- Al amparo del Art. 852 de la LECrim al y del Art. 5.4. de la LOPJ, por infracción del Art. 24.2 de la Constitución española que reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con la indebida aplicación del Art. 21.6 del C.P.

QUINTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, de la LECrim por la representación del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en casación D. Sebastián la sentencia núm. 253/2020, de 16 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Procedimiento Ordinario núm. 608/2015, instruido como Sumario Ordinario núm. 1166/2015 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Estella/Lizarra. La sentencia condena a D. Sebastián como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.5º LECrim, por haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el que determina en el art. 145 LECrim.

Señala que formaron Sala para la celebración del juicio que tuvo lugar los días 3 y 4 de junio de 2019 los magistrados Sres. Cobo Sáenz y González González y Sra. Fernandino Nosti, esta última además ponente de la causa.

Sin embargo, con fecha 8 de septiembre de 2020, se dictó providencia en la que, en atención a que la magistrada Sra. Fernandino se encontraba de baja, se acordó turnar la ponencia al Ilmo. Sr. D. José Francisco Cobo Sáenz debido al tiempo transcurrido desde que quedó pendiente la causa de dictar sentencia, en aras de dar celeridad al procedimiento y tutelar de los derechos de las partes. Destaca el recurrente que la sentencia fue firmada electrónicamente únicamente por los magistrados Sres. González González y Cobo Sáenz, sin que el Presidente salvara con su firma la firma de la Sra. Rosaura con la fórmula 'votó en Sala y no pudo firmar' contenida en el art. 261 Ley Orgánica del Poder Judicial. Para justificarlo aporta como anexo 1 de su escrito de recurso copia de la sentencia que le fue notificada. Indica que tampoco el libro de sentencias, del que aporta copia como anexo 2, contiene observación alguna al respecto y que la providencia de 8 de septiembre de 2020 dictada por el Tribunal refiere que el motivo para cambiar de ponente era que la Ilma. Sra. Fernandino Nosti se encontraba de baja, y el tiempo transcurrido desde que quedó pendiente para dictar sentencia, es decir, desde el 4 de Junio de 2019. Entiende por ello que la citada magistrada no ha participado ni en la deliberación ni en el fallo y que tampoco ha firmado la sentencia. Ante tales carencias solicita que se anule la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra.

En apoyo de su pretensión cita las sentencias de esta Sala núm. 2701/1992, de 14 de diciembre; 750/2003, de 26 de mayo; y 1153/2004, de 19 de octubre.

El Ministerio Fiscal se opone a tal pretensión sobre la base de lo dispuesto en el art. 257.4 LOPJ. Se refiere para ello a la sentencia núm. 930/2003, de 27 junio.

TERCERO.-En la sentencia de esta Sala núm. 1536/2005, de 16 de diciembre, en el mismo sentido que en las sentencias citadas por el recurrente y con referencia expresa a la sentencia núm. 750/2003, de 26 de mayo, exponíamos que: 'la cuestión que se plantea está regulada no sólo en la LECrim sino también en la LOPJ que, como orgánica y posterior, ha derogado aquélla tácitamente en aquellos preceptos que se encontraran en contradicción con la nueva regulación, en virtud de la 'cláusula de cierre' de su Disposición Derogatoria (S. 2065/2001 de 7 de noviembre). No ocurre así en la materia objeto de nuestro análisis por la coincidencia esencial, en lo que ahora importa, de ambas leyes. No obstante, la sentencia recurrida al haber sido deliberada, votada y firmada exclusivamente por dos Magistrados se aparta de las normas sobre la constitución de los tribunales.

El art. 196 de la LOPJ establece que 'en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala'. En el mismo sentido el art. 145 de la LECrim dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar ( arts. 145 y 898 de la LECrim).

En la LOPJ los verbos 'formar' y 'constituir' son equivalentes; el primero -'formar'- lo utilizan los arts. 188.2, 196 y 197, el segundo -'constituir'- lo emplea el art. 199 y el art. 2002.1 se sirve de los dos.

En la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados, y ha de comenzar por la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto ( arts. 253, 254 y 256 de la LOPJ y arts. 149, 151 y 155 de la LECrim); las sentencias se firmarán por todos los Magistrados no impedidos ( art. 259 LOPJ).

La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14 de diciembre de 1992, se explicita en el art. 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos Magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del art. 238.1º LOPJ. La sentencia de 5 de mayo de 1993 insiste en que dichos artículos (81, 196 LOPJ y 145 LECrim) no permiten que una sentencia dictada por una Audiencia Provincial lo sea por menos de tres Magistrados.

Y añade: 'la sentencia recurrida dictada por una Sala integrada por dos Magistrados es nula con nulidad insubsanable, conforme a lo establecido en el apartado 3º del art. 238 de la LOPJ por total apartamiento de las normas esenciales del proceso. Lo que la LOPJ prevé en el art. 257.4 es la situación del Magistrado que no pudiera votar a pesar de los modos extraordinarios establecidos en los tres primeros apartados del mismo artículo. En ese caso votarán la causa y dictarán sentencia los no impedidos si hubiere los necesarios para formar mayoría que no puede ser otra, en una interpretación lógica y sistemática, que la mínimamente necesaria para constituir Sala. El art. 257 en su totalidad es transcripción literal art. 154 de la LECrim que, a su vez, lo es del art. 686 de la vieja Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, como subrayan los primeros comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; no es lo mismo el caso de quien 'votó en Sala y no pudo firmar' del que ni siquiera ha tomado parte en el acto de la deliberación, lo que hubiera obligado, en su caso, a 'ver de nuevo el asunto' sustituyendo al impedido, como dispone el art. 258 de la LOPJ y se ordena ahora con las lamentables dilaciones que se producirán, ajenas al comportamiento procesal de los recurrentes. Esta Sala estima que, sin perjuicio de la situación descrita en los antecedentes de hechos de la sentencia recurrida, el supuesto disciplinario como el allí planteado no permite alterar la constitución del Tribunal para dictar sentencia, pues ello afecta a la garantía de ser juzgado por el juez predeterminado por la ley'.'.

En todos los casos, se trataba de sentencias condenatorias que habían sido deliberadas, votadas y firmadas exclusivamente por dos magistrados.

La sentencia de esta Sala núm. 930/2003, de 27 de junio, que invoca el Ministerio Fiscal, no contradice la doctrina sentada en la sentencia antes transcrita. Según expresa esta sentencia, en aquel caso el impedimento de uno de los magistrados fue lo que no le permitió 'culminar' la deliberación.

La segunda diferencia fundamental era que ninguna de las partes había solicitado la nulidad. La única parte que había recurrido era la Acusación Particular que no había invocado quebrantamiento de forma, aquietándose con la composición de la Sala que había dictado la resolución impugnada, y cuestionando únicamente el fondo de la resolución. Tampoco el Ministerio Fiscal había manifestado objeción alguna.

A ello se añadía que se trataba de una sentencia absolutoria, lo que llevó a considerar que 'siendo absolutoria la sentencia, la sumisión del acusado a un nuevo juicio por haberse incapacitado uno de los Magistrados después de la vista y antes de la votación, vulneraría su derecho a no ser sometido a un nuevo proceso penal por los mismos hechos de los que ha sido absuelto, manifestación procesal del principio non bis in idem que se incardina en el principio de legalidad penal garantizado por el art. 25.1º de la Constitución Española. ( STC Pleno 2/2003 de 16 de Enero, entre otras), o, en términos de la tradición jurídica anglosajona, en la prohibición del 'double jeopardy', a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre o la más reciente de 1 de Abril de 2003.

Existiendo una mayoría de los Magistrados asistentes a la vista que han votado su absolución, la incapacidad de un Magistrado, que no podría con su voto alterar dicha mayoría, constituye una razón que no puede justificar en absoluto que se someta al acusado absuelto al riesgo de un resultado desfavorable en un nuevo juicio.'

Distinto también es el supuesto contemplado en la sentencia núm. 840/2006, de 20 de julio. En este caso se trataba de una sentencia condenatoria en la que los recurrentes que habían sido condenados solicitaban la nulidad de la sentencia.

Esta vez a pie de sentencia se reflejaba que una magistrada que había formado Sala, votó en Sala y no pudo firmar, objetando la parte que no se había hecho constar la causa que motivaba dicha ausencia de firma, ni se expresaba que la magistrada estuviese imposibilitada para hacerlo, y que tampoco el Presidente del Tribunal firmara por ella. El Tribunal estimó por ello que no había nada que autorizase a pensar que la sentencia no hubiera sido dictada por los tres magistrados exigidos por la ley cuyos nombres figuraban en el encabezamiento del acta de comienzo de la Vista y de sus reanudaciones -sin objeción alguna de parte-, y en el encabezamiento de la sentencia recurrida. Constaba que la magistrada había votado no siendo requisito legal para la validez de la sentencia que tuvieran que especificarse los motivos provocadores de la imposibilidad de firma del magistrado. Además, la falta de firma no implicaba necesariamente que la magistrada no hubiera votado, y no había sido consultado el original de la resolución obrante en el Libro de sentencias por lo que no se podía deducir que faltara firma alguna en el referido original y, en todo caso se estimó que en el supuesto de que 'efectivamente no se encontrara la firma del Presidente del Tribunal, sustitutoria (con la formula sacramental: 'votó en Sala y no pudo firmar') de la del Magistrado impedida, ello podría subsanarse -como error material que es- en cualquier tiempo, descartada toda indefensión para las partes'.

En nuestro caso, se ha dictado sentencia condenatoria tras verificarse el cambio de magistrada inicialmente nombrada ponente por encontrarse de baja que se prolongaba ya más de un año. Pero en contra de lo que sostiene el recurrente, en la copia de la sentencia que le fue notificada y que aporta con su recurso como anexo 1, constan tres firmas electrónicas. La primera corresponde al Magistrado Presidente Sr. Cobo Sáenz, la segunda al Magistrado Sr. González González y la tercera nuevamente al Magistrado Presidente Sr. Cobo Sáenz con referencia expresa al art. 261 LOPJ, lo que indica que la tercera Magistrada que se encontraba de baja había votado en Sala y no había podido firmar.

La copia de la página de un Libro que aporta el recurrente como anexo núm. 2 no se corresponde con el libro de sentencias. Se trata simplemente de uno de los libros de registro que se llevan en los juzgados. El libro de sentencias es aquel que está formado por todas las sentencias y autos definitivos, así como los votos particulares que se hubieren formulado, ordenados correlativamente según su fecha, bien en formato papel, bien en formato electrónico ( art 265 LOPJ).

Es evidente pues que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim y del art. 5.4. LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Sostiene que ha sido condenado por prueba de signo incriminatorio insuficiente para poder establecer los hechos declarados probados ya que a su juicio la declaración de D.ª Tomasa no cumple con los criterios de validez establecidos tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala. Indica que este testimonio carece de credibilidad objetiva, no existiendo corroboraciones objetivas de sus manifestaciones. Destaca que D.ª Tomasa no manifestó oposición a los hechos ocurridos en su casa, facilitándole el acceso a la casa y en ningún momento solicitó el auxilio o la ayuda de su madre que estaba durmiendo en el piso de arriba. Tampoco contó nada de lo acontecido a su madre y por la noche le contó a su novio, D. Alfredo, unos hechos que realmente no habían sucedido referidos a una agresión sexual inexistente ya que la relación había sido consentida. Añade que, pese a declarar aquella que el recurrente había empujado la puerta y se había abalanzado sobre ella, ni en el informe clínico de urgencias ni en el informe del Médico Forense se objetivan lesiones. Precisamente por ello la sentencia no da credibilidad a la existencia de la utilización de métodos violentos para mantener las relaciones sexuales habidas entre él y D.ª Tomasa. Incluso descarta por ello la calificación de los hechos como delito de agresión sexual aun cuando dicha calificación no había sido propuesta por ninguna de las acusaciones. Justifica la no existencia de violencia o intimidación en las propias manifestaciones realizadas en el Juicio por D.ª Tomasa. Incluso su madre no manifestó que en algún momento la hubiese tratado mal. Considera por ello que existe contradicción con lo declarado por la testigo ante la Policía Foral. Corrobora que se tratase de una relación consentida el hecho de que D.ª Tomasa no pidiera ayuda estando su madre durmiendo con sus hermanas en el piso de arriba de la vivienda. También que cuando su madre oyó ruidos y preguntó le contestara que estaba en el baño. Concluye reiterando que, en contra de lo que se expresa en la sentencia, el relato ofrecido por la víctima no es coherente, ni coincidente, hasta el punto de que la sentencia rechaza la violencia o intimidación, lo que hace dudar de la credibilidad que puede ofrecerse al relato de la testigo en cuanto al elemento nuclear del tipo.

A juicio del recurrente, tampoco consta acreditado que D.ª Tomasa le dijera que tenía quince años. Nada dijo sobre ello en sus declaraciones en la Policía Foral o ante el Juzgado. Tampoco manifestó nada al respecto en el Servicio de Urgencias o ante el Médico Forense. En su declaración judicial indicó que sus amigas tenían 16 y 18 años y sólo a preguntas de la Instructora relató que le dijo a Sebastián que tenía 15 años y que le gustaba desde los 13, cuestión que no había manifestado en ninguna de sus declaraciones. Frente a ello, él declaró ante la Juez de Instrucción que en ningún momento ella le dijo que tenía 15 años, que sus amigas tenían 16 y 18 años y su novio 19 años y que llevaba dos años con él.

Considera que las discrepancias de D.ª Tomasa en sus relatos no le proporcionan credibilidad ni en el todo ni en la parte, por lo que no puede darse por probado que él fuese conocedor de su verdadera edad porque ella misma se lo dijese ya que en sus manifestaciones no consta que proporcionara dicha información. Pone de manifiesto que D.ª Tomasa parecía mayor de lo que realmente era, con amigas mayores y con novio de 19 años. Además se identificaba y anunciaba en diversos chats y foros como mayor de edad, con 19 años de edad, y así aparece en páginas de contactos sexuales. Incluso en el juicio afirmó que desde que tenía 13 años aparentaba tener 20.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 14.1 CP y aplicación indebida del art. 183.1 y 3 CP.

No obstante el motivo invocado, por vía de error en la subsunción jurídica, en su desarrollo el recurrente vuelve a cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sobre la base de idénticos razonamientos que los contenidos en el motivo segundo. Desde luego la cuestión suscitada conecta más con el motivo por infracción del principio de presunción de inocencia, en lo que afecta a la edad de la menor. Por ello procederemos al análisis conjunto de ambos motivos.

Los razonamientos del recurrente no pueden ser compartidos.

El conocimiento por parte del acusado sobre uno de los elementos integrantes del tipo, ser la víctima menor de 16 años, en contra de lo que sostiene el Tribunal, debe ser acreditado por las acusaciones. No obstante nos encontrarnos ante un dato de carácter fáctico, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, solo podemos deducirlo a través de inferencias realizadas sobre datos externos obtenidos por prueba testifical o documental.

El Tribunal atiende principalmente a la declaración efectuada sobre este extremo por D.ª Tomasa a la que ha atribuido plena credibilidad expresando de forma racional los motivos que tiene para ello.

El hecho de que el Tribunal no haya estimado acreditada la violencia o intimidación en la relación sexual mantenida entre acusado y víctima, no determina necesariamente que igualmente deba tener por no acreditado el conocimiento por parte del acusado de la edad de la menor. Son hechos distintos.

Ha sido precisamente la declaración de la víctima en el acto del Juicio Oral, excluyendo violencia o intimidación en la relación mantenida con el acusado, el principal motivo que ha llevado al Tribunal a rechazar la existencia de tal circunstancia.

No ocurre lo mismo con el hecho de que el recurrente conociera la edad de la menor en el momento de mantener con ella la relación sexual.

Señala el recurrente que nunca antes de su declaración ante la Instructora manifestó D.ª Tomasa que hubiera comunicado al acusado su verdadera edad, pero tampoco consta que fuera preguntada sobre este extremo. Destaca el Tribunal que en las diversas ocasiones que fue preguntada sobre ello contestó de igual manera: a la Instructora le dijo que tenía 15 años y que él le dijo que ella le gustaba desde que tenía 13 años. Y en el acto del Juicio Oral manifestó en varias ocasiones que le manifestó la edad que tenía, que acababa de cumplir 15 años. Ha considerado también el Tribunal el relato sobre este extremo coherente y convincente, sin contradicciones y persistente.

Explica que en el acto de juicio oral ' Tomasa mantuvo con rotundidad que ya desde el primer 'encuentro', cuando se desplazaron por varios lugares de la localidad de DIRECCION000, en el vehículo que conducía Sebastián (...) le dijo la edad que tenía, que acababa de cumplir 15 años -así se puede comprobar, en varios pasajes de su manifestación testifical en el acto de juicio oral, entre otros los obrantes a los minutos 10:20:49 y 11:29:05'. Toma también en consideración también la declaración prestada por su entonces novio D. Alfredo y descarta expresamente que mediante la denuncia interpuesta Tomasa pretendiera obtener alguna 'ganancia secundaria' que perjudique la verosimilitud de su versión en los extremos que se han estimado probados.

Además no es el testimonio de la víctima el único elemento de convicción tenido en cuenta por el Tribunal. También, destaca, en relación a las publicaciones que D.ª Tomasa pudiera realizar en las redes sociales, que tal dato por sí solo no neutraliza su testimonio y que el acusado había accedido a los perfiles en las redes sociales de la denunciante con posterioridad a la comisión del hecho con relevancia penal. A ello añade un hecho totalmente objetivo como es que D.ª Tomasa residía en una localidad con un reducido número de habitantes desde los dos años y que el procesado conocía y tuvo relación desde niño con su padre, D. Juan Francisco, por haber jugado juntos en el Club de fútbol 'Huracán de DIRECCION000'.

Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción para estimar acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado conocía la edad de la menor; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

No es posible proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, incumbe exclusivamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello no obstante, sin alterar el apartado de hechos que han sido declarados probados por la sentencia de instancia, las alegaciones efectuadas por el recurrente permiten reconsiderar la posibilidad de aplicar la cláusula de asimetría prevista en el art. 183 quater CP que el propio Tribunal se planteó con ocasión del examen de la concurrencia del elemento intelectivo.

Nos encontramos ante unos hechos que tuvieron lugar el día 15 de julio de 2015, y por tanto tan solo catorce días después de la entrada en vigor (1 de julio de 2015) de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Como expresábamos en la sentencia de esta sala núm. 949/2021, 2 de diciembre de 2021, el art. 183.1 CP, 'con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, castigaba a quien realice '...actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. Como es sabido, la citada reforma subió el umbral de protección del menor, negando la capacidad de consentir hasta los 16 años, reforma que entró en vigor el 1 de julio de 2015, cuando los actos imputados en la presente causa habían ya concluido.

Esta reforma penal, cuya trascendencia a la hora de dibujar la porción de injusto definida por el art. 183.1 del CP es inocultable, ha traído consigo importantes dificultades a la hora de hacer efectiva su aplicación. Es obvio que el legislador de 2015 no quiso criminalizar todas las relaciones de contenido sexual que pudiera mantener, con pleno y consciente asentimiento, cualquier menor entre los 13 y los 16 años de edad. De hacerlo así, la nueva ley habría dado la espalda a una realidad estadística que muestra que la aceptación de una práctica sexual en esa franja de edad, en no pocos casos, es fruto de una decisión consciente y voluntaria del propio menor. Precisamente para evitar el efecto de una criminalización indiferenciada de esa clase de relaciones, el legislador situó fuera de los márgenes del tipo aquellos contactos amparados por el art. 183 quater del CP. El problema, sin embargo, no ha quedado resuelto de forma satisfactoria. En este precepto se señala que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez'.

La indeterminación de la fórmula exoneratoria es evidente. De un lado, porque, sorprendentemente, parece abarcar en su literalidad cualquier relación mantenida con un menor de 16 años, sea cual fuere su edad. La reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio, de protección Integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha descartado este sinsentido y excluye la validez del consentimiento cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el art. 183.2 del CP. Contribuye también a la ambigüedad -y sigue intacta pese a la reciente reforma de 2021- la utilización de expresiones como proximidad, desarrollo y madurez, que hacen previsible la dispersión interpretativa. De hecho, así fue puesto de manifiesto en los informes y debates que acompañaron a los trabajos prelegislativos de la reforma.

Por si fuera poco, el art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad. Sin embargo, esta Sala ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva.

(...)

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater. En la STS 478/2019, 14 de octubre, nos referíamos al deseo legislativo de '...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando (...) en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores'. Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que '...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez'.

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: '...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal'.

Pese a que no existía una previsión específica en tal sentido, como acontece ahora a raíz de la nueva redacción del art. 183 quater por la LO 8/2021, 4 de junio, la jurisprudencia ya había descartado su aplicación '... cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (...) lo que ya de por sí es suficiente para no aplicar dicho precepto' ( STS 694/2021, 15 de septiembre y ATS 419/2021, 13 de mayo).

La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como '...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima.'

Se han ocupado también de interpretar los límites del art. 183 quater, entre otras, las SSTS 659/2020, 3 de diciembre y 1001/2016, 18 de enero de 2017'.

En nuestro caso, en el momento de los hechos, D.ª Tomasa tenía quince años y dos meses. Por su parte el acusado contaba con veintidós años y cinco meses. Por tanto, la diferencia de edad entre ambos era de siete años. Ello no obstante, en el caso analizado, esta circunstancia no excluye definitivamente la posibilidad de aplicar la disposición contenida en el art. 183 quater CP, si tomamos en consideración los otros dos factores que se mencionan en el citado precepto: grado de desarrollo o madurez física y psicológica

Las actuaciones revelan que el acusado, aun cuando ya era persona adulta, no dejaba de ser un joven no muy distante de la menor en inquietudes, madurez y desarrollo.

Tomasa en el momento de los hechos tenía quince años y dos meses. Restaban diez meses para alcanzar los dieciséis años. Ella misma señaló en el juicio que siempre le había parecido mayor de lo que era y que desde que tenía trece años parecía una chica de veinte. Circunstancia que también puede comprobarse analizando las fotografías subidas por ella a las redes sociales en las que se presentaba como una chica de diecinueve años, el tipo de páginas a las que accedía, algunas de ellas en busca de nuevos contactos y el contenido de los mensajes que en ellas publicaba. Igualmente, sus amigas tenían algún año más que ella. En concreto, el día de los hechos, a la llegada del acusado, se encontraba acompañada de dos amigas de dieciséis y dieciocho años. Su novio tenía diecinueve años y, conforme se hace constar en el informe clínico de urgencias, mantenía habitualmente relaciones sexuales consentidas con su pareja utilizando preservativo. En el mismo sentido, el informe emitido por la Médico Forense indica que la última relación sexual consentida (incluyendo sexo oral de su pareja hacia ella) había sido el día 13 de julio de 2015.

Junto a ello, el hecho probado de la sentencia dictada por la Audiencia describe los actos y conductas de la denunciante y del acusado en momentos inmediatamente anteriores a los hechos objeto de reproche, de una forma que denota una mentalidad y madurez afín entre ambos. El modo de aproximación del acusado a la menor; el cortejo que mantuvieron al mismo nivel y en el transcurso del cual Tomasa, según ella misma refirió, le dio una oportunidad para conocerse ambos y para conquistarla. Este comportamiento, junto con el intercambio de mensajes y fotos entre ellos, son datos reveladores de un grado de madurez y de desarrollo psicológico del acusado no muy distante del de Tomasa.

Todo ello nos lleva, conforme a la doctrina antes expuesta, a la aplicación de la cláusula de exclusión contemplada en el art. 183 quater CP.

La estimación del motivo implica no proceder al examen del cuarto y último motivo del recurso.

QUINTO.-La estimación del recurso formulado por D. Sebastián conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián, contra la sentencia núm. 253/2020, dictada el 16 de octubre, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Sala núm. 608/2015, en la causa seguida por delito de abuso sexual a menor de dieciséis años y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. Declararde oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3. Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dictaa la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5932/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal